Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 6, июнь 2015

урегулирования спора о взыскании пени не соблюденным, если сумма пени в претензии не соответствует сумме пени в иске. Стоит отметить, что такие пени не совпадают практически

всегда, так как период просрочки исполнения обязательства (а следовательно, и сумма пени), как правило, продолжает увеличиваться после направления претензии. К таким выводам пришел Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 17.12.2013 по делу № А60-52840/2011. Аналогичную позицию занял и Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

в постановлении от 22.04.2013 по делу № А53-7927/2012 (отменено кассацией, но по иным основаниям), в котором указано, что «судом первой инстанции обоснованно оставлены без рассмотрения исковые требования в части взыскания неустойки за период с 09.06.2012 по 27.07.2012 в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 7.1 договора.

Так, из материалов дела следует, что истцом ответчику была направлена претензия об оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту за период с 17.01.2012 по 08.06.2012, вследствие чего доказательства соблюдения истцом претензионного порядка в части начисления неустойки за период с 09.06.2012 по 27.07.2012 отсутствуют».

Если подходить к вопросу формально, действительно можно увидеть логику в таком подходе. Однако складывается ощущение, что указанная позиция судов не способствует эффективности правосудия, вынуждая истца обращаться с новым иском о взыскании пени, вследствие чего суду приходится второй раз рассматривать по сути идентичные друг другу исковые требования. Непонятно также и то, какой интерес ответчика подлежит защите в таком случае. Очевидно, что, получив претензию с требованием об уплате неустойки и сверившись с условиями договора, ответчик понимает, что пени могут быть взысканы с него за весь период просрочки. Интересно и то, что если размер требований о взыскании пени будет составлять меньшую сумму, нежели указано в претензии, суд не признает досудебный порядок несоблюденным (постановление АС Волго-Вятского округа от 31.10.2014 по делу № А43-24803/2013).

Возможно, именно поэтому в судебной практике распространен и противоположный подход. Так, в п остановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2014 по делу № А40-144755/13 указано, что «дополнительного претензионного порядка при реализации

стороной прав, предусмотренных в ст. 49 АПК РФ, по уже возбужденному производством делу нормы АПК РФ не предусматривают, в связи с чем утверждение ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка в части акта № 79 отклоняется судебной коллегией." К аналогичному выводу пришел и Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 10.12.2014 по делу № А56-59588/2013. Суд отменил постановление апелляционного суда, но, по сути, согласившись с тем, что если в материалы дела была представлена претензия с требованием

о перечислении неустойки, то заявление в последующем исковых требований в большем размере, чем указано в претензии, не является основанием для вывода о несоблюдении претензионного порядка. Согласно же постановлению Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.01.2015 по делу № А28-355/2014, направление претензии о выплате пени без их расчета также не свидетельствует о несоблюдении претензионного порядка.

Такие противоречия в судебной практике вряд ли можно назвать краеугольными для арбитражного судопроизводства, однако именно из таких мелочей состоит наше представление о правосудии в целом. В связи с этим хотелось бы выразить надежду, что рассмотренные противоречия будут устранены, что будет способствовать лучшей прогнозируемости выносимых судами решений.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

СергейВасильевич Сарбаш

д. ю. н., профессор Российской школы частного права (РШЧП), судья ВАС РФ в отставке

Кому принадлежит право выбора в альтернативном и факультативном обязательствах

Как определяется размер денежной суммы за неисполнение судебного акта Обязательно ли предоставлять в суд точный расчет причиненных убытков

1 июня вступили в силу очередные масштабные изменения в часть первую Гражданского кодекса РФ (Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ). Некоторые изменения носят уточняющий характер, например, определение обязательства дополнилось указанием на то, что оно возникает,

в том числе, из оказания услуги или внесения вклада в совместную деятельность — п. 1 ст. 307 ГК РФ. В следующем пункте этой статьи появилось уточнение по поводу возникновения обязательств — теперь легально закреплено, что они возникают не только из договоров, но и иных сделок и неосновательного обогащения. В этих изменениях нет теоретической новизны. А вот в п. 3 ст. 307 ГК РФ речь идет о частичном раскрытии требования действовать в обороте добросовестно.

