Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 4, апрель 2016

апелляционный суд, который указал: «как следует из рамочного соглашения…, предметом договора является поставка лекарственного средства «Копаксон».

В силу этого следует согласиться с тем, что компания Теvа, продавая маркированный ее товарным знаком на первичной упаковке товар, не передает покупателю этого товара права использования этого товарного знака. Порядок ввода в оборот на территории Российской Федерации приобретаемого товара, маркированного товарным знаком компании Теvа, не может подменять собой правовое содержание договора поставки компанией Теvа лекарственного средства «Копаксон»» (постановление от 06.10.2014 по делу № А40-42997/2014).

Но секундочку. Разве в ч. 4 ст. 10 Закона № 135-ФЗ говорится только о распоряжении исключительными правами (заключении лицензионных соглашений или договоров об отчуждении прав — ст. 1233 ГК)? Говорится об осуществлении исключительных прав (cт.ст. 1229, 1484, 1358 ГК).

На каком этапе вмешивается в торговую цепочку в данном деле ФАС? На самом первом — на этапе первой продажи: от производителя к покупателю. Осуществляет ли при первой продаже производитель товара (в нашем случае Teva) свои исключительные права? Конечно, да. Более того, использование исключительных прав, например, на товарный знак без введения своих товаров в оборот правообладателем, помыслить сложно (если только не представить себе странноватых участников оборота, которые наносят товарные знаки на товары без намерения их реализации).

Вернемся к процитированной выше статье В.А. Белова: «Содержание исключительных прав… сводится, главным образом, к правомочию их обладателя воспроизводить соответствующий объект, вводить изготовленные таким образом экземпляры объекта в гражданский оборот, а также разрешать совершение этих действий другим лицам»29.

Вторит уважаемому автору и законодатель. Применительно к товарным знакам согласно ст. 1484 ГК РФ:

«Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака… любым не противоречащим закону способом…

2. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в

гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации».

Статья 1358 ГК РФ применительно к патентам прямо указывает, что ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение, является его использованием.

На этом же основаны концепции «первой продажи» и исчерпания исключительных прав (как на товарные знаки, так и на изобретение). В первый раз в оборот товары, созданные с использованием РИД, вводятся правообладателем или тем, кому он даст разрешение (ст.ст. 1487, 1359 ГК РФ). Естественно, кому он такое разрешение даст, определяется его усмотрением, а не указаниями ФАС. Далее (вторая и все последующие продажи на территории страны) происходит исчерпание исключительных прав в отношении материального объекта, и такие товары обращаются свободными от вмешательства со стороны правообладателя, подчиняясь, разумеется, всем требованиям закона о конкуренции.

На том же стоят и суды, повторяя из решения в решение, что «понятие “использование товарного знака" не может быть сведено лишь к индивидуализации товара без его введения в гражданский оборот» (постановления ФАС Московского округа от 29.12.2011 по делу № А40-12515/11-27-104, от 16.03.2012 по делу № А41-42709/10, от 05.06.2013 по делу № А40-72924/11-5-449, от 06.08.2013 по делу № А41-42585/12, Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2012 по делу № А40-34482/11-110-272, от 14.10.2013 по делу № А40-22890/13).

Отношения, в рамках которых поставщик производит лекарство под брендом производителя, являются лицензионными

Первая продажа материального объекта (товара), созданного с использованием РИД, не существует в отрыве от осуществления правообладателем своих прав. Она является их смыслом, их «каноническим» воплощением. Соответственно, некорректно применительно к первой продаже сказать — это просто поставка, не осуществление (использование) производителем своих

воспроизведение знака, это, в первую очередь, действия, которые позволяют зарабатывать на нем, то есть введение маркированных таким знаком товаров в оборот.

