Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

возможности оспаривания закрепленного в указанных разъяснениях прочтения закона в КС РФ на предмет конституционности), и поэтому данная бюрократическая логика, вынуждающая нижестоящие суды следовать в фарватере разъяснений ВС РФ, косвенно превращает их в de facto обязательные и для всех участников оборота. Иначе говоря, такие разъяснения хотя и не признаются в законе источниками права формально, но выполняют такую функцию de facto.

В Постановлении КС РФ от 21 января 2010 г. № 1-П на сей счет указано следующее: «В российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу, оно фактически – исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов – является обязательным для нижестоящих судов на будущее время» (курсив наш. – А.К., С.С.).

При этом нельзя сказать, что случаи прямого игнорирования нижестоящими судами таких абстрактных разъяснений отсутствуют. Подобные случаи встречаются, и особенно часто в системе судов общей юрисдикции. Но они, скорее, воспринимаются юридическим сообществом как аномалии.

Сам этот несколько специфический феномен абстрактного судебного правотворчества, приобретший популярность в советском праве, но присутствовавший, пусть и в меньших масштабах, и в практике Правительствующего Сената Российской империи, а также встречающийся в ряде постсоветских стран, нехарактерен для права западных правовых систем. Однако на данном историческом этапе он выполняет крайне важную миссию в деле развития национального гражданского права. В условиях законотворческого хаоса и крайне низкого качества проработки законов, глубокого отставания правовой науки и относительно слабой мотивированности большинства судебных актов по конкретным делам ВАС РФ и ВС РФ (в сравнении, например, с судебными актами высших судов таких стран, как Германия) подобные абстрактные разъяснения, формирующие de facto обязательные для нижестоящих судов правовые позиции, оказываются просто незаменимы. Без них все российское гражданское право

погрузилось бы в темные века, правовая определенность была бы низведена до нуля, и предсказуемость исхода судебных споров драматически снизилась бы. Если представить себе российское гражданское право без ключевых и известных всем юристам постановлений пленумов ВС РФ и ВАС РФ, трудно даже представить, в какие хаос и беспорядок будет низвергнуто российское право. Отказываться от такого уникального национального правового феномена если

379

инужно, то лишь на том этапе, когда другие факторы, влияющие на качество правовых институтов и развитие права, придут в соответствие с запросами времени.

(iii)Постановления Президиума ВС РФ по конкретным делам, рас-

смотренным в порядке надзора

Несколько более спорный характер носят правовые позиции по вопросам толкования закона и восполнения пробелов в нем, изложенные в постановлениях Президиума ВАС РФ (принятых в пору его существования) и Президиума ВС РФ по конкретным делам, рассмотренным в порядке надзора, когда такие правовые позиции не были закреплены в соответствующих обзорах судебной практики. Положения ч. 4 ст. 170 АПК РФ и ч. 4.1 ст. 198 ГПК РФ допускают ссылки на такие правовые позиции при мотивировке судебных актов, а нормы ч. 4 ст. 392 ГПК РФ и ч. 3 ст. 311 АПК РФ допускают при определенных условиях пересмотр «по новым обстоятельствам» решений, в которых игнорируется правовая позиция, позднее закрепленная в постановлениях Президиума ВС РФ по конкретным аналогичным делам, рассмотренным в порядке надзора. При существовании ВАС РФ надзорные постановления Президиума ВАС РФ по конкретным спорам, в которых фиксировалась некая правовая позиция, также согласно АПК РФ становились основаниями для пересмотра решений, вынесенных ранее по схожим фактическим обстоятельствам.

Теоретически правовые позиции по вопросам толкования закона

ивосполнения пробелов в нем, закрепленные в постановлениях Президиума ВАС РФ и Президиума ВС РФ по конкретным делам, рассмотренным в порядке надзора, имеют хотя и не формально обязательный (как постановления КС РФ по вопросам толкования Конституции РФ

изаконов), но примерно тот же «фактически обязательный» статус, что и абстрактные разъяснения, закрепленные в актах пленумов или президиумов ВАС РФ или ВС РФ. Но реальность несколько сложнее. Здесь следует иметь в виду три нюанса.

Во-первых, если в период существования ВАС РФ Президиум ВАС РФ принимал сотни постановлений по конкретным делам, то сейчас Президиум ВС РФ принимает считанные единицы постановлений

Президиума по гражданским делам. Сейчас постановления Президиума ВС РФ по конкретным делам не играют фактически никакой роли в развитии гражданского права и унификации судебной практики, а те несколько постановлений Президиума ВС РФ по гражданскому праву, которые были приняты с момента слияния высших судов, как правило, сформулированы таким образом, чтобы четкие позиции по вопросам материального права не устанавливать.

