Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 4, апрель 2016

РФ, имеет в виду то, что залогодатель «отвечает» (haftet) перед залогодержателем предметом залога17, вызывает определенные сомнения. В российском понимании отношения по реализации предмета залога не являются ответственностью. Удовлетворение из заложенного имущества направлено на исполнение основного обязательства. При этом в России ответственность — это некие дополнительные негативные последствия для правонарушителя, которые имеют своей целью определенные новые лишения имущественного или личного характера18. Реализация предмета залога не несет дополнительных негативных последствий для залогодателя-должника по основному обязательству19. Взыскание происходит в счет долга залогодателя, это всего лишь своеобразный инструмент содействия в исполнении основного обязательства, ничего сверх недолжного посредством удовлетворения из предмета залога не взимается.

В качестве возражения против использования конструкции взыскания убытков при толковании п. 5 ст. 358.12 ГК РФ также называется сложность их доказывания. В частности, А. А. Вишневский считает, что данные убытки трудно обосновать20. Ученый при этом предлагает ввести правило, обязывающее банк восстановить на залоговом счете соответствующие суммы с уплатой на них процентов по правилам ст. 395 ГК РФ. Однако автор не указывает, какие именно дополнительные сложности будут возникать при взыскании убытков. Представляется, что для получения компенсации потерь в рассматриваемой ситуации необходимо доказать:

1)факт причинения убытков (уменьшение денежных средств на залоговом счете),

2)противоправность действий банка,

3)причинную связь между действиями банка и уменьшением суммы на счете. Уменьшение денежных средств на залоговом счете вследствие противоправных действий банка (то есть, все вышесказанное) следовало бы доказывать в любом случае, поскольку только при таких условиях закон (ст. 358.12 ГК РФ) позволяет привлечь банк к солидарной ответственности. Аналогичное обоснование требуется и при предложенной А. А. Вишневским альтернативе в виде восстановления банком списанной суммы на залоговом счете. Исходя из вышесказанного, взыскание убытков не потребует от залогодержателя доказывания каких-либо дополнительных обстоятельств по сравнению с заявлением иных притязаний.

Таким образом, возмещение ущерба является именно мерой ответственности, и поэтому привлечение банка к солидарной ответственности за нанесенный вред полностью соответствует букве закона. Институт взыскания убытков также позволяет следовать духу п. 5 ст. 358.12 ГК РФ и компенсировать залогодержателю утрату или обесценивание заложенного имущества, которые произошли из-за незаконных действий банка и залогодателя.

Итак, на протяжении долгого времени существовала потребность в специальном регулировании залога денежных средств, и осуществленная в данной части реформа законодательства открывает новые возможности для обеспечения обязательств.

Для нужд оборота следовало предусмотреть возможность перехода обычного расчетного счета в «залоговый» статус и наоборот; противоположное решение приводит к образованию дополнительных проблем и сковывает возможности сторон залоговых правоотношений.

Общее правило п. 1 ст. 358.12 ГК РФ о том, что залогодатель имеет право свободно распоряжаться денежными средствами на залоговом счете, является не более, чем декларацией.

В пункте 5 ст. 358.12 ГК РФ, устанавливающем солидарную ответственность банка за исполнение незаконного распоряжения залогодателя, под ответственностью правильнее всего понимать обязательство возместить причиненные убытки.

Ответственность банка за незаконное списание денежных средств

В рамках вопроса об ответственности кредитной организации за противоправное списание денежных средств с залогового счета необходимо обратиться и к правилам ст. 856 ГК РФ. Данной нормой предусмотрено, что в случае необоснованного списания денежных средств со счета банк обязан уплатить на эту сумму проценты в размере и в порядке, установленных ст. 395 ГК РФ. Исходя из этого, может показаться, что на основании ст. 856 ГК РФ следует признать обязанность банка компенсировать списанные им суммы вместе с процентами по ст. 395 ГК РФ*. Действительно, формально банк списывает денежные средства с залогового счета необоснованно, нарушая п. 3 ст. 358.12 ГК РФ. Однако указанная мера представляется излишней, поскольку неясно, кому и на каком основании банк должен выплачивать эти проценты. Противоправную операцию кредитная организация совершила на основании распоряжения залогодателя, то есть воля последнего также была направлена на исполнение данной транзакции по счету. Следовательно, о выплате залогодателю процентов по правилам ст. 395 ГК РФ на основании ст. 856 ГК РФ говорить не приходится. Залогодержатель же имеет право лишь на сумму не больше величины, указанной в договоре залога (п. 1 ст. 358. 10 ГК РФ)**. Однако залогодержатель сможет взыскать на общих основаниях проценты на сумму убытков в случае неисполнения банком своей обязанности по выплате необоснованно списанных с залогового счета сумм после момента обращения взыскания на заложенное имущество.

