Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 6, июнь 2015

1 См.: Дубровская И. Достаточно ли решения суда? // ЭЖ-Юрист. 2013. № 34: эл версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

2См. об этом: Кораев К. Б. Правовой статус конкурсных кредиторов в деле о банкротстве. М.: Волтерс Клувер, 2010:эл. версия. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

3Там же.

БАНКРОТСТВО

Кирилл Павлович Берковский

юрист АБ «Егоров, Пугинский Афанасьев и партнеры»

ДмитрийВладимирович Тугуши

советник АБ «Егоров, Пугинский Афанасьев и партнеры»

Как распределить выручку от продажи предмета залога между созалогодержателями

Кто из залогодержателей вправе оставить предмет залога за собой Имеют ли залогодержатели приоритет перед поручителем

Порядок удовлетворения требований кредиторов за счет залогового имущества достаточно подробно расписан в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127ФЗ). Однако порядок расчетов при множественности лиц на стороне залогодержателя законом не урегулирован, что требует обращения к правоприменительной практике. Мы проанализировали правила расчетов в зависимости от вида

множественности лиц на стороне залогодержателя (предшествующий и последующий залогодержатели, созалогодержатели), а также в зависимости от способа расчетов (за счет вырученных средств от продажи предмета залога посредством оставления залогодержателем предмета залога за собой).

Требования последующих залогодержателей погашаются по остаточному принципу

Расчеты с кредиторами при реализации заложенного имущества в конкурсном производстве могут происходить в двух формах: выплата кредиторам денежных средств, полученных от продажи предмета залога; оставление предмета залога за собой залоговым кредитором.

Закон № 127-ФЗ предусматривает особенности расчетов с кредиторами за счет выручки от продажи заложенного имущества. С учетом разъяснений, изложенных в п. 15 постановления

Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя (далее — Постановление № 58), ст. 138 Закона № 127-ФЗ предусматривает следующую очередность и процентное соотношение погашения требований:

в первую очередь за счет всех поступивших от реализации залога средств погашаются расходы на обеспечение сохранности и на реализацию предмета залога (п. 6);

70% суммы, вырученной от реализации предмета залога, направляется на погашение требований залогового кредитора, кредиторов по текущим платежам, кредиторов первой, второй, третьей очередей;

20% суммы, вырученной от реализации предмета залога, направляется на погашение требований кредиторов первой и второй очередей (по возникшим требованиям как до, так и после возбуждения дела о банкротстве), требований залогового кредитора, кредиторов по текущим платежам, кредиторов третьей очереди;

10% суммы, вырученной от реализации предмета залога, направляется на погашение указанных в п. 1 ст. 138 Закона № 127-ФЗ текущих требований, остальных текущих требований, требований кредиторов первой и второй очередей, залогового кредитора, остальных кредиторов.

В случае с залогом требований по кредитному договору процентное соотношение иное: соответственно 80%, 15% и 5% (п. 2 ст. 138 Закона № 127-ФЗ).

В случае признания несостоявшимися повторных торгов залоговый кредитор вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах (п. 4.1 ст. 138 Закона № 127-ФЗ). Право собственности у залогового

кредитора возникает после передачи ему предмета залога и перечисления денежных средств на специальный банковский счет (размер суммы определяется в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 138 Закона № 127-ФЗ).

Согласно новой редакции Закона № 127ФЗ залоговый кредитор вправе оставить предмет залога за собой не только в случае признания повторных торгов несостоявшимися, но также в ходе реализации посредством публичного предложения (п. 4.2 ст. 138).

Порядок оставления за собой в ходе публичного предложения отличается от порядка оставления за собой на стадии признания повторных торгов несостоявшимися (п. 4.1 ст. 138 Закона № 127-ФЗ). Так, в первом случае предмет залога передается по цене, установленной для текущего этапа снижения цены в ходе публичного предложения, а во втором — по цене на 10% ниже

начальной продажной цены на повторных торгах. При этом в первом случае залоговый кредитор должен одновременно с направлением конкурсному управляющему заявления об оставлении предмета залога за собой перечислить денежные средства для погашения преференциальных требований 30% либо 20%, если залогом обеспечен кредитный договор). Во втором случае указанные денежные средства должны быть перечислены в течение 10 дней с даты направления конкурсному управляющему аналогичного заявления.

