Т.1.Настольная книга нотариуса

§ 6. Источники законодательства о нотариате

поскольку нотариус является представителем и государства, и всех лиц, обратившихся к нему за юридической помощью.

Судебная практика. Указанные различия адвокатуры и нотариата были положены в основу Решения Верховного Суда РФ о признании частично недействительным абзаца третьего п. 5.1 инструктивных указаний Министерства юстиции СССР от 15 ноября 1983 г. «О применении законодательства о государственном нотариате к иностранным гражданам, лицам без гражданства, к иностранным предприятиям и организациям, а также о применении законодательства иностранных государств и международных договоров о правовой помощи в нотариальной практике». Оспариваемое положение данных указаний предусматривало возможность принятия наследства на территории России иностранными гражданами в том числе путем обращения к адвокатам Инюрколлегии с просьбой об оказании юридической помощи. Верховный Суд РФ отметил в Решении, что коллегии адвокатов не наделяются полномочиями нотариальных органов1.

§6. Источники законодательства о нотариате

1.Понятие источников

Вопрос об источниках нотариального законодательства имеет существенное правовое значение, поскольку в нотариальной практике постоянно возникают вопросы выбора нормы, которой следует руководствоваться при совершении конкретного нотариального действия. Поскольку само нотариальное законодательство, как и нотариальное право, носит комплексный характер, то следует выделять источники как организации нотариальной деятельности, так и самого нотариального производства.

Круг источников нотариального производства очерчен в ст. 1 и 5 Основ: к их числу относятся Конституция РФ, конституция (уставы) субъектов Российской Федерации, Основы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции, а также международные договоры.

Специфическим источником нотариального права является также Кодекс профессиональной этики нотариусов, на что прямо указывается в ст. 6.1 Основ.

2. Конституция РФ, федеральные законы и местные законы

Основной источник любого законодательства – Конституция РФ. В отношении нотариата можно говорить о целом ряде статей Кон-

1 Бюллетень ВС РФ. 2000. № 12. С. 3, 4.

41

Глава 1. Основы организации нотариата

ституции, но наиболее значимы ст. 48 (закрепляющая право граждан на квалифицированную юридическую помощь) и ст. 72 (относящая нотариат к вопросам совместного ведения РФ и субъектов РФ).

Федеральные законы как источники нотариального законодательства. Основы законодательства РФ о нотариате были приняты Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. и определили современное лицо российского нотариата. Основы являются основным актом ор- ганизационно-правового характера, определяя современную организацию нотариата, правовой статус, компетенцию и порядок деятельности нотариуса. Вопросам содержательного характера в Основах уделяется незначительное внимание. Ставки государственной пошлины и тарифов по нотариальным действиям установлены НК и Основами.

Гражданский кодекс РФ как источник нотариального законодательства в основном относится к самому содержанию нотариальной деятельности, определяя существо конкретных нотариальных действий. Вместе с тем отметим как позитивное явление наличие множества процедурных норм нотариального производства в разделе V «Наследственное право» ГК, что отражает его роль как источника норм нотариального права и законодательства.

Такое же значение имеют: СК, НК, Федеральный закон от 5 июля 2010 г. № 154-ФЗ «Консульский устав Российской Федерации» и целый ряд других федеральных законов.

Законы субъектов РФ. Поскольку в соответствии со ст. 72 Конституции РФ нотариат отнесен к сфере совместного ведения, то по вопросам нотариата субъектами РФ может осуществляться правовое регулирование. Указанное положение о нотариате как сфере совместного ведения накладывает отпечаток на построение нотариального законодательства как двухуровневого, сочетающего в себе законоположения федерального уровня и уровня субъектов РФ. В целом ряде статей Основ есть отсылки к законодательству субъектов Федерации, в пределах которого допускается более детальное правовое регулирование. Однако пока на уровне субъектов РФ законов о нотариате принято немного.

3.Международные соглашения и договоры по вопросам нотариата

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются частью ее правовой системы. В условиях вхождения России в мировое экономическое и правовое пространство значение междуна-

42

§ 6. Источники законодательства о нотариате

родных договоров по правовым вопросам весьма значительно. Например, нотариусами применяются Гаагская конвенция, Минская конвенция, целый ряд других международных соглашений и договоров.