ничтожность сделки. Как успешно защититься с помощью эстоппеля

Михаил Сергеевич Немчин

слушатель РШЧП

•В каких случаях суд откажет в применении к сделке эстоппеля

•Когда действия по исполнению обязательства не признаются недобросовестными

•Какие правовые последствия влечет применение эстоппеля судом

Законодатель и судебная практика последних лет значительное внимание уделяют развитию принципа добросовестности. Одним из его проявлений стал п. 5 ст. 166 ГК РФ в редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ (далее — Закона № 100-ФЗ) — частный случай правила, определяемого в зарубежной практике как estoppel. Согласно указанному положению заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно. В частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на ее действительность. Особенность рассматриваемой нормы в том, что она предполагает возможность «оздоровления» ничтожной сделки.

Между тем не только сама принципиальная возможность использования правила эстоппель в отношении ничтожных сделок как средства борьбы с недобросовестностью1, но и механизм применения данной нормы на практике вызывают ряд спорных вопросов.

Эстоппель не устанавливает последствия недействительности сделок, а конкретизирует принцип добросовестности

Возможность применения нормы п. 5 ст. 166 ГК РФ как к оспоримым сделкам, так и к ничтожным следует из пояснительной записки к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Пояснительная записка) и разъяснений, содержащихся в п. 70 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Цитата: «Важной конкретизацией принципа добросовестности, закрепленного в статье 1 ГК, является норма пункта 5 статьи 166 ГК. Недобросовестными предлагается считать действия лица (прежде всего — стороны сделки), которое вело себя таким образом, что не возникало сомнений в том, что оно согласно со сделкой и намерено придерживаться ее условий, но впоследствии обратилось в суд с требованием о признании сделки недействительной. Указанное ограничение относится как к оспоримым, так и к ничтожным сделкам» (Пояснительная записка).

Возможность судебной конвалидации ничтожной сделки обосновывается в Концепции совершенствования общих положений ГК РФ (далее — Концепция).

В данном документе указано, что суд в зависимости от обстоятельств дела может признать ничтожную сделку действительной в случаях: когда требование о признании сделки недействительной является злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ) в отношении сторон сделки или третьих лиц; когда признание сделки недействительной или применение последствий недействительности сделки не приведут к защите публичных интересов или к восстановлению нарушенных прав или законных интересов сторон сделки или третьих лиц2.

Обращение к Пояснительной записке и Концепции подтверждает, что норма п. 5 ст. 166 ГК РФ является конкретизацией существующего в ГК РФ принципа добросовестности. Вместе с тем суды по-разному определяют ее действие во времени.

Вряде случаев суды уклоняются от применения данной нормы со ссылкой на п. 6 ст. 3 Закона № 100-ФЗ. Согласно указанному пункту положения ГК РФ об основаниях и последствиях недействительности сделок применяются к сделкам, совершенным после дня вступления этого закона в силу. Соответственно, суды отказываются применять новую редакцию п. 5 ст. 166 ГК РФ к сделкам, которые были совершены до вступления закона в силу (постановления АС ВолгоВятского округа от 18.11.2014 по делу № А79-5154/2013, Уральского округа от 03.02.2015 по делу № А60-6264/2014, Северо-Кавказского округа от 23.06.2015 по делу № А32-21309/2013, Московского округа от 30.11.2015 по делу № А40-172918/13).

Вдругих случаях суды применяют данную норму при рассмотрении споров по сделкам, совершенным до 01.09.2013, указывая, что она не является нормой об основаниях и последствиях

РФ (постановления АС Московского округа от 27.05.2015 по делу № А40-101887/13, СевероЗападного округа от 08.10.2015 по делу № А26-8074/2014, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2015 по делу № 17АП-10842/2015-ГК, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2015 по делу № 07АП-11069/2015). Данный подход представляется более обоснованным.

Несмотря на отмеченную в литературе неоднозначность в оценке сферы применения рассматриваемой нормы3, представляется, что адресована она, главным образом, судам (по крайней мере, в случае ничтожности, когда наличие такого недобросовестного заявления стороны не может изменить фактический набор признаков ничтожности4, и когда можно только ставить вопрос об отказе в праве на судебную защиту).