Цитата: «При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию» (п. 3 ст. 307 ГК РФ).

Трудно сказать, была ли действительно необходимость в этой новелле, но Концепция развития гражданского законодательства (одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07.10.2009), которая служит основой

проводимой реформы, такого предложения не содержала. Изначально было несколько рабочих экспертных групп, которые готовили реформу, и в группе по обязательствам действительно обсуждался вопрос о том, не следует ли нам по примеру некоторых иностранных правопорядков включить вопрос о добросовестности в нормы, посвященные исполнению обязательств, а не в общие положения.

Как показывают практика и теория гражданского права, требование действовать в обороте добросовестно распространяется не только на исполнение обязательств, и не только на обязательства, его применяют ко всем гражданско-правовым отношениям. Поэтому было

принято решение предложить другой рабочей группе по общим положениям ГК РФ обсудить, не следует ли поднять это требование до более высокого уровня абстрактного предписания всем

участникам гражданского оборота действовать добросовестно. Тогда решили, что если эта группа откажется принять такое решение, необходимо будет вернуться к обсуждению вопроса о принципе добросовестности в нормах об исполнении обязательства. Но уже состоявшаяся реформа не отвергла эту идею, а, наоборот, реализовала в п. 3 ст. 1 ГК РФ (Федеральный закон

от 30.12.2012 № 302-ФЗ). Теперь же в п. 3 ст. 307 этот принцип раскрывается, хотя норма имеет очень высокий уровень абстракции, потому что учитывать права и законные интересы друг друга — достаточно широкое понятие, равно как и оказывать взаимное содействие для достижения целей и обязательств и предоставлять друг другу необходимую информацию. Некоторые коллеги высказывают удивление в отношении того, что это требование адресовано и на отрезок времени после прекращения обязательства. Однако это нормальное явление, когда после исполнения обязательства, например, возникают какие-то правоотношения сторон, связанные с исполнением, в том числе с отклонением исполнения, и стороны в этих условиях должны действовать

добросовестно. Правда, эта новелла налагает теперь на участников обязательственных отношений большие риски, связанные с тем, что их действия могут быть признаны недобросовестными.

Следующая новела — это включение в Гражданский кодекс РФ общего положения об альтернативном обязательстве.

Цитата: «Альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий) по своему выбору» (абз. 1 ст. 308.1 ГК РФ).

Как видно из этой нормы, право выбора принадлежит должнику, у кредитора его по общему правилу нет. Это право выбора по общей модели альтернативы обязательства диспозитивно. Должник может осуществлять свой выбор, причем совершенно разными способами. При этом договор может предусматривать право выбора даже за третьим лицом, хотя это не самая типичная ситуация для оборота. Итак, должник может выбрать, например, вещь, и обязательство превратится в обычное ординарное обязательство, в котором нет альтернативы по предмету, и именно эта вещь должна передаваться кредитору. Но это диспозитивное регулирование, то есть стороны всегда могут предусмотреть право выбора за кредитором или третьим лицом.

Помимо альтернативных, в ГК РФ появилась норма о факультативных обязательствах (ст. 308.2 ГК РФ). Раньше позитивно-правовое, факультативное обязательство не было известно, хотя опять же с точки зрения теории обязательственного права, всем эта модель была хорошо известна. Нет уверенности в том, что было необходимо включать эту норму в ГК РФ. Почему ее не было

вистории гражданского законодательства России раньше? Скорее всего, потому, что эта конструкция не очень выгодна кредиторам и поэтому редко используется. Это обязательство похоже на альтернативное тем, что у должника тоже есть право выбора — он может заменить основное исполнение обязательства другим (факультативным) (например, заменить исполнение

внатуре на денежное обязательство). У кредитора никогда нет права выбора, ни при каких обстоятельствах. И этим как раз оно и невыгодно для него. Выбор всегда и во всех случаях лежит на должнике. Поэтому с позиции кредитора принятие обязательств оказывается невыгодным, выбор должника всегда будет против имущественных интересов кредиторов. Это надо иметь

в виду, хотя случаев использования факультативных обязательств на практике не так уж много.