Однако Закон № 127-ФЗ напрямую не регулирует порядок расчетов с залоговыми кредиторами в случае множественности лиц на стороне залогодержателя (предшествующий, последующий залогодержатели, созалогодержатели). Наличие указанного пробела в законодательстве вызвало

необходимость проведения специального исследования правовых позиций судов по этому вопросу.

В судебной практике указывается на следующие особенности порядка расчетов с первоначальным и последующими залоговыми кредиторами.

Все вырученные от продажи предмета залога денежные средства, которые должны быть перечислены залоговым кредиторам, в полном объеме выплачиваются в пользу первоначального залогодержателя. Только в случае, если останутся средства после расчетов с первоначальным залогодержателем, выплаты производятся в пользу последующего залогодержателя. Данная правовая позиция сформулирована в Постановлении № 58. Пленум также разъяснил, что если одно имущество находится в залоге у нескольких лиц по разным договорам о залоге (предшествующему и последующему), средства, вырученные от продажи данного имущества, делятся в той же пропорции. Однако из 70% в первоочередном порядке направляются средства на погашение требований того залогодержателя, который пользуется преимуществом (п. 15 Постановления № 58).

Если на предмет залога имеют права несколько залоговых кредиторов, являющихся первоначальным и последующим залогодержателями, вырученные от продажи заложенного имущества средства направляются на погашение требований последующего залогодержателя лишь после полного удовлетворения требований первоначального залогодержателя (п. 22.1 Постановления № 58).

Сформулированное Пленумом ВАС РФ правило широко применяется на практике (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.04.2014 по делу № А31-2807/2009). Так, в одном из дел ФАС Московского округа указал, что погашение требований последующего залогодержателя за счет заложенного имущества, выступающего одним и тем же предметом залога у различных залогодержателей, возможно лишь после полного удовлетворения требований первоначального залогодержателя (постановление от 06.09.2012 по делу № А41-26370/10).

Необходимо также учитывать, что требование первоначального залогодержателя должно быть погашено за счет выручки от продажи заложенного имущества в размере всего обеспеченного долга по кредитному договору, даже если эта сумма будет превышать размер требований данного кредитора в реестре требований кредиторов должника.

Так, в одном из дел суд указал, что распределение денежных средств, полученных от реализации предмета залога, должно производиться с учетом разъяснений абз. 8 п. 20 Постановления № 58: если выручка от продажи заложенного имущества превышает размер требований залогодержателя согласно реестру требований кредиторов, погашение требований залогового кредитора осуществляется за счет указанной выручки в пределах размера требования, обеспеченного залогом. Соответственно погашение требований залогового кредитора осуществляется за счет указанной выручки не в пределах размера требований залогодержателя согласно реестру требований кредиторов (определяемого на основе оценки заложенного имущества), а в пределах размера требования, обеспеченного залогом (постановление ФАС Центрального округа от 26.09.2013 по делу № А35-11757/2010).

После реализации имущества с торгов как предшествующий, так и последующий залог

прекращаются (п. 12 Постановления № 58).

Кредитор имеет приоритет перед поручителем в отношении выручки от реализации залога

В судебной практике встречается мало примеров оставления кредиторами предмета залога за собой в условиях множественности лиц на стороне залогодержателя. При этом анализ судебных дел показывает, что первоначальный залогодержатель имеет преимущественное право на оставление предмета залога за собой (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2013 по делу № А53-26851/2011).

После перехода к первоначальному залогодержателю права собственности на оставленный им за собой предмет залога предшествующий залог прекращается.

Так, в одном деле суд установил, что первоначальные и повторные торги в отношении заложенного имущества были признаны несостоявшимися. При этом общество по предложению конкурсного управляющего должника оставило предмет залога за собой и зарегистрировало переход права собственности на данное имущество. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что при возникновении нового собственника на заложенное имущество все ограничения и залоги должны быть сняты, как утратившие свою силу (постановление ФАС Волго-Вятского от 29.12.2012

по делу № А43-12063/2012).

Таким образом, в случае оставления предмета залога за собой, как и в случае его продажи с торгов, право последующего залога прекращается и повторное обращение взыскания

на имущество недопустимо (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 21.11.2011 по делу № А32-1309/2011, Московского округа от 20.12.2013 по делу № А40-129453/2011).

Также в данном контексте необходимо остановиться на расчетах с созалогодержателями за счет вырученных от продажи заложенного имущества денежных средств.

При этом вопрос соотношения прав созалогодержателей в отношении вырученных от продажи заложенного имущества денежных средств не представляет особой сложности. Денежные средства перечисляются созалогодержателям пропорционально их требованиям от продажи каждого предмета залога (абз. 8 п. 15 Постановления № 58). Соответствующие расходы на выплаты кредиторам большей преференции также делятся поровну.