В пользу процессуального значения заявления о недействительности говорит неопределенность существенных правовых последствий такого заявления вне процесса5, распространенность исков о признании сделок ничтожными и то, что суды не всегда без заявления стороны оценивают сделку на предмет действительности. В частности, при разрешении споров о ее исполнении. Можно предположить, что реакцией на такого рода практику стали разъяснения, изложенные в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» (далее — Постановление Пленума ВАС № 57).

ГК РФ не выделяет ничтожные сделки, к которым эстоппель неприменим

При рассмотрении вопроса об использовании правила estoppel для ничтожных сделок обращает на себя внимание то, что в Концепции нашел отражение критерий невозможности оздоровления «наиболее социально опасных ничтожных сделок, грубо нарушающих закон» (п. 1.12 разд. V Концепции). Между тем закрепленное в п. 5 ст. 166 ГК РФ правило не проводит подобного различия для своего применения и формально может быть применено к любым ничтожным сделкам.

При этом действующее определение ничтожных сделок близко подходит к критерию ограничения применения эстоппеля, который содержится в Концепции. Так, согласно п. 2 ст. 168 ГК РФ (в ред. Закона № 100-ФЗ) сделка, нарушающая требования закона, является ничтожной, если она посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Такое регулирование ставит вопрос об оправданности применения п. 5 ст. 166 ГК ко всем ничтожным сделкам и достаточности для сохранения их действия заявления недобросовестной стороны о недействительности. Если исходить из того, что в других правовых системах (в частности в США) эстоппель возник как инструмент борьбы с явной несправедливостью, избежать которую невозможно иными способами6, то необходимо определить, возникает ли эта явная несправедливость без использования эстоппеля, при применении последствий недействительности. Полагаем, что в большинстве случаев реституция вместе с правом взыскать убытки будет адекватным и достаточным инструментом защиты.

Справедливость страдает, в частности, если договор не является эквивалентно-возмездным, когда потери стороны от неисполнения не сопоставимы с тем, что она может получить вследствие применения последствий недействительности. Частным случаем этого являются споры из договоров страхования договорной ответственности, когда реституция на фоне фактических трудностей с взысканием убытков от недобросовестного поведения и неочевидного публичноправового интереса в запрете страхования договорной ответственности оправдывает обращение к эстоппелю. При этом вопрос недопустимости ссылки на ничтожность договора страхования как противоречащей добрым нравам был разрешен еще в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 № 16996/09 7.

Возможны и другие случаи, например, заключение недобросовестными сторонами мнимого договора купли-продажи, на который положилось третье лицо. В таком случае запрет сторонам ссылаться на ничтожность купли-продажи может быть адекватной и соответствующей общему принципу п. 4 ст. 1 ГК РФ реакцией суда. Так, в одном из дел стороны ссылались на мнимость заключенного между ними договора купли-продажи с целью оспаривания прав залогодержателя по договору залога, заключенному с покупателем. Суд фактически отказался признать договор недействительным, поскольку на последствия этой сделки полагалось третье лицо (кредитор покупателя) (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2014 по делу № А40-72198/2013).

Представляется, что препятствием для применения эстоппеля должна быть недобросовестность другой стороны и иных лиц, полагавшихся на сделку, поскольку ссылкой на недобросовестность может защищаться только добросовестное лицо. Указанный подход находит отражение в судебной практике применения п. 5 ст. 166 ГК РФ. Так, в одном из дел суд указал, что недобросовестному лицу в силу п. 4 ст. 1 ГК РФ не должно предоставляться средство правовой защиты, предусмотренное п. 5 ст. 166 ГК РФ, против иска, основанного на п. 2 ст. 174 ГК РФ, даже если истец осуществил действия по прямому или косвенному одобрению оспариваемой сделки

75937/2015).

Аналогичный подход содержится и в других судебных актах (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2015 по делу № А40-20343/15, АС СевероКавказского округа от 23.09.2015 по делу № А32-30556/2014, Центрального округа от 20.10.2015 по делу № А14-4598/2014).

Причем, если норма п. 5 ст. 166 ГК РФ, исходя из приведенного в ней примера недобросовестности, требует от лица, ссылающегося на ничтожность именно объективной добросовестности (его поведение давало основания полагаться на действительность), то логично требовать и от «пострадавших» лиц добросовестности в объективном смысле.