По этой же причине должна быть отметена как несостоятельная трактовка судом исключительных прав Teva на патент:

«Содержание права на распоряжение лекарственным средством заключается в исключительном праве патентообладателя на принятие решения о вводе продукции в оборот. При этом, принимая решение о вводе в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственного средства “Копаксон", компания “Тева" не вправе игнорировать установленные в Российской Федерации правила оборота товаров, в том числе и в части ограничений, установленных антимонопольным законодательством. <...>

При наличии публичного предложения компании “Тева" на поставку товара в Российскую Федерацию право на заключение договора на определенных в предложении условиях должно быть доступно всем заинтересованным лицам.<…> Компания “Тева" при заявлении публичного предложения на поставку товара в Российскую Федерацию не вправе отказать иным российским юридическим лицам в заключении договоров на поставку товара на условиях, на которых предлагается товар своему дочернему обществу».

Во-первых, о каком публичном предложении речь? Разве компания Teva занимается розничной торговлей? Cогласно п. 2 ст. 438 ГК РФ публичной офертой (если суд о ней) является содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Делала ли компания Teva такое предложение, из которого усматривается ее воля заключить договор с любым, кто отзовется? Из материалов дела следует прямо противоположное

— намерение производителя реализовывать товар в России исключительно через авторизованного дистрибьютора (сперва это был БИОТЭК, затем дочернее ООО Теvа).

Во-вторых, cкладывается впечатление, что, по логике суда, содержанием исключительного права на патент является принятие иностранным патентообладателем бизнес-решения: торговле с Россией быть, товары в оборот ввести! На этом его исключительные права и заканчиваются — дескать, ты же сам решил выйти на российский рынок (ввести товары в национальный оборот), а, значит, не обижайся. Cвоеобразное «Оставь надежду всяк сюда входящий».

В действительности «право на принятие решения о вводе продукции в оборот» (если уж заимствовать буквально терминологию суда) — это право продать. Совершить в России первую продажу по своему усмотрению (ст. 1229 ГК РФ), то есть кому угодно и за сколько угодно. И устранять от аналогичных действий всех третьих лиц, кроме себя самого и лицензиата. Устанавливать монопольно не только цену для первой продажи, но и цену перепродажи своего товара лицензиатом (ст. 1033 ГК РФ). Иметь в России один канал дистрибуции, а не десять. Менять дистрибьюторов, если позволяют условия лицензионного или франчайзингового соглашения. И не опасаться, что недовольный экс-дистрибьютор приведет ФАС (как и вышло в рассматриваемом деле).

Даже если на миг согласиться с антимонопольным органом (и судом) в деле Teva о том, что ч. 4 ст. 10 Закона № 135-ФЗ применяется лишь к распоряжению исключительными правами, а в данном деле между сторонами не было лицензионных отношений (права на знаки и формулу не передавались с поставками). А так ли это?

В постановлении АС Московского округа от 18.03.2015 по делу № А40-42997/14 мы читаем следующее:

«Согласно материалам дела, Компания является правообладателем товарных знаков Copaxone, Копаксон@, TEVA@ и ТЕВА@, а также владеет исключительными правами на химическую формулу Копаксона и на способ его производства в соответствии с патентами на изобретение.

В действующее на территории Российской Федерации регистрационное удостоверение № ЛС000384 от 24.03.2010 и нормативную документацию (ЛС-000384-290113) лекарственного препарата “Копаксон" Компанией были внесены сведения о БИОТЭК как о дополнительной производственной площадке по осуществлению вторичной упаковки и выпускающего контроля качества лекарственного препарата “Копаксон". Согласно разделу 6 Рамочного соглашения БИОТЭК обязуется осуществлять вторичную (потребительскую) упаковку продукта с целью перевода продукта в Готовый продукт, завершенный и готовый к распространению. При этом сама Компания предоставляет БИОТЭК образцы торговых знаков, под которыми готовый продукт будет представлен на рынке, а также подтверждает предполагаемые вкладыши (инструкцию по применению) и потребительскую упаковку, в которую будет упакован Готовый продукт, до начала их использования».

Другими словами, между сторонами сложились не просто лицензионные отношения, а прямо-таки концессионные отношения. БИОТЭК фактически выступал заключительным производственным звеном при изготовлении препарата «Копаксон» (о чем указывает включение о нем информации в документацию препарата как о дополнительной производственной площадке). В частности, БИОТЭК с прямого разрешения Теvа расфасовывал первичный продукт в потребительскую

продукт к реализации.