Интерес представляет правовое положение созалогодержателя, залоговое право требования которого возникло в результате погашения кредитором основного долга в качестве поручителя.

ВАС РФ выразил свою позицию по данному вопросу в п. 30 постановления Пленума от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее — Постановление № 42): кредитор и поручитель становятся созалогодержателями, имеющими равные права на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества (абз. 1). Кредитор может самостоятельно осуществлять свои права в отношении остальной части своего требования преимущественно перед поручителем (абз. 2).

Представляется, что буквальное толкование положений п. 30 Постановления № 58 не позволяет сделать вывод о том, что кредитор имеет приоритет перед поручителем в отношении выручки от реализации залога. Преимущество кредитора, о котором говорится в Пленуме, имеет место только в части оставшегося у кредитора требования. При этом оно относится к процедурному вопросу обращения взыскания на залог, а не к установлению приоритета в отношении залоговой стоимости.

Однако Р. С. Бевзенко дает иное толкование положениям Пленума. По его мнению, текст п. 30 Постановления № 58 не оставляет сомнений в том, что, несмотря на продекларированную в абз. 1 формальную приверженность созалогодержательскому подходу, на самом деле Пленум ВАС РФ склонился к иному решению — предоставлению одному залогодержателю-кредитору приоритета перед другим залогодержателем-поручителем при удовлетворении из суммы, вырученной от реализации предмета залога1.

При таком неоднозначном понимании сформулированного Пленумом ВАС РФ подхода судебная практика регионов занимает диаметрально противоположные позиции.

Так, ФАС Центрального округа в одном из дел указал, что права кредитора и поручителя как созалогодержателей равны, а денежные средства от реализации залога должны направляться на погашение их требований пропорционально. При этом пропорциональное погашение требований кредитора и поручителя не следует расценивать как действия поручителя, осуществляемые во вред кредитору. Ведь в данном случае залоговые кредиторы должника в силу закона фактически стали созалогодержателями, наделенными равными правами по удовлетворению своих требований пропорционально их размеру (постановление от 07.05.2014

по делу № А14-9141/2011).

Практика Московского региона пошла по иному пути, признав за основным кредитором преимущественное право на получение удовлетворения из выручки от реализации залога. Согласно данной позиции поручитель после погашения части долга по основному обязательству становится созалогодержателем. Однако он имеет право на стоимость заложенного имущества только после полного погашения требований основного кредитора. Так, ФАС Московского округа подчеркнул, что обязательства поручителя носят обеспечительный характер. Поэтому поручитель не может осуществить перешедшее к нему право во вред кредитору, получившему лишь частичное исполнение (например, препятствовать обращению взыскания на предмет залога и т. п.). Кредитор, напротив, может самостоятельно осуществлять свои права в отношении остальной части своего требования преимущественно перед поручителем согласно абз. 2 п. 30 Постановления № 42 (постановление от 22.05.2014 по делу № А40-47036/2011).

Из-за отсутствия единообразной практики по данному вопросу существует риск того, что суд признает преимущественное положение основного залогодержателя по отношению к другому созалогодержателю, получившему залоговое право требования в результате частичного погашения долга на основании договора поручительства.

Оставляя предмет залога за собой, кредитор должен выплатить компенсацию другим залогодержателям

В случае признания повторных торгов несостоявшимися залоговый кредитор вправе оставить за собой предмет залога преимущественно перед последующим залогодержателем. Возникает вопрос — каким образом право оставления за собой может быть реализовано при наличии нескольких созалогодержателей? Правоприменительная практика по данному вопросу крайне немногочисленна, а в имеющихся примерах отсутствуют единообразные подходы. Рассмотрим некоторые из них.

Согласно первому подходу, если предмет залога по факту передан одному созалогодержателю, права другого созалогодержателя обеспечиваются выплатой ему неосновательного обогащения, возникшего у кредитора, оставившего за собой залоговое имущество. Так, в одном деле суд учел, что банк и фонд являются созалогодержателями по договору ипотеки. Следовательно, у фонда есть право на удовлетворение своего требования из стоимости не реализованного с торгов заложенного имущества (здания арматурно-кузовного цеха). Банк оставил спорное здание за собой в счет удовлетворения своих требований без удовлетворения требования другого созалогодержателя. Соответственно на стороне банка возникло неосновательное обогащение (постановление ФАС Уральского округа от 10.06.2014 по делу № А71-7309/2013).