При таком подходе представляется, что круг ничтожных сделок, в которых другая сторона и третьи лица объективно добросовестны (имели основания полагаться на поведение лица, несмотря на объективную ничтожность, то есть не должны были о ней знать), еще более сужается. Вероятно, другая сторона может быть добросовестной при наличии обмана и заблуждения в отношении качества предмета сделки или личности другой стороны. Но это не исключает вопрос о достаточности этой добросовестности для сохранения ничтожной сделки, если она посягает на интересы третьих лиц или публичные интересы.

Полагаем, что данный критерий, будучи пригодным для оспоримых сделок, пороки которых устранимы последующим поведением лиц, имеющих право их оспаривать, сомнителен в случае ничтожности.

Если законодательный запрет на сделку был установлен в интересах защиты третьих лиц или публичных интересов, поведение стороны сделки не должно преодолевать запрет на ее совершение.

Применение эстоппеля не устраняет пороки сделки

Использованный в п. 5 ст. 166 ГК РФ частный случай недобросовестности — поведение давало основания полагаться на действительность (этим поведением, по-видимому, будет и исполнение сделки) — сам по себе не свидетельствует о недобросовестности. Такое законодательное решение может привести к не всегда корректному отождествлению с недобросовестностью любого оспаривания исполненной полностью или частично сделки.

В частности, такой подход может привести к тому, что лицо не сможет потребовать назад исполненное, несмотря на отсутствие встречного предоставления. Так, в ряде случае суды отказывают в рассмотрении вопроса о ничтожности условия договора лизинга о неустойке (как противоречащего ст. 319 ГК РФ) на том основании, что лизингополучатель не заявлял возражений в ходе его исполнения (постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2015 по делу № А73-3330/2015, АС Дальневосточного округа от 18.12.2015 по делу № А73-3332/2015, от 22.12.2015 по делу № А73-3325/2015). Либо отказывают в признании недействительным условия о комиссии за выдачу кредита исключительно на этом же основании (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014 по делу № А40-126254/2013, от 24.11.2015 по делу № А40-81676/2015). Вопрос добросовестности обеих сторон в данных случаях не исследовался.

Кроме того, распространение такого подхода на оценку добросовестности может повлечь предъявление к лицам, истребующим как неосновательное обогащение ранее исполненное требование, обосновать свою добросовестность и по существу изменение для такого рода случаев презумпции добросовестности, закрепленной в ст. 1 ГК РФ.

Необходимо отметить, что в США появление эстоппеля было призвано сгладить несправедливые последствия доктрины встречного предоставления, когда суд мог отказать в ссылке на отсутствие встречного предоставления как критерия наличия обязательства, если лицо, которое рассчитывало на исполнение обещания без встречного предоставления, произвело в связи с этим изменения в своем имущественном состоянии.

Вслучае же с п. 5 ст. 166 ГК РФ необходимость доказывать убытки полагавшей на сделку стороны не предусмотрена, достаточно сослаться на недобросовестное поведение другой стороны.

Вбольшинстве случаев с учетом действующей редакции норм о недействительности ничтожность сделки установлена для защиты публичных интересов и интересов третьих лиц (не для сторон сделки). В таких случаях возможность применения п. 5 ст. 166 ГК РФ может породить конфликт между интересами, которые защищают правила о ничтожности, и интересами лиц, полагавшихся на сделку и на поведение недобросовестного лица.

Считаем, что в этом случае суд вряд ли должен игнорировать ничтожность сделки как для целей применения последствий недействительности, так и дальнейшего ее исполнения, даже если это в конечном счете окажется выгодно для лица, заявившего о ничтожности.

В судебной практике такой подход находит отражение в некоторых категориях дел. В частности, в делах о признании недействительными условий договора с потребителем. Так, в одном из дел суд,

стать монополистом на рынке собственного продукта

Мария Тахировна Белова

LL.M., ЮБ «Белова и партнеры»

•Могут ли продажи продукта и его бренд образовать самостоятельный рынок

•Почему антиконкурентные условия лицензионных договоров не требуют вмешательства ФАС

•Является ли продажа товара в первичной упаковке осуществлением исключительных прав

Рынок лекарственных средств является рынком инноваций. Конкурентное преимущество достигается тем, кто первым разработает и запатентует за собой новое, более эффективное и безопасное лекарство и сумеет грамотно презентовать его даже не конечным потребителям, а лечащим врачам, страховым организациям и прочим активно воздействующим на выбор лицам1. Между тем использование исключительных прав на произведенное лекарство нередко вступает в противоречие с нормами законодательства о защите конкуренции. В результате производитель рискует быть признанным монополистом на рынке собственного уникального лекарства со всеми вытекающими последствиями.