На языке Гражданского кодекса РФ отношения между сторонами, в которых одно лицо с прямого и явным образом выраженного согласия другого лица использует товарные знаки последнего (маркирует знаком правообладателя товар и продает его), называются лицензионными, а соглашение о том — лицензионным (ст. ст. 1235 и 1489 ГК РФ). И то, что стороны не сходили в Роспатент и не зарегистрировали договор, не отменяет того факта, что права на знаки у российского покупателя были, и он ими активно пользовался к своей немалой, надо сказать, выгоде. А, следовательно, говорить о том, что Теvа не распоряжалась в его пользу своими исключительными правами — лукавство.

Если это не так, то на каком юридическом основании БИОТЭК ставил знаки Teva на конечную упаковку c препаратом «Копаксон»? Если это не так, то все товары, перепроданные в потребительской упаковке, выходит, контрафактные: знаки на них проставлены не правообладателем и не с его согласия (ст. ст. 1484, 1487 ГК РФ).

Подводя итоги вышесказанному, следует признать, что «антимонопольное» дело Teva решено небезупречно. И без того непростой диалог между правообладателями и ФАС зашел в тупик. Если компания-производитель считается монополистом на рынке поставок собственного продукта, то под «дамоклов меч» разом попадают все правообладатели известных и не очень брендов (особенно иностранцы), ценовая политика которых и дистрибьюторские контракты завтра могут очень заинтересовать ФАС (подталкиваемую в спину недовольными потребителями, «серыми импортерами» и «брошенными» дистрибьюторами вроде БИОТЭК).

Часть 4 ст. 10 Закона № 135-ФЗ к обстоятельствам дела была применена неправильно, точнее — не была применена вовсе. Это посылает рынку лишь тот сигнал, что в своем твердом намерении исключить данную норму из закона ФАС готова идти до конца.

В договорных отношениях по «просто поставке» между Teva и БИОТЭК имело место осуществление исключительных прав Teva на знаки и формулу путем ввода товаров в оборот. А БИОТЭК с благословения Теvа активно пользовался чужими знаками, нанося их на конечную упаковку. Следовательно, между сторонами имели место и лицензионные отношения, то есть распоряжение исключительными правами.

Таким образом, ФАС России и поддержавший ведомство суд фактически здесь истолковали Закон № 135-ФЗ contra legem — как если бы ч. 4 ст. 10 там не было вовсе. Очень удобный обходной маневр позволяющий блокировать действие нормы, которую не удалось изъять из закона через внесение поправок.

1 См. об этом: Белова М. Т. Установление доминирующего лица на рынке лекарственных средств. Когда производителя могут признать монополистом // Арбитражная практика. 2016. № 3. >>вернуться в текст

2 Patricia M. Danzon. Competition and Antitrust Issues in the Pharmaceutical // Industry. Jul 2014, the Wharton School, University of Pennsylvania. Р. 7. >>вернуться в текст

3 Joseph DiMasi Ronald W. Hansen and Henry G. Grabowski. The price of innovation: new estimates of drug development costs // Journal of Health Economics. 2003. Vol. 22. Is. 2. Hages 151–185. >>вернуться в текст

4 Patricia M. Danzon. Op. cit. P. 5. >>вернуться в текст

5 Christine S. Paine. Brand-Name Drug Manufacturers Risk Antitrust Violations By Slowing Generic Production Through Patent Layering, 33 SETON HALL L. REV. 479, 506 (2003). P. 486–487. >>врнуться в текст

6 Banerjee Rajarshi. The Success of, and Response to, India's Law against Patent Layering // Harvard Law Journal. Vol. 54. May 2013. P. 207. >>вернуться в текст

7 Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp., 382 U.S. 172 (1965); см. также совместный доклад FTC и U.S. Department of Justice Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition. P. 29–30. >>вернуться в текст