380

Во-вторых, качество правовой аргументации в постановлениях Президиума ВАС РФ также было нередко далеко от совершенства, а сами эти акты иногда противоречили друг другу. В связи с этим восприятие таких надзорных постановлений ВАС РФ нижестоящими арбитражными судами в качестве неких ориентиров для нижестоящих судов de facto было далеко от той «самой фактической обязательности», о которой писал КС РФ и которая характерна для абстрактных разъяснений судебной практики. Унификационный потенциал таких актов раскрывался тем сильнее и отчетливее, чем четче была сформулирована в них правовая позиция и чем чаще она была повторена в данных актах. Сейчас же после ликвидации ВАС РФ убеждающая сила отдельных постановлений уже ликвидированного суда фактически несколько снизилась, хотя, безусловно, в системе арбитражных судов определенное унификационное значение таких постановлений сохраняется.

В-третьих, многие такие акты со временем устаревают и de facto перестают восприниматься всерьез нижестоящими судами. Это касается значительного массива постановлений Президиума ВАС РФ по конкретным делам, принятым в 1990-х и начале 2000-х гг. Нередко какихто новых правовых позиций по данным вопросам права высшие суды не высказывали, но фактически современное понимание гражданского права, его догматики и политики восстает против применения этих позиций по новым спорам. В подобных ситуациях нижестоящие суды просто игнорируют эти устаревшие правовые позиции, даже не пытаясь обосновать теми или иными аргументами такой шаг.

Поэтому говорить о таких постановлениях как об истинных прецедентах в классическом англосаксонском смысле этого слова сейчас сложно. В последние годы существования ВАС РФ все шло именно к этому, но сейчас ситуация изменилась. Полноценный формальный принцип обязательности правовых позиций высшего суда, сформулированных при разрешении конкретного спора (stare decisis), в Российской Федерации сейчас не признается. Поэтому есть основания говорить, что такие постановления (в основном постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам, вынесенные до ликвидации данного Суда) воспринимаются российскими арбитражными судами,

скорее, как носящие рекомендательный характер. С течением времени постановления Президиума ВАС РФ, правовые позиции из которых не дублируются в последующей практике ВС РФ, постепенно теряют свою убеждающую силу как таковые. Суды могут им следовать, но говорить о «фактической обязательности», о которой писал КС РФ, уже сложно. Новые же надзорные постановления Президиума ВС РФ сейчас практически отсутствуют.

381

(iv) Кассационные определения ВС РФ по конкретным делам

Остается отметить, что в современных условиях, когда до Президиума ВС РФ доходят единицы гражданских дел, основная судебная нагрузка по разрешению гражданских споров от имени ВС РФ ложится на СКГД и СКЭС. Отдельные судьи ВС РФ из состава соответствующих коллегий по своему усмотрению выбирают из тысяч кассационных жалоб некоторые и передают их в одну из указанных коллегий для пересмотра решений в кассационном порядке. Фильтрация дел для рассмотрения на уровне высшего суда, по логике самой системы избирательного отбора дел, характерной не только для России, но и для Германии, Великобритании, США и ряда иных правопорядков, должна осуществляться на основе оценки важности вопроса права для реализации целей унификации судебной практики. К сожалению, в России ни формально, ни фактически этот критерий не признан, и реальные критерии отбора дел для кассационного пересмотра крайне туманны. Сотни самых острых вопросов частного права, по которым в нижестоящих судах многие годы наблюдается серьезный разнобой, не передавались и не передаются судьями ВАС РФ и ВС РФ на пересмотр

всоответствующую коллегию, несмотря на постоянные поступления соответствующих жалоб (что особенно характерно для таких областей, как договорное право, корпоративное право и некоторые другие), но при этом передается немало дел ради исправления очевидной и простой ошибки нижестоящих судов, которая в рамках эффективной судебной системы должна была быть исправлена апелляционной или первой кассационной инстанциями, а также дел, которые просто не ставят серьезный и важный вопрос права, имеющий значение для множества иных подобных споров. Есть сферы, в которых судьи ВС РФ проявляют чуткость к остроте и актуальности вопроса права (например, банкротство), но это, скорее, исключение.