На первый взгляд данный подход кажется обоснованным, однако не отвечает на вопрос, кто из созалогодержателей имеет право оставить предмет залога за собой, а кто вправе рассчитывать только на денежную компенсацию.

Согласно второму подходу, если один из залоговых кредиторов оставляет имущество за собой, он должен получить согласие остальных залогодержателей. Без такого согласия передача имущества одному из кредиторов является ничтожной сделкой, совершенной со злоупотреблением права.

Например, ФАС Северо-Западного округа в подобном споре указал, что при множественности лиц на стороне залогодержателя вопрос об оставлении предмета залога за собой, как и его продажа на торгах, предполагает совместное решение залогодержателей. Поскольку в материалах дела отсутствовали сведения о таком решении, суд признал сделку по передаче заложенного имущества ничтожной (постановление от 26.11.2012 по делу № А13-14992/2011).

В соответствии с третьим подходом при наличии нескольких созалогодержателей оставление предмета залога должно предполагать передачу объекта всем залогодержателям в долевую собственность (апелляционное определение Вологодского областного суда от 12.07.2013

№ 33–2344/2013).

Между тем в другом деле созалогодержатель предложил разрешить ситуацию путем признания за ним доли в праве собственности на заложенное имущество. Однако суд отклонил его требования, поскольку это повлечет изменение как объекта продажи, так и размера начальной цены (постановление ФАС Уральского округа от 07.06.2013 по делу № А76-11923/2009).

Имеются особенности решения данного вопроса в случае, когда один из созалогодержателей получил свое право требования к должнику в результате погашения долга по договору поручительства. В таком случае возникает вопрос наличия приоритета других созалогодержателей по сравнению с бывшим поручителем.

Так, в одном из дел арбитражный суд сослался на приоритет кредитора при обращении взыскания

на заложенное имущество по сравнению с частично погасившим долг поручителем. Исходя из этого, суд признал обоснованными действия конкурсного управляющего, который передал спорный предмет залога именно первоначальному кредитору, хотя частично исполнивший поручитель также подал заявление об оставлении предмета залога за собой (определение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 04.02.2011 по делу № А71-2546/2009).

Между тем ВАС РФ посчитал, что суды трех инстанций ошибочно отдали необоснованное предпочтение основному кредитору, однако оставил судебные акты в силе по формальным основаниям (определение от 23.11.2011 № ВАС-15293/11).

Полагаем, что на данный момент в судебной практике однозначный подход по вопросу о наличии приоритета созалогодержателей по сравнению с бывшим поручителем не сформирован.

Таким образом, можно заключить, что вопрос соотношения прав созалогодержателей при оставлении предмета залога за собой остается открытым в правоприменении. В этой связи рекомендуем залоговым кредиторам стремиться урегулировать данный вопрос при согласовании условий и порядка реализации заложенного имущества.

При этом возможно использовать две основные модели: оставление одним кредитором имущества за собой и выплата компенсации другому; передача имущества созалогодержателям в общую собственность.

Требование поручителя вторично по сравнению с требованием основного кредитора

Из двух позиций, изложенных автором, однозначной поддержки, по мнению редакции, заслуживает внимания мнение Р. С. Бевзенко, которое в целом совпадает с подходом, принятым в большинстве западных юрисдикций. Заинтересовавшимся более подробным анализом данной проблемы рекомендуется обратить внимание на публикацию Р. Сайфуллина «Конкуренция требования кредитора и обратного требования поручителя» в журнале «Вестник ВАС РФ» № 12 за 2011 год.

И спустя 4 месяца после данной публикации, Пленум Высшего арбитражного суда РФ намеренно использовал в п. 30 Постановления № 42 свойственную западным юрисдикциям терминологию. В частности, что требование поручителя имеет обеспечительный (читай «вторичный») характер по сравнению с требованием основного кредитора и поэтому не может использоваться поручителем во вред последнему. И между этим правилом и положением абз. 1 п. 30 нет противоречия, поскольку в абз. 1 дается общая оценка требованию, перешедшему к поручителю — это «такое же» требование, как и требование основного кредитора. Но это — взгляд на проблему со стороны третьих лиц. Во внутренних же отношениях (имеются в виду отношения «поручитель — кредитор») поручитель обязан перед кредитором не делать со своим правом требования ничего, что могло бы навредить кредитору. В частном случае банкротства должника это означает, что поручитель не может получить никаких выплат до тех пор, пока полностью не рассчитается с кредитором.

