7. Определение лица, ответственного

за выкуп акций, в случае приобретения контроля

несколькими связанными лицами

В законопроекте необходимо дополнительно проработать вопрос о том, к кому предъявляется требование о выкупе акций в случае, если обязанность направить предложение не исполнена.

Представленная редакция законопроекта использует термин "лицо, указанное в пункте 1 статьи 84.2 Закон об АО", где, в свою очередь, сказано, что это лицо, которое получило право самостоятельно или совместно с указанными в абз. 1 п. 1 ст. 84.1 Закона об АО лицами распоряжаться более чем 30% общего количества голосов.

Однако это решение нельзя признать удовлетворительным, поскольку оно создает возможность того, что таким лицом может стать даже тот, кто, не имея ранее акций общества, купил одну акцию, за счет которой и был перейден порог, если считать общее количество акций, которым обладает приобретатель акции и иные лица, упомянутые в п. 1 ст. 84.1 Закона об АО.

На вопрос о том, как быть, если контроль приобретен в результате возникновения связи между обладателями пакетов, в совокупности превышающих пороговое значение, т.е. нет того лица, которое своими действиями приобрело контроль, действующая редакция Закона и вовсе не отвечает <35>.

--------------------------------

<35> См.: Устименко Т. Порядок приобретения крупных пакетов акций в акционерных обществах // Корпоративный юрист. 2008. N 2 (доступно в СПС "КонсультантПлюс").

Полагаем, что более корректным выглядит содержавшееся в п. 36.9 проекта Пленума решение, по которому требование об обязании выкупить акции может быть предъявлено как всем лицам, упомянутым в п. 1 ст. 84.1 Закона об АО, так и некоторым из них.

Международный опыт (в частности, Великобритании) подсказывает, что хотя презумпция заключается в том, что направлять предложение должно лицо, действиями которого пересечен порог, обязанность направить предложение по решению надзорного органа может быть возложена на иное лицо, в первую очередь на главное лицо в составе группы связанных лиц, приобретших контроль, например обладателя самого большого пакета акций, хотя в исключительных случаях это может быть лицо, хотя и входящее в группу лиц, приобретших контроль, но само непосредственно не обладающее акциями <36>, например главное контролирующее лицо в группе компаний.

--------------------------------

<36> См.: Bolle C. Op. cit. P. 171 - 172.

8. Защита прав миноритариев в случае несогласия

с ценой, указанной в обязательном предложении

В законопроекте явным образом не решена проблема, когда предложение было направлено, но указанная в нем цена является существенно заниженной и акционер не согласен с ней.

В ситуации, когда лицо, направившее обязательное предложение, указывает заниженную цену выкупа, владельцы ценных бумаг вряд ли пойдут на то, чтобы сначала продать ценные бумаги, а потом обратиться в суд с целью взыскания убытков, поскольку это будет крайне рискованно с учетом сложившейся судебной практики, свидетельствующей о трудности доказывания как самого факта причинения убытков, так и их размера.

При судебной защите своих прав акционер, не согласный с предлагаемой ему ценой, встречает затруднения, так как суды нередко указывают, что поскольку такой акционер отказался акцептовать предложение, то его права и законные интересы не нарушены <37>. Однако вполне очевидно, что если акционер акцептует предложение, то акции у него выкупят по цене, по которой он не хотел бы продавать. При этом такой акционер не имеет никаких гарантий, что в дальнейшем суд поддержит его требования увеличить цену, тогда как акций он уже лишился.

--------------------------------

<37> См., напр.: Постановления АС Северо-Западного округа от 10.03.2015 по делу N А56-2561/2014; ФАС Волго-Вятского округа от 31.03.2009 по делу N А79-202/2008.

В связи с этим в законопроекте следует указать, что акционеры могут акцептовать предложение с указанием иной цены. Тогда если лицо, направившее предложение, согласно с этим, то оно вносит изменение в предложение и сообщает об этом всем остальным акционерам, либо отказывает ему, но в этом случае несогласный акционер сохранит в последующем право обратиться в суд с требованием обязать выкупить его акции по той цене, которую он первоначально обозначил в своем заявлении, доказывая, что цена, указанная в предложении, была определена с нарушением правил, предусмотренных законом. Согласившиеся же акционеры, уже продавшие акции по указанной в предложении цене, вправе присоединиться к такому иску с требованием о компенсации им убытков в размере разницы между ценой предложения и той ценой, по которой требует выкупить акции несогласный акционер.