Антимонопольное регулирование на рынке лекарств может привести к остановке развития инноваций

Фармацевтические компании пытаются обогнать друг друга в области научно-исследовательских разработок (race to innovate)2, и именно усилия производителей в сфере R&D (research&development) являются залогом развития отрасли. При этом в процессе производители несут огромные расходы. Как показало исследование, проведенное в США, в среднем поиск нового лекарственного соединения занимает от 6 до 12 лет и обходится в сумму от 800 млн до 2 млрд дол.3. Около 17% всех доходов фармацевтической отрасли тратится на R&D, то есть научный поиск и тестирование новых лекарственных препаратов4. При этом в силу специфики отрасли, даже запатентовав новое лекарственное средство, производитель в большинстве развитых стран не может сразу вывести свой продукт на рынок. Этому предшествует длительный процесс — иногда годы — клинических испытаний с целью подтверждения эффективности и безопасности препарата для организма и получения специального разрешения (регистрации) препарата, выдаваемого уполномоченным государственным органом. В США это Federаl and Drug Administration (FDA), в Евросоюзе — European Medicines Agency (EMEA), в России — Министерство здравоохранения РФ. Таким образом, зачастую от общего срока действия патента производителю остается всего несколько лет активных продаж препарата, чтобы окупить свои инвестиции и получить прибыль5. При этом надо учитывать, что формулу активного вещества, которое лежит в основе лекарственного препарата, трудно и дорого изобрести, но легко разгадать и скопировать6.

Разумеется, нести такие расходы и риски производители готовы только в обмен на гарантию того, что, запатентовав продукт, они смогут пользоваться эксклюзивным (свободным от конкуренции) положением на рынке продаж нового препарата и устранять всех третьих лиц от предложения к продаже фармацевтических копий. Предоставить такие привилегии производителям оригинальных (брендовых) лекарств способно только право интеллектуальной собственности, охране которой в данной отрасли придается особое значение.

В российском и зарубежном праве общепринятым является подход, согласно которому монопольный характер прав на результаты интеллектуальной деятельности — это исключение из общего, в целом подозрительного и неодобрительного отношения к любым экономическим монополиям7. Во-первых, считается, что право интеллектуальной собственности и антимонопольное законодательство не только не противоречат друг другу, но, наоборот, комплиментарны и служат единой общественно полезной цели — стимулированию научного прогресса и творчества, развитию конкуренции и технологий8. Во-вторых, правообладатель хоть и защищен от использования всеми третьими лицами коммерческой ценности своего результата интеллектуальной деятельности (РИД), не защищен от конкуренции с другими правообладателями, если их товары с точки зрения экономической функциональности являются взаимозаменяемыми9.

Тем не менее отношения между двумя институтами остаются напряженными, особенно на рынке лекарственных средств и в прочих социально значимых индустриях. Все чаще раздаются мнения о том, что «помимо интересов правообладателей и торгующих организаций нельзя сбрасывать со счетов интересы потребителей… Недовольство многих потребительских общественных организаций адресуется производителям, часто диктующим непомерно высокие цены на новую продукцию»10.

финансирования от государства, раздаются призывы лишить или ограничить легальную монополию производителей востребованных лекарств. В частности, в целях улучшения доступности лекарств для широких слоев населения предлагается:

«1) исключить диагностические, терапевтические и хирургические методы лечения из области патентуемых объектов;

2) исключить из-под защиты… технические решения, связанные с химическими и фармацевтическими веществами и/или процессами, технические решения, связанные с биологическим материалом… »11.

Противники такого подхода возражают: правообладатель — не опекун общественных интересов и ни при каких обстоятельствах не несет обязанности облагодетельствовать общество путем предоставления всем желающим недорогого или вовсе бесплатного доступа к своему РИД12. А что касается более высоких цен, которые обычно держит правообладатель, так возможность извлекать монопольно высокую цену — хотя бы и в течение ограниченного периода времени — это то, что как раз и привлекает бизнесменов в ту или иную отрасль и толкает их на рискованный путь инноваций и развития технологий13.