Иначе будет «круговорот денежных средств» в природе: поручитель заберет себе что-то причитающееся кредитору, кредитор не получит полного удовлетворения и снова обратится к поручителю (в оставшейся части) и заберет то, что поручитель получил ранее от должника. Вот и все. Круг замкнулся.

И зачем нужно идти к цели таким длинным путем? Эти соображения доказывают, что западный подход верен и что отечественная арбитражная практика, последовавшая ему, тоже верна. Тем более нельзя не учитывать, что в ходе реформы гражданского законодательства законодатель также согласился с подходом высшей (пусть и ныне упраздненной) судебной инстанции. Так, в п. 4 ст. 364 ГК РФ с 1 июня 2015 года начало действовать следующее правило: «Поручитель, который приобрел права созалогодержателя или права по иному обеспечению основного обязательства, не вправе осуществлять их во вред кредитору, в том числе не имеет права на удовлетворение своего требования к должнику из стоимости заложенного имущества до полного удовлетворения требований кредитора по основному обязательству».

1 См.: Бевзенко Р. С. Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 11–12; 2013. № 1–6).

Кто из кредиторов-созалогодержателей имеет приоритет при оставлении предмета залога за собой?

Все залогодержатели в равной мере

Поручитель по основному долгу

БАНКРОТСТВО

СергейАлександрович Морозов

юрист компании «Хренов и партнеры»

Как доказать, что досрочный возврат кредита экономически обоснован

В каких случаях возврат кредита является обычной сделкой для должника Свидетельствует ли нарушение ковенанта о банкротстве заемщика

Защищая свои интересы при предоставлении заемного финансирования, кредиторы используют различные инструменты и правовые конструкции. К ним относятся, например, ковенанты. В случае их нарушения кредитор вправе потребовать досрочного возврата займа. Между тем если впоследствии заемщик будет объявлен банкротом, есть риск, что сделка по досрочному возврату кредита будет признана недействительной. При этом суды, как правило, указывают, что кредитор был осведомлен о неплатежеспособности заемщика. Однако на практике это утверждение зачастую не соответствует действительности. Последние тенденции судебной практики свидетельствуют, что суды в определенных случаях прислушиваются к доводам кредиторов и сохраняют подобные сделки в силе.

Получение информации о заемщике не означает осведомленности о его неплатежеспособности

Естественное стремление заимодавца при заключении кредитного договора (договора займа) — это снижение рисков столкнуться с неисполнением заемщиком своих обязанностей по возврату суммы кредита (займа). Поэтому нет ничего удивительного в том, что наряду с обычными для российского права способами обеспечения исполнения обязательства (залог, поручительство) все большую популярность приобретет такая договорная конструкция, как «заемные ковенанты» (от англ. «loan covenant», «debt covenant»).

Использование данной конструкции в кредитном договоре предполагает предоставление заемщиком гарантий ненаступления определенных событий, с которыми кредитор связывает увеличение своих рисков не получить надлежащее исполнение по договору1. Например, заемщик обещает кредитору не обременять свои активы залогом в пользу третьих лиц или обязуется поддерживать определенный уровень оборота денежных средств на своих расчетных счетах2.

При этом в случае нарушения заемщиком принятого на себя ковенанта кредитор получает право требовать досрочного возврата суммы займа3, повышения процентной ставки по кредиту или применения иных санкций, предусмотренных договором или законом.

К одним из наиболее распространенных ковенантов относятся информационные и финансовые ковенанты. Информационные ковенанты предполагают обязательство должника предоставлять

кредитору определенную информацию о своей деятельности (например, документы бухгалтерской отчетности).

Финансовые ковенанты предполагают поддержание заемщиком ряда показателей своей финансово-хозяйственной деятельности на определенном уровне. Например, заемщик обязуется поддерживать показатель EBITDA на определенном уровне до полного возврата полученного по договору кредита4.

Получаемая в результате исполнения заемщиком указанных ковенантов информация позволяет кредитору отслеживать основные показатели деятельности заемщика и оперативно реагировать на ухудшение его финансово-хозяйственного положения, в том числе требовать досрочного возврата кредита в случае увеличения кредитных рисков5.

Однако необходимо отметить, что если для английского права включение таких условий в кредитный договор рассматривается как обыкновенное явление, то для российского права институт финансовых ковенантов сравнительно новый. Это приводит к возникновению многочисленных проблем при его применении российскими судами.