Принудительный выкуп

Оставляя в стороне вопрос о целесообразности наличия такого института и об оправданиях его существования <38>, наверное, самым значимым с точки зрения практики вопросом остается обеспечение справедливой цены, по которой акции подлежат выкупу у миноритарных акционеров.

--------------------------------

<38> Мы не видим необходимости повторять здесь эту дискуссию, поскольку об этом написано более чем достаточно как на русском языке, так и в иностранных источниках (см., напр.: Report of the high level group of company law experts on issues related to takeover bids (2002). P. 60 - 62. URL: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/2002-01-hlg-report_en.pdf; Архипов Д.А. Указ. соч. С. 112 - 117; Глушецкий А.А., Степанов Д.И. Указ. соч. С. 70 - 72 (автор раздела - Д.И. Степанов); Гомцян С.В. Указ. соч. С. 223 - 226).

Российский правопорядок, следуя примеру европейских стран (например, см. ст. 15 Директивы о поглощениях), закрепляет право на принудительный выкуп как завершающий этап общей процедуры поглощения <39>: если лицо приобретает контроль над более чем 95% голосующих акций, оно вправе принудительно выкупить акции у оставшихся акционеров (ст. 84.8 Закона об АО).

--------------------------------

<39> См.: Глушецкий А.А., Степанов Д.И. Указ. соч. С. 76 (автор раздела - Д.И. Степанов).

Внимательный анализ ст. 15 Директивы о поглощениях показывает, что существует два основных подхода к определению порогового значения, дающего права на принудительный выкуп:

1) для получения права принудительного выкупа достаточно лишь достигнуть порогового значения, при этом не столь важно, стало ли это результатом только продажи акций по предложению либо произошло в результате частных сделок. Иными словами, связь между достижением порогового значения и принятием предложения очень косвенная - право выкупа можно реализовать в течение 3 месяцев после закрытия добровольного или обязательного предложения;

2) более строгий подход заключается в том, чтобы обусловить право принудительного выкупа тем, что пороговое значение было пересечено в результате принятия предложения, т.е. мажоритарий получил все свои акции, потому что его предложение было принято почти всеми акционерами <40>.

--------------------------------

<40> См.: Гомцян С.В. Указ. соч. С. 226 - 228.

Смысл второго подхода заключается в том, чтобы дополнительно гарантировать справедливость цены, по которой будет производиться выкуп. Дело в том, что определение этой цены происходит в том числе с учетом цены, по которой акции приобретались в течение шести месяцев до даты принудительного выкупа, т.е. в этот период в любом случае попадают акции, приобретенные мажоритарием в результате добровольного или обязательного предложения. Следовательно, если подавляющее большинство акционеров продали акции по предложению мажоритария, то значит, цена, указанная в таком предложении, была справедливой и выкупать по такой цене акции у оставшихся акционеров также справедливо <41>.

--------------------------------

<41> См.: Гомцян С.В. Указ. соч. С. 228; Ventoruzzo M. Freeze-Outs: Transcontinental Analysis and Reform Proposals // Virginia Journal of International Law. 2010. Vol. 50. N 4. P. 42 - 43. URL: https://ssrn.com/abstract=1505485.

Российский законодатель предпочел выбрать некий средний путь. Так, в России мажоритарию для получения права на принудительный выкуп необходимо, чтобы из 95% акций не менее чем 10% были приобретены в результате такого предложения (абз. 2 п. 1 ст. 84.8 Закона об АО). Само по себе это правило небесполезно, ибо в определенной мере гарантирует, что цена, по которой будут выкупаться акции, как минимум будет не ниже той, по которой продали свои акции владельцы тех самых 10%.