Как отмечает известный американский юрист и судья Ричард Познер, с точки зрения экономического анализа права на современном этапе развития технологий не правообладатели должны «подвинуться» ради общественного блага. Наоборот, это правообладателей надо защищать как никогда. Охрана исключительных прав тем значимее и социально полезнее, чем дешевле стоимость копирования и воспроизведения РИД. Если в наше время с помощью reverse engineering каждый cредней руки химик может дешево разгадать формулу, в поиск которой патентообладатель вложил десяток лет и сотни миллионов, если растиражировать в интернете песню, книгу или фильм без ущерба для качества можно вообще бесплатно, то социальные убытки от недостаточно строгой защиты исключительных прав не поддаются оценке14.

На рынке лекарственных препаратов вмешательство антимонопольного органа порой напоминает действия слона в посудной лавке. Под стягом борьбы за конкуренцию происходит фактически ее уничтожение, так как любая, дающая конкурентное преимущество инновационная разработка, на рынке фарма может обернуться против самого разработчика, если регулятор сочтет что как раз за счет такой запатентованной инновации лекарство образует свой отдельный рынок, на котором производитель является стопроцентным монополистом со всеми вытекающими15. Например, в деле Astra Zeneca v. Comission16 производитель Astra Zeneca был признан доминирующим лицом на рынке своего препарата — ингибиторов протонного насоса (Proton — Pump Inhibitors, PPI), лекарственного вещества, уменьшающего секрецию желудочной соляной кислоты, несмотря на наличие многих альтернативных лекарств для лечения этого же заболевания. Еврокомиссия сочла, что PPI образуют отдельный рынок, так как обеспечивают более глубокое проникновение в клетки, отвечающие за выработку соляной кислоты, и более точное воздействие на нужную область. Очевидно, что разработчик пострадал, по сути, за то, что создал слишком хорошее лекарство по сравнению с его предшественниками.

Правообладатель уникального лекарства всегда является монополистом, но не в смысле антимонопольных норм

В России антагонизм между антимонопольным регулированием и рынком инноваций в области медицины и лекарственных препаратов, защищенных исключительными правами, вылился в недавнее решение по спору израильской компании Teva Pharmaceutical Industrices Limited (далее

— Teva) c ФАС России (дело № А-40-42997/2014). В указанном деле рынок лекарства «Копаксон», предназначенного для лечения рассеянного склероза, производства Teva, был определен антимонопольным органом по МНН его активного фармацевтического вещества — глатирамера ацетата. Так как глатирамера ацетат является инновационной запатентованной разработкой самой Teva, то несложно заметить, что границы рынка совпали с РИД компании. Это входит в известное противоречие с устоявшейся посылкой о том, что продажи отдельно взятого продукта и его бренд обычно не образуют самостоятельного рынка17.

Верховный суд США в деле Du Pont высказался в том смысле, что «каждый производитель хоть сколько-нибудь нестандартизированного товара — в известной степени монополист, так как обладает властью контролировать цену и производство своего продукта. Однако это не та власть, которая представляет из себя рыночную монополию»18.

В деле H.L. Moore Drug Exchange v. Eli Lilly & Co суд высказал важную для целей настоящей статьи мысль: «рынок сбыта лекарственных препаратов, запатентованных Lilly, у которых нет дженериков или иных эквивалентов, не образует собой юридически значимого рынка (fails to set forth legally relevant market)»19.

Действительно, есть что-то интуитивно странное, когда рынок для целей применения антимонопольного законодательства товара определен по РИД, который воплощен в этом товаре. Критерий взаимозаменяемости товаров (основа основ для определения границ продуктового

смысле отсутствия у него аналогов — заменителей).

Между тем, если взять за критерий уникальность товара (а точнее того РИД, с использованием которого товар произведен), то можно очень далеко зайти. Как уникальна, например, и не имеет аналогов очередная книга Джоан Роулинг о Гарри Поттере — ведь второй такой книги в природе нет, и взять ее неоткуда, кроме как от самого автора или того, кому он разрешит издавать. Уникальность напитка «Кока-кола», в силу неизвестности третьим лицам его секретной формулы, и, соответственно, отсутствие на рынке конкурирующего предложения аналогичного напитка — является залогом процветания его производителя — компании Сoca Cola и т. д.