8 U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (Apr. 6, 1995). URL: https://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/competition-policy-guidance/0558.pdf. >>вернуться в текст

9 Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, par 2.2., quoting Jefferson Parish Hospital District No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 16 (1984). >>вернуться в текст

10 Пирогова В. В. Пресечение антиконкурентной лицензионной практики (Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности — ст. 40 ТРИПС). >>вернуться в текст 11 Аналитический отчет «Имплементация гибких положений ТРИПС с целью расширения доступа к лекарственным средствам в Беларуси, Грузии, Молдове и Украине», 2013. С. 121. URL:

http://ecuo.org/media/filer_public/2013/09/10/trips.pdf; Миндрул А. Влияние правовой защиты интеллектуальной собственности на доступ к лекарственным средствам (после вступления Украины в ВТО): аналитический доклад. Киев, 2010. С. 96. >>вернуться в текст

Daryl Lim. Patent Misuse and Antitrust: Empirical, Doctrinal and Policy Perspectives (2013). URL: http://works.bepress.com/daryllim/18, quoting Hartford-Empire Co. v. United States, 323 U.S. 386 (1945). >>вернуться в текст

13 VERIZON COMMUNICATIONS INC. V. LAW OFFICESOF CURTIS V. TRINKO, LLP (02-682) 540 U.S. 398 (2004)305 F.3d 89. >>вернуться в текст

14 Posner R. A. Intellectual Property: The Law and Economics Approach // Journal of Economic Perspectives. 2005. 19(2): 57–73. >>вернуться в текст

15 Westin J. Defining the relevant market in the pharmaceutical sector in light of the Losec-case –just how different is the pharmaceutical market?’, (2011) 32(2) ECLR 57. Р. 62. >>вернуться в текст

16 T-321/05 AstraZeneca v Commission, judgment of 1 July 2010. Р. 69. >>вернуться в текст

17 M. Howard Morse. Product Market Definition in the Pharmaceutical Industry, 71 Antitrust L.J. Р. 665. Цит.: ABA section of Antitrust Law Developments 566 (5th. Edition2002). >>вернуться в текст

18 Du Pont. 351 US at 393; см. также Mathias v. Daily News, LP, 152 F. Supp. 2d 465 (S.D.N.Y. 2001). >>вернуться в текст

19 H. L. Moore. Drug Exchange v. Eli Lilly & Co., No. 76 Civ. 2817, 1978 WL 1347, *2 (S.D.N.Y.1978). >>вернуться в текст

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Физлицо возвращает кредит на покупку ценных бумаг по изменившемуся курсу. Как определить базу по НДФЛ

Андрей Анатольевич Жуков

адвокат адвокатского бюро г. Москвы «Резник, Гагарин и Партнеры»

•Образует ли возврат кредита в иностранной валюте доход физлица в пересчете на рубли

•Как различаются подходы Минфина и ФНС России при определении расходов по операциям с ценными бумагами

•Учитывается ли отрицательная курсовая разница при расчете НДФЛ

Одним из последствий снижения цен на нефть на мировых рынках стали резкие перепады валютных курсов. Значительные колебания курса рубля к иностранной валюте повлияли на различные отношения, включая арендные, ипотечные, заемные и иные отношения, в которых использовались валютные ставки. В частности, это касается определения налоговой базы при осуществлении налогоплательщиком сделок, номинированных в иностранной валюте. В результате перепадов курса у налогоплательщиков стали образовываться искусственные разницы между переведенной в рубли стоимостью покупки и суммой продажи имущества на день совершения операций по его покупке и продаже в иностранной валюте. В этом отношении становится особенно актуальной оценка налоговых последствий приобретения и реализации имущества в иностранной валюте за счет целевого заемного финансирования, полученного также в иностранной валюте. В частности при осуществлении операций с ценными бумагами на иностранных фондовых биржах.

ФНС начисляет физлицам НДФЛ даже при продаже ценных бумаг ниже их стоимости в валюте из-за падения курса

При осуществлении операций с ценными бумагами за счет целевого заемного финансирования, как правило, совершается ряд последовательных действий по получению целевых кредитов на приобретение ценных бумаг; приобретению на кредитные средства ценных бумаг; уплате процентов за пользование кредитами; продаже ценных бумаг; возврату целевых кредитов.