Астрент должен экономически давить на должника, стимулируя его исполнить судебное решение

Появление в ГК РФ астрента — новелла, которая сначала появилась в практике упраздненного ВАС РФ. Причем он там он был принят даже в более широком и не вполне традиционном для европейских подходов формате — он применялся, в том числе, к денежным обязательствам (постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2013 № 22 «О некоторых вопросах взыскания денежных средств за неисполнение судебного акта»; далее — Постановление Пленума № 22). Законодатель отчасти воспринял эту идею, и теперь он появился на законодательном уровне (кстати, «астрент» — это женский род, но в России его уже перевели в мужской, как это часто у нас бывает). Правда, закон не использует этот термин, но, видимо, приживется это название, потому что специалисты называют его именно так.

Правило заключается в том, что суд по требованию кредитора (важно, что именно по требованию, ex officio он это делать, конечно, не может) вправе присудить в его пользу взыскание неустойки на случай неисполнения судебного акта по обязательству в натуре. В законе используется термин «в натуре», и с точки зрения систематического толкования терминологии ГК РФ можно сделать вывод, что речь идет только о неденежных обязательствах. К денежным обязательствам эта норма неприменима. Вообще, в ГК РФ законодатель довольно последовательно использует термин «в натуре», который всегда относится именно к неденежным обязательствам. Поэтому воля

законодателя очевидна — астрент устанавливается только в случае неисполнения присужденного по суду неденежного обязательства. Более того, исторически во Франции астрент также неприменим к денежным обязательствам.

Какой размер этой неустойки? Критерии определения этой неустойки не могут быть четкими, потому что требование неденежное. Критерий очень неконкретный, но таким он и не может быть — это требование справедливости, соразмерности и недопустимости незаконной и недобросовестной выгоды. Этот штраф должен экономически давить на должника, стимулируя его к исполнению.

Новое положение об астренте применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после вступления в силу нового закона, то есть после 1 июня. Тут встает вопрос, о каких, собственно, правах и обязанностях идет речь? Ведь отношения по обязательству могут возникнуть у должника еще до вступления закона в силу, а отношения, связанные с неисполнением решения суда — возникнуть после. На наш взгляд, в этой ситуации астрент применим. Поэтому если сейчас суд вынесет решение, а должник не будет его исполнять — кредитор может заявить в суде требование о взыскании неустойки. Но здесь есть один тонкий момент — Постановление Пленума № 22 действует для арбитражных судов уже 2 года, поэтому применять эту конструкцию можно было и до внесения изменений в ГК РФ. Эта норма — скорее новелла для судов общей юрисдикции.

Не любой предварительный договор можно обеспечить задатком

Следующая новелла — возможность обеспечить предварительный договор задатком (п. 4 ст. 380 ГК РФ). В практике ВАС РФ были случаи, когда он признавался недопустимым. Ранее действовавшая ст. 380 ГК РФ не давала возможности включить задаток в предварительный договор.

У задатка существует три функции:

По предварительному договору сторонам не причитается ничего, тип этого договора сводится к одной лишь обязанности сторон заключить основной договор в будущем. Этот договор

не опосредует обмен экономическими благами, обмен объектами гражданского права, и иногда его называют организационным договором по одной из классификаций. Поэтому возможность включения задатка в предварительный договор вступает в противоречие с самой природой предварительного договора. Но законодатель теперь легально допустил такую возможность. Суть задатка в предварительном договоре сводится к тому, что уплаченное по предварительному договору при заключении основного идет в счет основного договора. Такой задаток будет защищать интересы сторон в случае, если основной договор заключен не будет. Если сторона, давшая задаток, будет уклоняться от заключения основного договора, она потеряет задаток. Если же от заключения договора будет уклоняться сторона, получившая задаток, она должна будет вернуть сумму задатка в двойном размере. По сути, она должна вернуть задаток и уплатить штраф в том же размере.

Тут важно обратить внимание на сформированную Пленумом ВАС РФ практику по купле-продаже будущей вещи (постановление от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров,

возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»).

Цитата: «Если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор

купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате» (п. 8).