Однако же это далеко не полная гарантия справедливости цены. Ведь Директива в рамках второго подхода упоминает именно о том, что мажоритарий должен приобрести не менее 90% акций в результате принятия предложения, т.е. нужно, чтобы почти все акционеры сочли такую цену справедливой.

Как видится, в ходе реформы целесообразно рассмотреть возможность радикального повышения минимального количества акций (например, до 50%), которые должны быть приобретены в результате предложения, чтобы мажоритарий получал право на вытеснение оставшихся акционеров. При этом во избежание нарушения разумных ожиданий уже имеющихся крупных акционеров можно установить, что такое правило применяется только к тем, кто стал владельцем более 30% после вступления Закона в силу.

Кроме того, законодателю также следует позаботиться о том, чтобы это правило было работоспособным, поскольку сейчас его обходят путем фиктивного создания условий для получения права на принудительный выкуп: предложение направляется аффилированным с приобретателем акционерам. Совсем недавно дело с аналогичной фабулой было рассмотрено Верховным Судом РФ, который согласился, что при покупке акций на основании обязательного предложения у аффилированных с оферентом акционеров право на принудительный выкуп не возникает <42>. В ходе предстоящей реформы необходимо четко отразить такой подход в тексте Закона.

--------------------------------

<42> См.: Определение ВС РФ от 14.07.2017 по делу N А48-7180/2015.

* * *

Таким образом, можно сформулировать следующие предложения по изменению действующей редакции главы XI.1 Закона об АО:

- ввести в Закон требование о том, что приобретение пакета акций, размер которого превышает пороговое значение (30, 50 и 75% голосующих акций), должно производиться только посредством направления публичного предложения. При этом в случае нарушения данного правила бывшим владельцам акций должно быть предоставлено право предъявить иск о взыскании с приобретателя крупного пакета акций разницы в цене, по которой они продали ему акции, и той наивысшей ценой, по которой приобретатель крупного пакета покупал акции по частным сделкам вопреки требованию Закона делать это в форме публичной оферты;

- расширить перечень оснований для освобождения от обязанности направления обязательного предложения (случайное приобретение контроля, при условии, что приобретатель крупного пакета им не "пользовался", наличие более крупного акционера и т.д.), а также рассмотреть возможность некоторого повышения порога с учетом статистических данных о среднем кворуме на общих собраниях акционеров российских ПАО за последние 3 - 5 лет;

- предусмотреть обязательность раскрытия в обязательном предложении планов в отношении деятельности общества, в том числе в отношении работников;

- закрепить в Законе, что стоимость акций, подлежащих приобретению на основании обязательного предложения, не может быть ниже наибольшей цены, по которой покупатель крупного пакета акций (его аффилированные лица) приобрел или принял на себя обязанность приобрести эти акции в период между датой, отстоящей на шесть месяцев от даты, когда предложение должно было быть направлено в соответствии с законом, и датой фактического направления предложения. Дополнительно следует рассмотреть возможность дифференциации срока, за который определяется средневзвешенная цена, и срока, который принимается во внимание для учета цены сделок, по которым покупались акции в ходе концентрации крупного пакета, путем увеличения последнего;

- доработать действующую редакцию Закона в части ограничения возможности голосования акциями при неисполнении обязанности направить обязательное предложение, заменив конструкцию "не может голосовать акциями свыше порогового значения" на "имеют такое количество голосов на общем собрании акционеров, которое составляет соответственно 30, 50 или 75 процентов от общего количества голосов, которыми обладают участвующие в таком общем собрании акционеры";

- ввести право акционеров в случае неисполнения обязанности направить обязательное предложение либо в случае несогласия с ценой, указанной в таком предложении, обращаться к приобретателю крупного пакета, а в случае приобретения крупного пакета акций совместно с аффилированными лицами - к любому из них с требованием выкупить акции. При этом такой иск должен быть принудительно коллективным, аналогично тому, как это сейчас имеет место в отношении косвенных исков (п. 2 ст. 65.2 ГК РФ) и исков об оспаривании решения собраний (п. 6 ст. 181.4 ГК РФ), а не присоединившиеся к иску акционеры должны лишаться права на предъявление аналогичных требований;

- увеличить минимальное количество акций, которое необходимо приобрести по добровольному или обязательному предложению, чтобы получить право на принудительный выкуп, например до 50%.