По общему правилу доходы налогоплательщика, выраженные (номинированные) в иностранной валюте, пересчитываются в рубли по официальному курсу Банка России, установленному на дату фактического получения указанных доходов (дату фактического осуществления расходов) (п. 5 ст. 210 НК РФ).

В связи с резким падением рубля у российских налогоплательщиков стали образовываться положительные курсовые разницы при продаже ценных бумаг и отрицательные курсовые разницы при возврате кредитов, выданных на их покупку.

К примеру, при продаже иностранных ценных бумаг за 100 дол. по курсу 50 руб. за доллар, которые ранее были приобретены за 100 дол., но по курсу 30 руб. за доллар, у налогоплательщика образуется доход в размере 2 тыс. руб. Но, если ценные бумаги приобретались за счет целевого кредита на их покупку в размере 100 дол. по курсу 30 руб. за

перерасчете на рубли в размере, большем на 2 тыс. руб., чем он был получен, у налогоплательщика возникают расходы в размере 2 тыс. руб., равные его доходу.

Позиция финансовых органов по данному вопросу неоднозначна. Формирующаяся налоговая практика по таким спорам свидетельствует, что налоговые органы пересчитывают в рубли сделки по покупке и продаже ценных бумаг, а сделки по получению и возврату кредитов, выданных на их покупку, нет.

В связи с этим положительная курсовая разница, образовавшаяся при продаже ценных бумаг, учитывается налоговыми органами в качестве дохода налогоплательщика, а отрицательная курсовая разница, образовавшаяся у налогоплательщика при возврате кредита, налоговыми органами в качестве расходов не учитывается (решение УФНС России <по субъекту РФ> от 10.08.2015). В результате в отдельных случаях даже по убыточным сделкам при продаже ценных бумаг по стоимости, которая ниже цены покупки в иностранной валюте, налогоплательщику доначисляется НДФЛ.

Логика налоговых органов сугубо формальна и сводится к тому, что каких-либо положений, позволяющих рассматривать отрицательные разницы при возврате кредитов в качестве расхода, гл. 23 НК РФ не содержит. При возврате кредита, выраженного в иностранной валюте, с пересчетом в рубли на дату возврата, экономическая выгода либо убыток у заемщика не возникают, поскольку заемщик фактически возвращает установленную в договоре сумму займа.

Однако совсем недавно Минфин России выражал прямо противоположную позицию, согласно которой суммы денежных средств, получаемые физическим лицом — займодавцем, превышающие выданную заемщиком в рублях сумму займа вследствие изменения курса иностранной валюты, являются доходом (экономической выгодой) займодавца и подлежат обложению налогом на доходы физических лиц в установленном порядке (письма от 16.07.2014 № 03-04-06/34686, от 27.03.2015 № 03-04-06/16965).

В результате сложилась уникальная ситуация: финансовые органы сформулировали две взаимоисключающие позиции, каждая из которых от случая к случаю применяется против интересов налогоплательщиков.

Отрицательную курсовую разницу можно отнести к расходам по операциям с ценными бумагами

Налоговые органы, отказывая налогоплательщику в отнесении отрицательной курсовой разницы, образовавшейся при возврате кредита, ссылаются на правовую позицию Президиума ВАС РФ. Согласно данной позиции возврат заемщиком суммы займа, выраженной в иностранной валюте с пересчетом в рубли на дату возврата, не образует у займодавцев — физических лиц экономической выгоды (постановление от 06.11.2012 по делу № А51-75666/2011). В рамках указанного дела Президиум ВАС РФ рассматривал вопрос о налоговой оценке возврата займа в иностранной валюте, выданного физическими лицами коммерческой организации в качестве экономической выгоды для физлиц. В связи с изменением курса рубля разница между оценкой займов на дату получения и возврата составила более 64 млн руб. Налоговая инспекция расценила полученные физлицами денежные средства в качестве экономической выгоды, подлежащей обложению НДФЛ по ставке 13%, в связи с чем и возник спор, а Президиум ВАС сформулировал вышеуказанную позицию.

