1. Пороговое значение для возникновения обязанности
направить обязательное предложение
Одной из наиболее концептуальных проблем действующего регулирования является определение порога, после пересечения которого появляется обязанность направить обязательное предложение.
В ст. 84.2 Закона об АО (в редакции законопроекта), как и в действующей редакции Закона, указывается, что первоначальным порогом для появления обязанности направить обязательное предложение выступает приобретение более 30% от общего количества голосующих акций. Между тем такой порог требует дополнительного обоснования.
В Директиве ЕС о поглощениях основанием для возникновения обязанности направить предложение служит приобретение контроля над компанией (ст. 5).
Как следует из Отчета о применении Директивы, размещенного на сайте Еврокомиссии <10>, в странах ЕС использованы различные критерии контроля (распоряжение определенным количеством акций, возможность формирования органов управления) <11>. В то же время общей тенденцией является установление порогового значения 30% или 1/3 (33%) от общего количества голосующих акций, иные подходы единичны (Польша, Португалия, Эстония, Финляндия, Дания) <12>. Соответствующее количество акций расценивается как предоставляющее контроль исходя из того, что их обладатель будет составлять фактическое большинство на общем собрании акционеров, так как континентальные страны Европы принадлежат к числу стран с умеренно концентрированной собственностью.
--------------------------------
<10> Доступен в сети Интернет: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/study/study_en.pdf.
<11> См.: Отчет о применении Директивы. С. 126 - 130.
<12> Там же. С. 126.
На первый взгляд российский подход соответствует среднеевропейскому, однако картина существенно изменяется, если принять во внимание то, что национальные европейские правопорядки предусматривают заметное число исключений из обязанности направить обязательное предложение <13>, среди которых из наиболее актуальных для России можно упомянуть следующие:
--------------------------------
<13> Там же. С. 139 - 155. См. также: Bolle C. Op. cit. P. 215 - 238. В отечественной литературе на это обстоятельство уже обращалось внимание, см.: Гомцян С.В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ. М., 2010. С. 92; Попов А.Е. Указ. соч. С. 173 - 174.
1) отказ акционеров от обязательного предложения (например, если не аффилированные с приобретателем крупного пакета акционеры одобрят такой отказ на общем собрании);
2) в результате приобретения указанного в Законе количества акций контроль в компании не изменился (например, общие собрания регулярно посещает такое количество владельцев голосующих акций, что приобретатель крупного пакета не будет составлять большинство на собрании);
3) приобретение контроля было случайным и на короткий промежуток времени;
4) имеется более крупный акционер (группа связанных акционеров);
5) недобровольность или отсутствие намерения приобретения контроля (уменьшение уставного капитала, наследование, дарение, вступление в брак или развод и т.п.);
6) приобретение акций или права распоряжаться голосами по ним в силу обеспечительной сделки;
7) компания, чьи акции приобретаются, находится в сложной финансовой ситуации, и приобретатель-инвестор намеревается принять меры по ее спасению;
8) контроль появился в результате иных корпоративных действий (увеличение уставного капитала, реорганизация).
часть
из упомянутых исключений отсутствует
в российском праве, и с учетом этого
отечественное регулирование выглядит
уже как крайне несбалансированное, ибо
само по себе приобретение более 30% акций
контроля отнюдь не всегда предоставляет
de facto контроль, а значит, при пересечении
этого порога не возникает и оснований
для защиты прав миноритариев, на что
уже обращалось внимание в российской
литературе <14>, либо имеются иные
мотивы, оправдывающие отказ от направления
предложения (защита кредиторов, отсутствие
намерения приобрести контроль, права
акционеров уже в достаточной мере
защищены в ходе иных корпоративных
процедур).
--------------------------------
<14> См.: Попов А.Е. Указ. соч. С. 165 - 169.
Кроме того, полезно было бы задаться вопросом о том, насколько соответствует российским институциональным условиям оценка 30% пакета акций как предоставляющего de facto контроль <15>. Нам неизвестны эмпирические исследования (какой средний кворум участвующих в общих собраниях акционеров публичных обществ) насчет этого. Между тем такое исследование следовало бы провести, чтобы решить, сохранять ли порог в 30% неизменным <16>.
--------------------------------
<15> Аналогичные сомнения см.: Гомцян С.В. Указ. соч. С. 93 - 95.
<16> При этом может быть поддержана критика относительно того, что порог в 50% - это плохое решение, ибо он игнорирует возможные случаи приобретения контроля de facto, см.: Попов А.Е. Указ. соч. С. 170, 174 - 175. Равным образом не лучшим решением был бы и полный отказ от порогов в пользу определения контроля в каждом конкретном случае с учетом посещаемости общего собрания акционеров соответствующего общества, поскольку это породит правовую неопределенность. По этой причине, например, Австрия отказалась от этого подхода в пользу установления порога (см.: Klaus H.J. European Takeover Reform of 2012/2013 - Time to Re-Examine the Mandatory Bid // European Business Organization Law Review (EBOR). Vol. 15. N 2. P. 173. URL: https://ssm.com/abstract=2553998).
Таким образом, в ходе предстоящей реформы следует расширить перечень оснований для освобождения от обязанности направления обязательного предложения <17>, а также рассмотреть возможность некоторого повышения порога с учетом результатов статистических данных о среднем кворуме на общих собраниях акционеров российских ПАО за последние 3 - 5 лет.
--------------------------------
<17> Аналогично см.: Попов А.Е. Указ. соч. С. 176.
Сохранение заниженного порога в буквальном смысле вредит отечественной экономике, поскольку без какой-либо причины затрудняет вхождение в капитал компаний институциональных инвесторов и одновременно при этом предоставляет миноритарным акционерам возможность ничем не обоснованного обогащения за счет приобретателя крупного, но не контрольного пакета акций <18>.
--------------------------------
<18> Заметим также, что правило об обязательном предложении и так само по себе подвергается критике на основании того, что создает затруднения для поглощения компаний (в обобщенном виде аргументы против обязательного предложения, см.: Klaus H.J. Op. cit. P. 168).