Вряд ли новый п. 4 ст. 380 ГК РФ решил существующую проблему. Но договором можно и нужно исправить ситуацию. Более того, не исключено, что судебные решения будут различными

изависеть будут от сферы применения задатка. Например, в делах, где это будет связано с нарушением прав дольщиков в обход Федерального закона от 30.12.2004 № 214 -ФЗ

«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости

ио внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»

с использованием предварительного договора. В таких случаях подход ВАС РФ будет сохраняться несмотря на новеллу. Но вне этой сферы меньше рисков того, что будет отторгнута идея использования задатка по предварительному договору.

Больше не нужно доказывать размер убытков с математической точностью

В вопросах возмещения убытков ГК РФ также изменился. Теперь в законе появилась норма о том, что использование иных способов защиты не лишает права на возмещение убытков (абз. 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Но есть такие способы защиты, которые по самой своей природе могут уменьшать возможности для взыскания убытков или даже вовсе исключать их. По общему правилу использованный способ защиты не лишает права на возмещение убытков. Например, кредитор добился присуждения исполнения обязательства в натуре. Это не значит, что он не может взыскать убытки, которые возникли в связи с просрочкой из-за неисполнения обязательства. Но, с другой стороны, это редуцирует сумму убытков. Потому что если кредитор получил в натуре то, что ему причиталось, то эта стоимость не может включаться в сумму убытков. В целом, новелла очень положительная.

Законодатель попытался раскрыть понятие полного возмещения убытков. Этот принцип всегда был присущ российскому гражданскому праву, но он плохо работает на практике. Суды не всегда присуждают убытки, и их довольно сложно взыскивать в РФ. Теперь предпринята попытка конкретизации. Полный размер убытков означает, что кредитор должен получить экономический по стоимости эквивалент того, что он мог получить, если бы право его не было нарушено. Новеллы как таковой нет, раньше тоже нужно было доказывать в суде, что кредитор получил бы, если бы обязательство не было нарушено. Но теперь указание на полный размер убытков появилось в ГК РФ, есть надежда, что этот принцип заработает.

Совершенно очевидно, что если из-за просрочки исполнения кредитор не смог исполнить обязательства перед третьим контрагентом и вынужден платить ему сумму убытков или неустойку, нужно включать эти траты в убытки и взыскивать их. Эта норма о том, что экономический размер убытков может быть равен исполнению, она направлена не на отыскание ответа на вопрос, взыскивать убытки или нет, а ответа на вопрос — сколько взыскивать.

Следующая новелла тоже связана с размером взыскания убытков — это вопрос точного размера убытков.

Цитата: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении

требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства» (п. 5 ст. 393 ГК РФ).

Действительно, на практике суды подходят с большой строгостью к этому вопросу и часто требуют абсолютно точно (до копейки) доказать размер понесенных убытков. В противном случае, они могут отказать во взыскании полностью.

Попытка исправить такой подход предпринималась и в судебной практике. Суды предлагали

исходить из разумной степени соразмерности убытков, если не удается доказать их точный размер. Поэтому абсолютной новеллой эта норма не является. Тем более что такой подход уже давно закреплен в принципах УНИДРУА о коммерческих контрактах. Новая норма позволит защищать интересы по восстановлению нарушенных прав даже в условиях ограниченного объема доказательств размера убытков. Все остальное, конечно, не исключается из предмета доказывания, но доказывать размер убытков с математической точностью больше не требуется.

Еще одна новелла в вопросе возмещения убытков — это судебное пресечение угрозы нарушения негативного обязательства. Кредитор может независимо от возмещения убытков требовать пресечения соответствующего действия, если должник нарушает обязательство по воздержанию от определенного действия (п. 6 ст. 393 ГК РФ). Этот механизм немного похож на обеспечительную меру, но это не так.

Норма была предусмотрена для того, чтобы преодолеть негативную судебную практику, отказывающую в защите прав кредиторов негативного обязательства, с мотивировкой, что эти обязательства недействительны и они ограничивают дееспособность и правоспособность и что отказ от защиты права недопустим. Это совершенно неправильное применение норм. Принять на себя обязательства не совершать конкретные действия, указанные в соглашении, вполне

можно. Конечно, первое время может остаться риск сохранения прежней судебной практики. И это вполне нормально, потому что практика консервативна.