Однако в данном случае налоговые органы упускают из виду ряд нюансов, имеющих важное юридическое значение.

Так, Президиум ВАС РФ, напротив, встал на защиту налогоплательщика — физического лица, указав, что каких-либо положений, позволяющих рассматривать такого рода положительные разницы в качестве дохода, гл. 23 НК не содержит. Формальный подход в этом отношении вполне разумен, поскольку все неустранимые сомнения и неясности актов законодательства о налогах и сборах должны толковаться в пользу налогоплательщика.

В условиях отсутствия прямой нормы НК РФ суды вполне справедливо руководствовались общим гражданско-правовым смыслом, согласно которому в заемных отношениях положительная разница не формирует экономической выгоды, поскольку заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. При этом отрицательная суммовая разница, возникшая у коммерческой организации (заемщика) при возврате займа физлицам, была учтена в качестве внереализационных расходов.

Таким образом, в данном деле не рассматривались особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами и не применялись положения налогового законодательства в отношении видов расходов, понесенных налогоплательщиком при проведении операций с ценными бумагами.

Налоговые органы, отказываясь учитывать отрицательную курсовую разницу, образовавшуюся у налогоплательщика при возврате целевого кредита на приобретение ценных бумаг, напротив, применяют формальный подход против налогоплательщика. Они не учитывают экономическую

БАНКРОТСТВО

В реестре кредиторов появилось подозрительное лицо. Как его вычислить и обезвредить

Кирилл Анатольевич Горбатов

адвокат, партнер АБ «Юрлов и Партнеры»

•Как кредиторы наращивают задолженность при помощи векселей

•Чем, помимо акта, кредитор должен подтвердить оказанные им услуги

•Как доказать злоупотребление в случае с договором поручительства должника и кредитора

Кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику, в отношении которого введена одна из процедур банкротства (наблюдение или конкурсное производство), в течение одного или двух месяцев в зависимости от процедуры (ст.ст. 71, 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее — Закон № 127-ФЗ). Начало процесса о банкротстве компании порой сходно с началом шахматной партии, в которой стороны имеют своей целью извлечь максимальную выгоду из всего процесса. В случае открытия процесса о банкротстве кредиторы должника понимают, что им вряд ли удастся получить существующий долг в полном объеме (не говоря уже о процентах), но получить большую часть по сравнению с другими кредиторами в результате продажи конкурсной массы становится зачастую приоритетом.

В связи с этим кредиторы занимают достаточно активную позицию в рамках рассмотрения обоснованности требований иных кредиторов: возражают против их включения в реестр требований кредиторов должника, заявляют о недействительности сделок, оснований включения в реестр и т. д.

При этом не стоит забывать об интересах самой компании-должника, а точнее об интересах ее владельцев (или иных контролирующих должника лицах). Собственники компании в большинстве случаев не готовы отдать ее на растерзание кредиторам и безвозмездно расстаться с активами. Кроме того, ситуация банкротства должника, в котором отсутствуют аффилированные с должником или владельцами кредиторы, несет для них повышенные риски неправильного истолкования полученных арбитражным управляющим документов, оспаривания сделок, привлечения к субсидиарной ответственности владельцев. Указанные вопросы могут возникать и при полностью контролируемом со стороны владельцев банкротстве, но риск их воплощения в жизнь существенно выше, если бенефициары компании-должника не принимают в банкротстве никакого участия.

Как же должник может повлиять на процесс банкротства, в котором решения принимаются собранием кредиторов? Ответ очевиден – создать своего кредитора, и лучше с контрольным пакетом голосов.

На практике приобретение «подконтрольных» требований происходит различными способами. Достаточно часто бывает, что участники компании на протяжении всей ее хозяйственной деятельности вынуждены самостоятельно ее кредитовать, поддерживая необходимые бизнеспроцессы. В случае банкротства компании такие займы могут стать для собственников дополнительным подспорьем в битве за голоса кредиторов.