Одна из с таких проблем связана с возможностью оспаривания предбанкротных сделок должника, к которым российское законодательство о банкротстве относит и досрочный возврат кредита.

Так, по закону можно признать недействительной сделку, совершенную за 1 месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом и способную повлечь предпочтительное удовлетворение требований одного кредитора перед другими ( ст. 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее — Закон № 127ФЗ). Именно как такую сделку российские суды весьма часто рассматривают и досрочный возврат кредита по требованию банка (постановления ФАС Московского округа от 03.12.2012 по делу № А40-151938/10-71-714Б, Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2014 по делу № А40-108749/11, от 16.01.2015 по делу № А40-108749/11 ).

Ситуацию усугубляет позиция судов, которые считают, что если досрочный возврат обусловлен нарушением финансового ковенанта или ухудшением финансового положения заемщика, осведомленность кредитора о неплатежеспособности должника презюмируется. А это, в свою очередь, увеличивает срок подозрительности с 1 месяца до 6 месяцев (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2015 по делу № А40-108749/11, от 29.01.2015 по делу № А40-108749/11 ).

То есть кредитор, потребовавший досрочного возврата кредита, автоматически рассматривается как недобросовестное лицо только потому, что он получал определенную информацию о деятельности должника. При этом суды игнорируют то обстоятельство, что досрочный возврат кредита не подразумевает произвольный возврат денежных средств заемщиком (например, когда заемщик возвращает денежные средства по собственной инициативе), а обусловлен экономическими причинами — в частности увеличением кредитных рисков кредитора.

Более того, получение кредитором информации о деятельности заемщика еще не означает его осведомленности, например, о неисполнении заемщиком обязательств перед другими его кредиторами.

В связи с этим возникает вопрос — насколько такой подход соответствует тем целям, которые преследовал законодатель, вводя специальные основания для оспаривания предбанкротных сделок?

Представляется, что одной из целей законодателя введения гл. III.1 в Закон № 127ФЗ являлось предотвращение совершения должником заведомо недобросовестных сделок. В частности, к таким сделкам можно отнести экономически необоснованные сделки — сделки, в которых отсутствует какой-либо иной экономический смысл, помимо цели получить исполнение в обход других кредиторов должника. Проще говоря, это сделки, которые не совершались бы, если бы должник не оказался в преддверии банкротства.

На это указывают, как минимум, положения ст. 61.4 Закона № 127ФЗ.

Цитата: «Сделки.., совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период» ( п. 2 ст. 61.4 Закона № 127-ФЗ).

Однако встает вопрос, можно ли считать, что досрочный возврат кредита является необычной сделкой, не имеющей иного экономического смысла, кроме получения исполнения в обход других кредиторов должника?

Важность данной проблемы связана с тем, что если сумма займа не превышает 1% от общей стоимости активов должника, кредитор получает возможность «защитить» свою сделку, указав, что она совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности заемщика. При этом одним из критериев отнесения возврата кредита к обычной хозяйственной деятельности является его экономическая обоснованность.

Досрочный возврат кредита может относиться к обычным сделкам

В практике российских судов нередко можно встретить подход, который фактически рассматривает как необоснованный любой досрочный возврат кредита. При этом то обстоятельство, что нарушение ковенанта влечет увеличение кредитных рисков кредитора и свидетельствует о недобросовестном поведении должника, ими попросту игнорируется (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2014 по делу № А40-77625/12, от 22.04.2014 по делу № А40-77625/12, ФАС Московского округа от 16.04.2014 по делу № А40-77625/2012 ).

Однако с таким подходом согласиться нельзя. Необходимо понимать, что включение ковенантов в договор обусловлено вполне экономическими причинами. Так, закрепление в договоре финансовых ковенантов направлено на решение проблемы асимметрии информации6, когда кредитор, не являющийся руководителем или участником должника, не имеет достоверных сведений о его деятельности и финансовом положении. Как следствие, он лишен возможности своевременно распознать и отреагировать на увеличение своих кредитных рисков7.

Если при решении вопроса о предоставлении финансирования кредитор вынужден полагаться на репутацию заемщика, кредитные агентства, кредитную историю и т. д.8, то для оценки деятельности заемщика после заключения договора такие критерии не подходят. Решение этой проблемы как раз и находят в том, чтобы заемщик предоставлял определенную информацию о своей деятельности кредитору. Ориентируясь на нее, кредитор сможет оценивать деятельность и контролировать финансовое положение должника. Именно с этой целью включаются в договор два типа ковенантов: информационные и финансовые9.