Другая проблема состоит в том, что иногда дело, которое ставит важный для многочисленных аналогичных дел вопрос права, проходит фильтрацию, и та или иная коллегия в своем кассационном определении пытается справедливо разрешить спор, но при этом избегает формулирования ясной правовой позиции и тем самым упускает шанс

унифицировать судебную практику, внести в право большую определенность и предотвратить повторение подобных же ошибок судов

вбудущем. Как представляется, следует стремиться к тому, чтобы каждое прошедшее фильтрацию дело использовалось как повод развить и унифицировать судебную практику.

Как бы то ни было, после отбора дела для кассационного пересмотра СКЭС пересматривает или оставляет в силе обжалованные

382

акты нижестоящих арбитражных судов, а СКГД – судов общей юрисдикции. По таким делам указанные коллегии в лице состава из трех судей выносят кассационные определения, в которых нередко также формулируются новые правовые позиции по вопросам толкования законов и восполнения пробелов в нем.

Такие определения не указаны в ГПК РФ и АПК РФ в качестве источников, ссылки на которые могут фигурировать в судебных актах нижестоящих судов как элемент аргументации. Они также не могут становиться основанием для пересмотра схожих дел по новым обстоятельствам (Постановление КС РФ от 17 октября 2017 г. № 24-П).

Более того, такие определения иногда противоречат друг другу, поскольку кассационные определения выносятся не коллегией как коллективным подразделением ВС РФ, а отдельными «тройками» судей данной коллегии. Последнее следует признать серьезным недостатком определений коллегий ВС РФ по сравнению с постановлениями Президиума ВАС РФ.

Намек на то, что сами эти определения не обладают той же убеждающей силой, что и абстрактные разъяснения судебной практики, легко обнаружить в том, что далеко не все такие определения попадают в квартальные или тематические обзоры судебной практики, утверждаемые Президиумом ВС РФ. ВС РФ как бы посылает нижестоящим судам сигнал о том, что есть разные по своему статусу определения. Правовые позиции из одних определений, достойные, по мнению Президиума ВС РФ, того, чтобы стать ориентиром для унификации судебной практики, фиксируются в соответствующих обзорах, что от обратного предполагает, что правовые позиции из других определений, не попавшие в такие обзоры, имеют какое-то меньшее значение.

Наконец, соответствующая коллегия ВС РФ формально не является финальной инстанцией (с учетом наличия de facto виртуальной, но все же формально существующей возможности добиться передачи гражданского дела в Президиум ВС РФ). Это еще одна причина, в силу которой степень авторитетности таких определений ниже, чем у постановлений Президиума ВАС РФ.

В то же время арбитражные суды, привыкшие за последние годы

существования ВАС РФ к тому, что Президиум ВАС РФ всерьез пытался заниматься унификацией судебной практики за счет рассмотрения конкретных споров, формировал de facto обязательные правовые позиции, которые он требовал от нижестоящих судов применять по аналогичным спорам и которые даже могли стать согласно АПК РФ основанием для пересмотра решений судов по аналогичным спорам, нередко по инерции относятся достаточно серьезно и к правовым позициям

383

ВС РФ, закрепленным в кассационных определениях СКЭС ВС РФ. Ссылки на эти определения, несмотря на отсутствие упоминания такой возможности в АПК РФ, часто встречаются в судебных решениях нижестоящих арбитражных судов. Более того, сама СКЭС ВС РФ часто ссылается на свои же определения по аналогичным спорам для демонстрации преемственности правовых позиций и упоминает игнорирование нижестоящими судами таких более ранних определений этой Коллегии в качестве одного из оснований для отмены таких решений при кассационном пересмотре.

Впрочем, сейчас нередко встречаются и обратные примеры, ведь формально эти определения СКЭС ВС РФ не имеют того унификационного потенциала, который имели постановления Президиума ВАС РФ и имеют абстрактные разъяснения ВАС РФ и ВС РФ по вопросам судебной практики. Это серьезная проблема, так как постановления Президиума ВС РФ по гражданским делам, как уже отмечалось, встречаются крайне редко. Одних абстрактных разъяснений, утверждаемых Президиумом и Пленумом ВС РФ, явно недостаточно для обеспечения унификации судебной практики. Получается, что

всвязи с ликвидацией ВАС РФ в области экономического правосудия интенсивность унификации судебной практики и, соответственно, правовая определенность снизились.