Распространены случаи, когда неаффилированная кредиторская задолженность перекупается заинтересованными лицами с существенным дисконтом. Собственники могут владеть, помимо прочего, и иными компаниями, которые реально оказывали услуги и (или) выполняли работы в пользу должника и имеют к нему вполне обоснованные требования, которые должны рассматриваться наравне с требованиями иных кредиторов.

пытаются в преддверии (или после введения) банкротства «на скорую руку» создать контролируемую кредиторскую задолженность с целью повлиять на решения, которые впоследствии будут приниматься собранием кредиторов. О таких случаях пойдет речь ниже.

Требования кредиторов, основанные на векселях, могут оказаться в текущих платежах

Статья 815 ГК РФ предусматривает, что в соответствии с соглашением сторон заемщик вправе выдать вексель, удостоверяющий ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.

Законный векселедержатель не обязан доказывать существование и действительность своих прав, они предполагаются существующими и действительными. Бремя доказывания обратного лежит на вексельном должнике (п. 9 постановления Пленума ВС РФ № 33 и Пленума ВАС РФ № 14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей»; далее – Постановление № 33/14).

Таким образом, благодаря своей абстрактной природе вексель является достаточно привлекательным инструментом для лиц, желающих увеличить контролируемую задолженность в банкротстве.

Помимо этого, у таких лиц может возникнуть соблазн заявить требования в качестве текущих, так как срок платежа по векселю может быть и после введения процедуры банкротства (постановление ФАС Московского округа от 01.02.2012 по делу № А41-33330/10).

Однако, как указал Пленум ВАС РФ при решении вопроса о квалификации платежей по векселям, в качестве текущих необходимо учитывать, что обязательство векселедателя уплатить денежную сумму, удостоверенное векселем (в том числе выданным сроком по предъявлении), возникает с момента выдачи векселя (п. 5 постановления от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве»).

Практика. Кредитор приобрел по договору купли-продажи векселя должника на общую сумму 198 млн 800 тыс. руб. Векселя были выданы первоначальному кредитору в счет оплаты по договору на оказание консультационных услуг должнику. В материалах дела содержались приложения к договору, в которых указан вид услуг и их стоимость. Среди них был анализ пакета документов по сделке аренды нежилых помещений, подготовка искового заявления на основании анализа документов. Стоимость услуг составляла 37 млн 800 тыс. руб. По другому договору велась подготовка искового заявления о признании недействительным договора поручительства. Стоимость услуг составила 14 млн руб. Был и третий договор без конкретизации оказанных услуг, стоимость которых составила 147 млн руб.

Очевидно, что суд сослался на ст. 10 ГК РФ, п. 17 Положения о переводном и простом векселях, ст. 71 Закона № 127-ФЗ и признал совместные действия должника и кредитора злоупотреблением правом, совершенным с целью избежать взыскания на имущество должника и искусственно нарастить кредиторскую задолженность для последующего оказания влияния на деятельность должника посредством принятия решений на собраниях кредиторов заинтересованными кредиторами. Кстати, эта задолженность превышала размер активов должника (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.09.2013 по делу № А33-16190/2012).

Согласно п. 15 Постановления № 33/14 «лицо, обязанное по векселю, освобождается от платежа, если докажет, что предъявивший требования кредитор знал или должен был знать в момент приобретения векселя о недействительности или об отсутствии обязательства, лежащего в основе выдачи (передачи) векселя, либо получил вексель в результате обмана или кражи, либо участвовал в обмане в отношении этого векселя или его краже, либо знал или должен был знать об этих обстоятельствах до или в момент приобретения векселя».

В делах о банкротстве это положение об освобождении должника от платежа по «необоснованному» векселю становится тем более актуальным. Учитывая специфику рассмотрения дел о несостоятельности и необходимость защиты интересов всех кредиторов должника, суды, на наш взгляд, каждый раз должны проверять основания выдачи должником векселей (несмотря на их абстрактную природу).