Как было сказано выше, интересы потребителей от легальной монополии обычно проигрывают. Ведь если российскому читателю не по карману, например, купить новый роман Роулинг по цене издательства «Росмэн», то альтернативных, то есть конкурирующих с Росмэн, предложений о продаже романа просто нет. Читатель либо покупает его у этого издательства (или последующих покупателей Росмэн), либо не покупает вовсе. Если же лишить авторов или производителей их законной монополии (права самостоятельно определять судьбу своего РИД) и обязать заключать авторские, дистрибьюторские, патентные договоры не с одним лицом (тем, кого они сами себе выберут), а со всеми, кто обратится, цены сразу снизятся — так как лицензиаты начнут конкурировать между собой на уровне ввода товаров (книг данного автора, автомобилей данной марки и т. д.) в оборот в стране.

Однако такой подход свидетельствует о заблуждении относительно природы, содержания и назначения исключительных прав и того, как их осуществление связано с оборотом материальных объектов, в которых воплощены РИД.

Как замечает В. А. Белов, «исключительное право, как и всякое иное субъективное гражданское право, осуществляется его обладателем своей волей и в своем интересе… Исключительные права суть права монопольные по самому своему существу, по самой своей природе. Признать категорию исключительных прав и способность их иметь, в то же время подчинив те действия, которые направлены на их приобретение, прекращение и динамику, правилам законодательства о защите о конкуренции — значит, вступить в борьбу с этими правами. Всякий субъект — обладатель исключительного права — по определению занимает не просто доминирующее, а эксклюзивное уникальное монопольное положение, ибо в том и состоит суть исключительного права, чтобы исключать (отстранять) всякого и каждого от эксплуатации результата интеллектуальной деятельности. То есть это чистейшая монополия, предполагающая стопроцентную долю на рынке»20.

Приводит автор и примеры откровенно антиконкурентных условий соглашений между правообладателем и его лицензиатами, вмешательство ФАС в которые, тем не менее, было бы ошибкой, потому что противоречило бы самой природе исключительных прав. Например, типичные для любого франчайзингового или лицензионного соглашения условия о праве реализации товара, полученного от правообладателя, только на определенной территории (кстати, прямо предусмотренная п. 2 ст. 1027 ГК опция для договоров франчайзинга); ограничения, касающиеся количества единиц (штук, экземпляров) товара определенных марок (позиций, артикула, цвета), которые лицензиар разрешил выпустить лицензиату под соответствующим знаком; условия авторского договора об ограниченном тираже (не более 1000 экземпляров); сублицензионные соглашения с региональными дистрибьюторами, в которых те ограничены в праве определения либо территории продаж, либо минимальной отпускной цены за товар (либо и в том, и в другом) и т. д.21.

Почему антимонопольному регулированию здесь не место? Ведь стороны делят рынок, устраняют от продаж товара всех третьих лиц, устанавливают цены перепродаж или ограничивают количество товаров в обороте с целью опять-таки повышения или удержания розничных отпускных цен. Да потому что устранение конкуренции — имманентно присущее для таких соглашений свойство, если не сказать — их цель. А иначе ради чего это все, если лицензиат (издательство, авторизованный дистрибьютор) не получит в обмен на свои роялти гарантии, что только он будет «любимой женой» производителя (автора, патентообладателя) в России, или — если речь о cублицензионных соглашениях — где-нибудь в Краснодаре? И что если потребитель захочет этот товар, он придет только к ним, а не в соседний ларек.

Ровно эта аргументация лежит в основе господствующей практики по «параллельному импорту». Правообладатель вправе выстраивать монопольную дистрибьюторскую сеть в стране, даже если «официал» как раз в свете своей эксклюзивности продает конечным потребителям товар втридорога. И правообладатель вправе пресекать со ссылкой на нарушение своих исключительных прав (ст.ст. 1484, 1487 ГК РФ) продажи на внутреннем рынке законно маркированных (оригинальных) товаров, но введенных в российский оборот без его согласия (определение ВАС РФ от 01.07.2011 по делу № А40-60322/10-12-360, постановления ФАС Московского округа от 29.12.2011 по делу № А40-12515/11-27-104, от 16.03.2012 по делу № А4142709/10, Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу № А40-17875/11- 12-157, Северо-Западного округа от 18.07.2012 по делу № А56-31546/2011, Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2013 по делу № А41-42585/12, от 06.06.2013 по делу № А41-42379/12, СИП от 04.03.2014 по делу № А40-22890/2013).