Проценты по статье 395 ГК РФ не применяются, если в договоре предусмотрена неустойка

Серьезные изменения претерпела норма об ответственности за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ). Главные изменения коснулись размера процентов, которые теперь определяются исходя не из ставки рефинансирования, а по средним ставкам процента по вкладам физических лиц. Старую ставку применять с 1 июня нельзя.

Теперь закон наконец разрешил странную вещь, которая была в практике, — это соотношение неустойки за неисполнение денежного обязательства, установленного договором, и процента по ст. 395 ГК РФ. Изначально эта проблема возникла в 1995 году, когда начал действовать ГК РФ. Какое-то время существовала практика, согласно которой суды взыскивали и то, и другое одновременно. В 1998 году Пленумы ВС РФ и ВАС РФ решили эту проблему (постановление от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»). Сегодня в ГК РФ есть норма о соотношении договорной неустойки и процентов: «В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором» (п. 4 ст. 395).

Норма вполне логичная, ведь если стороны определили неустойку, то их воля была направлена на исключение возможности применять проценты по ст. 395 ГК РФ.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Эдуард Александрович Евстигнеев

магистр юриспруденции (РШЧП), консультант отдела законодательства об обязательствах ИЦЧП при Президенте РФ

Положения о солидарности прав и обязанностей кредиторов и должников при исполнении обязательств, о порядке осуществления таких прав, а также об исполнении альтернативных и факультативных обязательств играют значительную роль на практике. Последние из указанных положений были введены только в результате реформы обязательственного права. В этой

ситуации разъяснения по применению указанных положений вызывают большой интерес и весьма актуальны. В настоящей статье мы продолжаем анализ норм об исполнении обязательств с точки зрения их императивного и диспозитивного характера и возможностей сторон по согласованию наиболее приемлемых для них условий договора1.

ГК). Нет никаких видимых оснований для согласования неравных долей в обязательстве, в котором участвуют

несколько кредиторов и несколько должников (смешанная множественность). Приведенное выше толкование ст. 321 ГК не нарушает целостность правил, содержащихся в норме.

Подобное нарушение происходит при толковании, которое дает данной статье в некоторых случаях судебная практика. В частности, судебная практика исходит из права сторон на основании ст. 321 ГК установить долевой характер обязательства вместо предусмотренного законом солидарного (определения ВАС РФ от 29.03.2011 по делу

№ А40-155753/09-158-706 и от 11.04.2011 по делу № А40-155758/09-158-707).

Придерживаясь такого толкования, судебная практика не принимает во внимание, что правила статьи применяются, если иное не установлено, в том числе, законом.

Но солидарный характер обязательства предусмотрен именно законом

ив большинстве случаев строго императивно. В результате получается недопустимая ситуация, когда при конкуренции соглашения сторон

иимперативной нормы приоритет получает соглашение сторон. Однако сказанное выше не означает, что стороны в принципе не вправе изменить солидарный характер

обязательства на долевой. Это возможно, но только в рамках иных положений ГК (например, в силу диспозитивного характера ст. 1080).

2. Отдельно учитывая возможность множественности лиц в отношениях на каждой из сторон, необходимо обратить

внимание на то, кем может быть заключено соглашение, предусматривающее иной порядок распределения долей, чем закрепленный в ст. 321 ГК. Исходя из системного толкования, таким

соглашением может быть только соглашение между кредитором (кредиторами)

идолжниками (должником). Сказанное не означает, что соглашения

о непропорциональном распределении долей между кредиторами или должниками не могут быть заключены в принципе. В частности, такое право кредиторов прямо закреплено в п. 1 ст. 309.1 ГК. Однако такие соглашения

не порождают соответствующих обязанностей у должников (п. 3 ст. 309.1 ГК) и направлены на регулирование отношений только между кредиторами. Аналогичная ситуация

ив отношении соглашений должников

о непропорциональном распределении долей. В то же время суды в ряде дел придерживаются другой позиции, в соответствии с которой соглашение может