Существенное значение для правоприменительной практики имеет Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (далее – Конвенция о защите прав). Основные права и свободы человека, закрепленные в Конвенции о защите прав, имеют приоритетное правоприменительное значение и для нотариусов, которые обязаны соблюдать ее положения. Например, ст. 14 Конвенции о защите прав запрещает дискриминацию в какойлибо форме и виде, что распространяется и на участников нотариального производства.

4.Подзаконные акты как источники нотариального законодательства

Указы Президента РФ. В качестве примера можно привести важный Указ Президента РФ от 22 июля 2002 г. № 767 «Об использовании Государственного герба Российской Федерации на печатях нотариусов» (далее – Указ Президента РФ № 767), согласно которому в соответствии со ст. 7 Федерального конституционного закона от 25 декабря 2000 г. № 2-ФКЗ «О Государственном гербе Российской Федерации» установлено, что Государственный герб РФ помещается на печатях нотариусов и воспроизводится на оформляемых и (или) выдаваемых ими документах.

Постановления Правительства РФ. Таких актов немного. К их числу можно отнести Постановление Правительства РФ от 1 июня 2012 г. № 543 «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей».

Акты федеральных органов исполнительной власти. Указанные акты принимаются по целому ряду вопросов, в том числе и в случаях, прямо указанных в Основах. Так, непосредственное значение для нотариальной деятельности имеют Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ (утв. приказом Минюста России от 15 марта 2000 г. № 91) (далее – Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий).

Отличительной особенностью нормативных актов по нотариату является то правило, что многие из них должны приниматься совместным

43

Глава 1. Основы организации нотариата

решением Министерства юстиции РФ и Федеральной нотариальной палатой (ФНП), поскольку ФНП в силу ее публично-правового характера наделена рядом регулирующих полномочий в сфере нотариата.

Акты Федеральной нотариальной палаты. Ряд актов нормативного характера могут приниматься ФНП в порядке и пределах, предусмотренных законом. В частности, согласно ст. 20 Основ замещение временно отсутствующего нотариуса представляет собой передачу его полномочий по осуществлению нотариальной деятельности в случае временного отсутствия нотариуса или временной невозможности исполнения им своих обязанностей по уважительной причине. При этом перечень причин, признаваемых уважительными, устанавливается Федеральной нотариальной палатой.

5. Судебная практика

Источником права в современных условиях становится судебная практика в самых разнообразных ее формах. При всей противоречивости высказанных по вопросу о месте судебной практики суждений большинство специалистов разделяет вывод о том, что судебная практика имеет как правообразующее, так и правореализационное значение1. Она может быть выражена как в форме судебных актов международных органов правосудия, так и в постановлениях Конституционного Суда РФ, Президиума и Пленума Верховного Суда РФ. В условиях осуществления государственного устройства России на основе принципа разделения властей (ст. 10 Конституции РФ) совершенно иначе можно поставить вопрос о правотворческих возможностях суда и роли судебной практики в правовом регулировании и правоприменении. Концепция судебного прецедента оказывается весьма плодотворной. Судебная практика в современных условиях не только выступает в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама становится непосредственным источником такого регулирования.

Причин тому несколько. Во-первых, суды оказывают воздействие на законодательную и исполнительную власть путем принятия своих актов, контролируя акты иных органов власти. Судебная практика является ориентиром для последующего правотворчества и правоприменения; особенно позитивна в этих процессах роль Конституционного Суда РФ.

1 См., например, дискуссию: Судебная практика как источник права: Сб. статей. М.: Юристъ, 2000.

44

§ 6. Источники законодательства о нотариате

Во-вторых, усложняется правовая система. Есть определенные границы детализации законодательных актов, за пределами которых она теряет смысл и закон становится сборников казусов. Гегель справедливо замечал, что «в частном праве так называемое совершенство есть постоянное приближение»1. В настоящее время невозможно дать в федеральных законах и иных нормативных правовых актах полную и исчерпывающую кодификацию всего законодательного материала, решить все возможные вопросы, особенно взаимодействия с другими правовыми актами. Поэтому судебный прецедент выполняет важнейшие функции, ориентируя субъектов гражданского оборота и нотариусов на вполне определенные варианты правопонимания и правоприменения.

Практика международных органов правосудия. Первостепенное значение приобретает международная судебная практика, выраженная в судебных актах Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ). В Федеральном законе от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод» содержится заявление о признании обязательными для РФ как юрисдикции ЕСПЧ, так и его решений, а также заявление о праве российских граждан на обращение в ЕСПЧ за защитой своих нарушенных прав в течение шести месяцев после того, как исчерпаны внутригосударственные средства защиты этих прав.