Стоит отметить, что указанная функция финансовых ковенантов неоднократно отмечалась и в практике российских судов. В частности, в одном из дел ВАС РФ пришел к выводу, что целью включения в договор финансовых ковенантов является получение контроля за финансовым состоянием заемщика ( определение от 28.09.2012 по делу № А25-1260/2011 ). К аналогичным выводам суды приходили и в других делах (постановления АС Поволжского округа от 01.12.2014 по делу № А72-11723/2012, Западно-Сибирского округа от 06.04.2015 по делу № А45-11177/2010,

от 09.04.2015 по делу № А45-4571/2014 ).

Нарушение же такого ковенанта будет служить сигналом кредитору о том, что, скорее всего, его риски невозврата значительно возрастут10. Ведь нежелание заемщика представлять информацию или поддерживать показатели на определенном уровне должно вызвать у любого разумного кредитора опасения относительно возврата кредита.

При этом нарушение ковенанта само по себе указывает на увеличение кредитных рисков, поскольку предполагается, что любое нарушение влечет их существенное увеличение.

Тем не менее суды могут отказать в досрочном возврате кредита, если нарушение ковенанта носило несущественный характер (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу № А40-20776/2013, ФАС Московского округа от 25.11.2013 по делу № А40-20776/2013, АС Московского округа от 24.09.2014 по делу № А40-79289/13, Уральского округа от 07.10.2014 по делу № А07-23635/2013 ).

Как следствие, в случае нарушения финансового ковенанта любой разумный кредитор заявит требование о досрочном возврате кредита вне зависимости от того, имеются у заемщика признаки неплатежеспособности или нет. Это указывает на то, что досрочный возврат кредита имеет самостоятельное экономическое значение, а значит, такой возврат кредита будет считаться экономически обоснованным.

В связи с этим стоит отметить позицию Арбитражного суда Северо-Западного округа по одному спору, где суд отказал в признании досрочного возврата кредита недействительной сделкой. Суд округа подчеркнул, что досрочный возврат кредита считается экономически обоснованным, если он производится на условиях и в случаях, установленных договором. При этом бремя доказывания экономической необоснованности такой сделки лежит на конкурсном управляющем (

постановление от 08.09.2014 по делу № А56-16224/2012 ).

Аналогичную позицию суды высказывали и в других делах (постановления ФАС Центрального округа от 28.05.2014 по делу № А14-10264/2012, АС Северо-Западного округа от 10.02.2015 по делу № А56-36016/2012 ).

Таким образом, и включение в договор ковенанта, и досрочный возврат кредита имеют под собой должное экономическое основание. Это дает возможность рассматривать сделку по досрочному возврату кредита как совершенную в рамках обычной хозяйственной деятельности должника (разумеется, если ее цена не превышает 1% от совокупной стоимости активов должника).

Нарушение ковенанта не тождественно неплатежеспособности должника

Для защиты досрочного возврата от оспаривания кредитор может доказать, что такой возврат является сделкой, совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности. Однако такой способ применим только для сделок с ценой, не превышающей 1% от стоимости активов должника.

Возникает вопрос — есть ли возможность избежать признания сделки, не отвечающей критерию общехозяйственной сделки, недействительной по ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ? Представляется, что такая возможность существует для сделок, совершенных не ранее, чем за 1 месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом (к сожалению, сделки совершенные в период до 1 месяца защитить вряд ли получится; по крайней мере, нынешнее законодательство и судебная практика таких способов не предусматривают).

В частности, кредитор может ссылаться на то обстоятельство, что не знал и не должен был знать о неплатежеспособности должника (что как раз и является условием увеличения срока подозрительности с 1 до 6 месяцев).

Цитата: «Сделка <...>, совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если <...> установлено, что кредитору <...> было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества

<...>» ( п. 3 ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ.

Суды очень часто рассматривают досрочный возврат кредита в качестве недействительной сделки, полагая, что кредитор, получающий информацию о деятельности заемщика, априори должен знать о его неплатежеспособности (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от

31.01.2014 по делу № А40-77625/12, от 22.04.2014 по делу № А40-77625/12, ФАС Московского округа от 16.04.2014 по делу № А40-77625/2012 ). Между тем стоит отметить, что в последнее время наметилась тенденция к изменению такого подхода.