это не та монополия, с проявлениями которой призвана бороться ФАС России. У нее изначально другая природа. Монопольное положение правообладателя достигается не в результате экономической борьбы с конкурентами, а в известной степени искусственно — силой государственного принуждения в целях превращения нематериального результата человеческой деятельности в товар, придания ему меновой стоимости и включения в оборот. Как отмечает С. Бабкин применительно к патентному праву, «право интеллектуальной собственности… должно было создать юридическую конструкцию, обеспечивающую изобретателю статус независимого товаровладельца, а изобретению — статус товара… Если я наделен властью решать, может ли другой хозяйствующий субъект воспроизвести созданную мной машину и использовать ее в своем производстве, мне есть что предложить рынку. Однако фактически такой власти у меня быть не может, способно мне ее дать только право»22.

Добиться этой же цели иным способом невозможно, так как характерной чертой мира идеальных объектов, в отличие от мира вещей, является их легкая присвояемость (ease of misappropriation)23 и копируемость третьими лицами, которые в отсутствие государственного принуждения лишены стимула делиться с тем, чьими усилиями создан результат интеллектуального труда24. Таким образом, монополию правообладателя в отношении РИД государство создает своими собственными руками — путем сообщения охраны управомоченному лицу и состояния юридического бесправия всем и каждому, такому лицу противостоящему. Такое государство, соответственно, поступит последовательно только в том случае, если одной рукой, создавая монополию, не станет другой ее разрушать25.

Продажа лекарства поставщику с предоставлением прав на товарный знак является осуществлением исключительных прав

Указанные выше политико-правовые соображения положены в основу и ч. 4 ст. 10, и ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135ФЗ), которыми законодатель вывел из-под действия правил о злоупотреблении доминирующим положением и запрета антиконкурентных соглашений случаи осуществления правообладателем своих исключительных прав и предоставления (отчуждения) прав на РИД третьим лицам.

Однако ФАС разницу между «экономической» монополией (добытой хозяйственным субъектом за счет постепенного вытеснения конкурентов) и «государственной» (законной, легальной) монополией (дарованной государством) не улавливает или не придает ей значения. И носитель исключительных прав как cверхмонополист на рынке как минимум собственного товара раздражает ее ничуть не меньше. Иначе не объяснить многочисленные попытки со стороны антимонопольного органа исключить из текста Закона № 135-ФЗ ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11. «Данные поправки не вошли в проект «Четвертого антимонопольного пакета»… Однако ФАС России попрежнему намерена добиться исключения названных норм из Закона о защите конкуренции, указывая, что проблему создают отдельные правообладатели, которые рассчитывают получить защиту в виде лицензионных договоров»)26.

Или подправить ст. 3 Закона № 135-ФЗ указанием на то, что ее положения «подлежат применению к отношениям, связанным с обращением товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, если соглашения (действия), связанные с использованием исключительных прав, направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции при обращении соответствующих товаров»27.

Однако ФАС России не добилась взаимности у парламентариев, и по итогам рассмотрения четвертого антимонопольного пакета ч. 4 ст. 10 Закона осталась на своем месте в неизменном виде.

Именно со ссылкой на данную норму оценил доводы ФАС России в деле Teva Арбитражный суд г. Москвы. Суд указал, что имела место не просто продажа товара в первичной (нефасованной) упаковке от Teva к БИОТЭК. Речь шла и об осуществлении исключительных прав Teva, в частности прав на товарные знаки Teva, Копаксон и Сopaxon, и запатентованную формулу, которая лежит в основе лекарства. Таким образом, была осуществлена продажа лекарственного средства с предоставлением исключительных прав в части права изображения товарного знака на вторичной упаковке. Часть 4 ст. 10 Закона № 135ФЗ, по мнению суда, направлена на защиту исключительных прав правообладателей и ограничивает действие антимонопольного законодательства при осуществлении правообладателями действий, связанных с распоряжением исключительным правом (решение от 09.07.2014 по делу № А40-42997/2014).

Сторонники антимонопольного органа, в том числе комментаторы рассматриваемого дела, возразят нам (и суду первой инстанции в деле Teva), что здесь речь не об обороте исключительных прав, а о торговле товарами (вещами), которая подчинена требованиям антимонопольного законодательства. Не подменяйте, дескать, «вопрос распоряжения IP распоряжением товарами с IP. В последнем случае статью 10 Закона о конкуренции применять можно, поскольку речь идет уже о вещах»28.