Ситуация еще хуже в системе судов общей юрисдикции. В отличие от арбитражных судов, суды общей юрисдикции по заведенной в этой системе судов традиции особого внимания на кассационные определения СКГД ВС РФ не обращали до «слияния» ВС РФ и ВАС РФ и не обращают сейчас даже тогда, когда речь идет уже об устоявшейся практике, т.е. правовой позиции, неоднократно повторенной в таких определениях. Это вынуждает СКГД ВС РФ исправлять одну и ту же ошибку судов по вопросам права из раза в раз годами. Унификационный потенциал кассационной практики данной Коллегии, не трансформировавшейся в абстрактные разъяснения, по факту очень низок. Более того, нижестоящие суды общей юрисдикции как минимум до последнего времени нередко игнорировали и те позиции, которые закреплены в обзорах практики ВС РФ.

Как мы видим, статус правовых позиций ВС РФ, закрепленных

вкассационных определениях коллегий и не нашедших отражения

вобзорах судебной практики ВС РФ, далек от значения фактически обязательных ориентиров для разрешения аналогичных споров. По сути, здесь уместно говорить о рекомендательном значении таких правовых позиций, но в контексте кассационной практики СКГД ВС РФ пока и об этом сказать сложно. Это несколько затрудняет функ-

384

ционирование алгоритма индуктивного и эволюционного развития права и подрывает правовую определенность. Непроясненность данного вопроса является досадным упущением, мешающим эффективно унифицировать судебную практику и обеспечивать формальное равенство участников оборота перед лицом права. Абсолютно одинаковые вопросы права интерпретируются нижестоящими судами по-разному даже тогда, когда соответствующий вопрос был поднят на уровень практики ВС РФ и там однозначно разрешен.

Наконец, следует заметить следующее. ВС РФ публикует тысячи определений об отказе в передаче дел в соответствующую коллегию, которые подписывает единолично судья соответствующей коллегии, не нашедший основания для передачи дела в коллегию на пересмотр. В таких определениях нередко фигурирует поддержка конкретным судьей ВС РФ правовой аргументации нижестоящего суда. Но такие определения не являются полноценными судебными актами и не выражают позицию коллегии. Ссылки на данные определения как на источник, в котором отражена некая правовая позиция, абсолютно неуместны. В таких документах в лучшем случае отражено личное мнение конкретного судьи ВС РФ. Упоминание этих определений может создавать ложное впечатление о том, что по данному вопросу имеется позиция соответствующей коллегии, в то время как никакой позиции на самом деле нет. То же касается и ранее публиковавшихся отказных определений ВАС РФ. Как уже не раз отмечалось в литературе, во избежание введения юридической общественности в заблуждение судьям стоит мотивировать отказные определения сухо

иисключительно общей фразой об отсутствии указанных в АПК РФ

иГПК РФ оснований для передачи дела на пересмотр в коллегию, не пытаясь высказываться по существу вопроса права, который закон не дает возможность отдельному судье ВС РФ публично оценивать

иразрешать от имени высшего суда.

(v)Некоторые общие замечания

Термин «правотворчество» применительно к судебным правовым позициям в России нередко оспаривается и носит не вполне однозначный характер. В отношении одних из указанных актов о полноценном

правотворчестве говорить можно без кавычек (постановления КС РФ по вопросам толкования Конституции РФ и иных источников права); другие же носят не формальный, а фактически обязательный статус, связывая нижестоящие суды не авторитетом полноценного источника права, а угрозой отмены судебных актов, противоречащих такой позиции (постановления пленумов или президиумов ВАС РФ и ВС РФ с абстрактными разъяснениями по вопросам судебной практики); тре-

385

тьи же, скорее, носят лишь рекомендательный статус (кассационные определения коллегий ВС РФ).

При этом данное различие не стоит преувеличивать. Даже если та или иная правовая позиция является формально обязательной для нижестоящих судов, других государственных органов и всех иных участников оборота или «фактически обязательной» для нижестоящих судов, такой суд в принципе может отступить от соответствующей правовой позиции высшего суда, если он способен убедительно обосновать справедливость и целесообразность «отличения» фабулы рассматриваемого спора от гипотезы данной правовой позиции. Нижестоящий суд не должен и не может игнорировать как минимум те абстрактные правовые позиции высшего суда, которые носят «фактически обязательный» статус, но он вправе уточнять и развивать эти позиции, признавать те или иные исключения, которые в перспективе при поддержке такого подхода в практике высшего суда могут спровоцировать уточнение и самой практики высшего суда. Более того, представляется, что в исключительных случаях нижестоящий суд может попросту отвергнуть «фактически обязательную» правовую позицию высшего суда и попытаться спровоцировать пересмотр такой правовой позиции. Но все это возможно только в случае, если нижестоящий суд убежден в том, что данная позиция требует уточнения или устарела и требует пересмотра, и он прямо и подробно обосновывает такой смелый шаг.