Кредиторы должника, оспаривая досрочный возврат кредита, зачастую апеллируют к тому, что кредитор должен был знать о неплатежеспособности должника, поскольку (1) получал информацию о его финансовом положении, (2) одним из оснований для досрочного возврата послужило ухудшение финансового положения заемщика. То есть приводят обычные доводы, по которым суды признают досрочный возврат кредита недействительным.

Однако насколько такие доводы можно считать обоснованными? Во-первых, следует понимать, что получение кредитором документации от заемщика вовсе не означает, что кредитор знает обо всех сделках должника и о том, производит ли он исполнение по ним. Из документов бухгалтерской отчетности кредитор может узнать только о наличии обязательств, но не о том, что указанные обязательства не исполняются. Например, если стоимость активов должника на момент составления отчетности превышает его пассивы, но такое соотношение нарушает финансовый ковенант, кредитор может требовать досрочного возврата кредита (при этом считая заемщика платежеспособным).

Такой подход соответствует и практике ВАС РФ. Так, ВАС разъяснил, что если кредитная организация получает от заемщика документы о его финансовом положении, судам следует учитывать, имелись ли в документах конкретные сведения, заметно свидетельствующие о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника ( абз. 2 п. 12.2. постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63).

Такая позиция ВАС РФ обусловлена тем, что ухудшение финансового положения, на которое указывает нарушение заемщиком ковенанта, не тождественно неплатежеспособности должника. Данная позиция нашла отражение и в судебной практике (постановления АС Поволжского округа от 01.12.2014 по делу № А72-11723/2012, Центрального округа от 19.12.2014 по делу № А68-1355/2013, от 17.03.2015 по делу № А54-3955/2012, Уральского округа от 17.03.2015 по делу № А50-15031/2013 ).

То есть, при получении информации от заемщика, кредитор оценивает ее в первую очередь на предмет финансового положения должника, в том числе на соблюдение финансовых ковенантов, а вовсе не на предмет его платежеспособности. Как следствие, о неплатежеспособности должника кредитор может узнать, только если это явно следует из представленной информации.

В связи с этим указанный подход, постепенно складывающийся в судебной практике, заслуживает поддержки. Во-первых, он учитывает специфику контроля кредитора за финансовым положением заемщика при помощи ковенантов. Во-вторых, не возлагает на кредитора чрезмерного бремени тщательной проверки сведений о деятельности заемщика.

Таким образом, последняя судебная практика свидетельствует о постепенном отходе судов от позиции, предполагающей безусловную недействительность досрочного возврата кредита в связи с нарушением ковенанта в преддверии банкротства. Теперь для того, чтобы оспорить сделку, конкурсному управляющему необходимо доказать осведомленность кредитора о неплатежеспособности заемщика. При этом сам факт предоставления информации кредитору или ухудшение финансовых показателей заемщика не может рассматриваться как убедительное доказательство осведомленности кредитора о неплатежеспособности должника.

1 См.: Карапетов А. Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках // Частное право и финансовый рынок: сборник статей (вып. 1) / отв. ред. М. Л. Башкатов. М.: Статут, 2011. С. 106.

2 Wood P. R. International Loans, Bonds, Guarantees and Legal Opinions. 2nd Edition. Sweet & Maxwell Ltd, 2007. Р. 69.

3 См.: Ушаков О. В., Хараева Г. Н. Ковенанты в кредитных договорах: проблемы применения в России // Закон. 2013. № 2. С. 160.

4 McRae C. S. Understanding financial covenants // Business Credit. 2005. № 4 (107). Р. 22. 5 Fight A. Syndicated Lending. Butterworth Heinemann, 2004. Р. 128.

6 Подробнее о проблеме асимметрии информации см.: Одинцова М. И. Институциональная экономика. М.: НИУ ВШЭ, 2009. С. 198–207.

7 Berlin M., Loyes J. Bond covenants and delegated monitoring // The Journal of Finance. 1988. Vol. XLIII. № 2. Р. 398.

8 См. об этом: Пашевич М. В. Бюро кредитных историй как источник информации о платежеспособности потенциальных заемщиков // Банковское право. 2013. № 4. С. 13.

9 Tappeiner F. T. Structure and determinants of financial covenants in leveraged buyouts. Dissertation (2011) [Electronic resource]. URL: http://mediatum.ub.tum.de/doc/997895/997895.pdf.

10 См.: Карапетов А. Г. Указ. соч. С. 108.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Денис Юрьевич Карнов

помощник судьи Арбитражного суда Рязанской области