Если есть обстоятельства, свидетельствующие об искусственном наращивании кредиторской задолженности в результате выдачи векселей (например, отсутствие обязательств в основе выдачи векселя, отсутствие активов у должника, покрывающих размер долга по векселю и т. д.) – отказывать кредитору во включении его требований в реестр требований кредиторов.

Так, в одном из решений ФАС Волго-Вятского округа справедливо указал:

«Неподтвержденность наличия обязательства, лежащего в основе выдачи векселей, в данном случае при наличии возражений должника, ставит под сомнение возможность принятия векселей в качестве единственного и неопровержимого доказательства обоснования заявленного требования» (постановление от 09.06.2012 по делу № А11-4406/2010).

исполнению, при недоказанности наличия достаточных для совершения сделок активов должника, отсутствии документальных доказательств реального наличия обязательств должника, повлекших задолженность (по контракту), свидетельствует о создании конструкции абстрактного вексельного обязательства и намерении искусственного создания кредиторской задолженности, в нарушение интересов добросовестных кредиторов должника, ввиду чего допущено злоупотребление правом и нарушен баланс интересов вовлеченных в процесс банкротства конкурсных кредиторов» (постановление АС Центрального округа от 02.12.2015 по делу № А54-1345/2014).

Договор оказания услуг привлекает кредиторов тем, что на практике сложно доказать его реальность

Сейчас требования кредиторов, основанные на договоре оказания услуг, приходят на смену практике предъявления требований, основанных на векселях. Этому способствует все большая проверка судами обязательств, лежащих в основе выдачи соответствующих векселей. Привлекателен договор оказания услуг тем, что его исполнение само по себе не влечет передачу должнику какого-либо овеществленного результата. Соответственно, проверить на практике, оказывались ли услуги реально, бывает довольно затруднительно. Действительно, что стоит кредитору (при заранее выданном согласии должника) вступить в дело о банкротстве и заявить, что он оказывал должнику услуги, например, по проведению какого-либо исследования стоимостью 100 млн руб., при этом ссылаясь на свободу договора (ст. 421 ГК РФ).

Кстати, Президиум ВАС РФ в постановлении от 05.11.2013 по делу № А57-1954/2011 указал, что принцип свободы договора может быть ограничен в случае совершения сделки, направленной на причинение вреда должнику и его кредиторам в рамках банкротства.

Но все же, преимущество правовой конструкции договора в виде отсутствия результата работ (услуг) не означает, что конкурсный кредитор в деле о банкротстве не должен предъявить доказательства оказания соответствующих услуг должнику.

Так, в одном из дел о банкротстве кредитор предъявил требования должнику в размере около 9 млн руб., основывая их на договоре услуг по поиску покупателя на недвижимое имущество должника. В материалы дела он представил акт выполнения работ, подписанный сторонами, в котором должник принял работы исполнителя без каких-либо замечаний, а также доказательство частичной оплаты по акту. В свою очередь, акт выполненных работ не отражал объема выполненных исполнителем работ, в него был лишь перенесен предмет договора оказания услуг.

Суд посчитал представление указанных документов недостаточным для включения требований кредиторов в реестр требований к должнику и отказал в удовлетворении требований, руководствуясь следующим.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее — Постановление Пленума ВАС № 35), в силу п.п. 3–5 ст. 71 и п.п. 3–5 ст. 100 Закона № 127-ФЗ проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором — с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ. Согласно этой норме обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2016 по делу № А40-188653/14).

Таким образом, само по себе представление акта выполненных работ (услуг) (по сути, подтверждение должником наличия долга) с учетом специфики дел о банкротстве не может быть достаточным основанием для включения требований кредитора в реестр требований к должнику.

Три основания для признания договора поручительства кредитора и должника недействительным

Поручительство должника перед кредитором за третье лицо также является достаточно часто встречающимся инструментом искусственного наращивания задолженности недобросовестными лицами.

Так, в течение срока на предъявление требований конкурсных кредиторов появляется кредитор, который указывает, что должник поручился за основного должника за выполнение тем своих