(vi) Специфика дуализма иерархии судебных органов, рассматриваю-

щих гражданские споры

Также следует учитывать, что в Российской Федерации гражданские споры рассматривают, а соответственно, пробелы в законе восполняют или толкование законов проясняют как арбитражные суды, так и суды общей юрисдикции. Естественным образом это иногда провоцирует разнобой и рассогласованность при решении одних и тех же вопросов права. В тех случаях, когда Пленум ВС РФ или Президиум ВС РФ утверждают те или иные абстрактные разъяснения по вопросам права, такие правовые позиции могут унифицировать судебную практику в обеих ветвях судебной вертикали.

Но в той степени, в которой таких абстрактных разъяснений нет, формируются условия для рассогласованного развития гражданского права при разрешении споров арбитражными судами и судами общей юрисдикции. Для арбитражных судов сохраняют свое унифицирующее значение постановления Пленума ВАС РФ и информационные письма Президиума ВАС РФ по вопросам судебной практики, суды общей юрисдикции их учитывать не должны и, как правило, игнорируют

386

(хотя имеются редкие примеры обратного). Более того, арбитражные суды, как уже указывалось, во многом ориентируются и на практику СКЭС ВС РФ, которая нередко отличается от практики СКГД; суды же общей юрисдикции эту практику СКЭС ВС РФ игнорируют (впрочем, они часто игнорируют и практику СКГД ВС РФ).

Так что следует учитывать, что ликвидация ВАС РФ под видом объединения с ВС РФ пока не привела к унификации судебной практики разрешения вопросов права в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. И на практике одни и те же вопросы гражданского права могут решаться и нередко решаются арбитражными и общегражданскими судами устойчиво по-разному.

(т) Судебная практика ЕСПЧ

Россия является участницей Конвенции о защите прав человека

иосновных свобод от 4 ноября 1950 г. и пока признает юрисдикцию ЕСПЧ. Согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 (абзац третий п. 10) «применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод». В Постановлении Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 (абзац второй п. 4) указано, что судам следует учитывать в том числе постановления ЕСПЧ, в которых дано толкование положений Конвенции, подлежащих применению в конкретном деле. Наконец, в Постановлении Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 21 (абзац первый п. 2) указано следующее: «...правовые позиции Европейского Суда по правам человека… которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации, являются обязательными для судов». Более того, ВС РФ отметил в этом Постановлении (абзац второй п. 2), что подлежат учету не только те правовые позиции, которые закреплены в постановлениях, вынесенных по делам с участием РФ, – «с целью эффективной защиты прав и свобод человека судами учитываются правовые позиции Европейского Суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других

государств – участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа

ивыводов Европейского Суда».

Согласно п. 3 и 4 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 21 правовые позиции ЕСПЧ учитываются не только при применении положений Конвенции, но и при применении законодательст-

387

ва РФ, а также иных международных договоров. В частности, указано, что «содержание прав и свобод, предусмотренных законодательством Российской Федерации, должно определяться с учетом содержания аналогичных прав и свобод, раскрываемого Европейским Судом при применении Конвенции и Протоколов к ней» (абзац первый п. 3).

По сути, это означает признание прецедентного, формально-пра- вового значения правовых позиций ЕСПЧ. Но здесь имеются и исключения, связанные с тем, что, согласно практике КС РФ, правовые позиции по толкованию Конвенции, принятые в судебной практике ЕСПЧ, не могут противоречить Конституции РФ. В Постановлении КС РФ от 19 апреля 2016 г. № 19-П было указано на сей счет, что имплементация в правовую систему России практики ЕСПЧ по вопросам толкования Конвенции о защите прав человека и основных свобод приемлема, если «она согласуется с положениями Конституции Российской Федерации, относящимися к основам конституционного строя и основам правового статуса личности в России».

Дополнительная литература

Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского // Судебные уставы 20 ноября 1864 г. за пятьдесят лет. Т. II. Пг.: Сенатская типография, 1914. С. 375–413.

Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительноправовые аспекты. М.: Междунар. отношения, 2004.

Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Пути совершенствования правотворческой деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6. С. 4–81.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1999.

Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с франц. Л.В. Головко. М.: Статут, 2007.

Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011.

Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М.: Проспект, 2005.

Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право: Учебное пособие. М.: Проспект, 2011.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I. Основы. М.: Междунар. отноше-

ния, 2000.

388