References

Arkhipov D.A. Forced Buyout of Voting Shares as an Instrument of Disproportionate Restrictions on Minority Shareholders' Rights. Is That the Case? [Prinuditelnyi vykup golosuyushchikh aktsiy - instrument neproportsionalnogo ogranicheniya prav minoritarnykh aktsionerov. Tak li eto na samom dele?] // The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2005. N 12. P. 111 - 130.

Boeckli P., Davies P., Ferran E., Ferrarini G., Garrido Garcia J.M., Hopt K., Pietrancosta A., Pistor K., Skog R., Soltysinski S., Winter J.W., Wymeersch E. Response to the European Commission's Report on the Application of the Takeover Bids Directive. University of Cambridge Faculty of Law Research Paper N 5/2014; Oxford Legal Studies Research Paper N 55/2014. Available at: https://ssrn.com/abstract=2362192 (Accessed 7 September 2017).

Bolle C. A Comparative Overview of the Mandatory Bid Rule in Belgium, France, Germany and the United Kingdom. Baden-Baden: Nomos, 2008. 323 p.

Glushetskiy A.A., Stepanov D.I. "Squeeze-Out" and "Takeover": A Practical Commentary to the New Chapter of the Joint Stock Company Law ["Vytesnenie" i "pogloshchenie": prakticheskiy kommentariy k novoi glave aktsionernogo zakona]. Moscow: Tsentr delovoi informatsii, 2006. 224 p.

Gomtsyan S.V. Joint Stock Company Takeover Rules: A Comparative Law Analysis [Pravila pogloshcheniya aktsionernykh obschestv: sravnitelno-pravovoi analiz]. Moscow: Wolters Kluwer, 2010. 299 p.

Klaus H.J. European Takeover Reform of 2012/2013 - Time to Re-Examine the Mandatory Bid. European Business Organization Law Review (EBOR). 2014. Vol. 15. N 2. P. 143 - 190. Available at: https://ssrn.com/abstract=2553998 (Accessed 7 September 2017).

Kuznetsov A.A. Mandatory Offer: Protection of Shareholders' Rights [Obyazatel'noe predlozhenie: k voprosy zaschity prav aktsionerov] // The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2010. N 12. P. 28 - 35.

Popov A.E. Mandatory Offer: Protection of Shareholders' Rights and Interests in Takeovers [Obyazatel'noe predlozhenie: zaschita prav i interesov aktsionerov pri pogloschenii]. Moscow: Infotropic Media, 2012. 224 p.

Stepanov D.I. Russian Court Practice on Mandatory Tender Offers and Squeeze-Outs of Minority Shareholders [Sudebnaya praktika po obyazatel'nomu predlozheniyu i vytesneniyu minoritarnykh aktsionerov] // The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik Ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. N 2. P. 80 - 129.

Stepanov D.I. Should Cancellation of Mandatory Takeover Offer Be Allowed? [Sleduet li dopuskat' annulirovanie obyazatelnogo predlozheniya pri pogloshcheniyakh?] // Statute [Zakon]. 2009. N 10. P. 91 - 102.

Ustimenko T. Procedures for the Acquision of Major Shares in Joint Stock Companies [Poryadok priobreteniya krupnykh paketov aktsiy v aktsionernykh obschestvakh] // Corporate Lawyer [Korporativnyi yurist]. 2008. N 2. P. 35 - 38.

Ventoruzzo M. Freeze-Outs: Transcontinental Analysis and Reform Proposals. Virginia Journal of International Law. 2010. Vol. 50. N 4. P. 42 - 43. Available at: https://ssrn.com/abstract=1505485 (Accessed 7 September 2017).

Ventoruzzo M. The Thirteenth Directive and the Contrasts Between European and U.S. Takeover Regulation: Different (Regulatory) Means, Not so Different (Political and Economic) Ends? Bocconi Legal Studies Research Paper N 06-07. Available at: https://ssrn.com/abstract=819764 (Accessed 7 September 2017).