При этом обязательное значение имеют не только те решения, которые были вынесены против РФ, но и в целом вся практика ЕСПЧ (независимо от того, кто выступал в качестве заявителя – российские либо иностранные лица), в которой выражена его правовая позиция по тем либо иным вопросам толкования и применения Конвенции о защите прав. Не имеет также значения и сфера решения – касается ли оно результатов правоприменительной деятельности судов общей юрисдикции либо арбитражных судов2. В частности, ст. 6 Конвенции о защите прав, регулирующая право на справедливое судебное разбирательство, распространяется на все имущественные иски, основанные на предполагаемом нарушении имущественных прав, независимо от того, в соответствии с каким законом (гражданским, администра-

1 Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 254.

2 На данное обстоятельство справедливо обратила внимание Т.Н. Нешатаева (см.: Нешатаева Т.Н. Первое решение Европейского суда по правам человека по имущественному спору против России: размышления, некоторые выводы // Вестник ВАС РФ. 2002. № 8. С. 141).

45

Глава 1. Основы организации нотариата

тивным и т.д.) должен быть разрешен спор, и того, какой орган компетентен его рассматривать1.

Для нас значима позиция ЕСПЧ, касающаяся нотариата. В Решении ЕСПЧ от 3 апреля 2001 г. по вопросу приемлемости жалобы № 44319/98, поданной О.В. Романовской против Российской Федерации, Суд отметил, что конвенционные органы последовательно не признавали исполнительно-регулятивные органы профессиональных структур, создаваемых лицами так называемых свободных профессий, в качестве ассоциаций (объединений) по смыслу ст. 11 Конвенции (см. Постановление ЕСПЧ от 23 июня 1981 г. по делу «Ле Конт (Le Compte), Ван Левен (Van Leuven) и Де Мейер (De Meyere) против Бельгии» (жалобы № 6878/75, 7238/75), касающееся Ордена врачей, а также решения Европейской комиссии от 8 сентября 1989 г. по делу «Ревер (Revert) и Легаллэ (Legallais) против Франции» (жалобы № 14331/88, 14332/88) относительно Ордена архитекторов, от 2 июля 1990 г. по делу «А. и другие против Испании» (жалоба № 13750/88) по вопросу коллегий адвокатов).

Цель этих предусмотренных законодательством органов – осуществление контроля и содействие развитию профессиональной деятельности. При этом данные органы выполняют важные публично-пра- вовые функции, преследующие цель защиты прав других лиц. В этой связи их нельзя отождествлять с профессиональными союзами, но они тем не менее интегрированы в государственную структуру. Принимая во внимание положения Основ и законодательно закрепленные функции нотариальных палат, ЕСПЧ придерживается мнения о том, что такие палаты не могут рассматриваться в качестве объединений по смыслу ст. 11 Конвенции о защите прав2.

В данном Решении ЕСПЧ подчеркнуты публично-правовая природа и особый характер функций нотариальных палат, которым делегированы государственные функции и на которые возложены обязанности по регулированию нотариальной деятельности.

Практика Конституционного Суда РФ. Юридическая сила решений Конституционного Суда РФ характеризуется тем, что они обязательны на всей территории РФ для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных

1 См., например: Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике его применения / Под общ. ред. В.А. Туманова и Л.М. Энтина. М.: Норма, 2002. С. 85.

2 Извлечение из решения приводится по СПС «Гарант».

46

§ 6. Источники законодательства о нотариате

лиц, граждан и их объединений (ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Решение Конституционного Суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения, оно действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Непосредственное значение для деятельности нотариусов заключается в том, что признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции РФ является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами (ст. 87 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

В качестве примера можно привести два постановления Конституционного Суда РФ: от 24 февраля 1998 г. № 7-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1 и 5 Федерального закона от 5 февраля 1997 г. «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год» в связи с жалобами ряда граждан и запросами судов»1 и от 19 мая 1998 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»2.

Практика Верховного Суда РФ. Важное значение имеют решения Верховного Суда РФ, когда указанный судебный орган реализует свои полномочия по проверке соответствия федеральным законам актов Правительства РФ и нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, а также разрешает гражданские дела в кассационном и надзорном порядке. Например, своим Решением от 4 августа 1998 г. № ГКПИ 98-238 Верховный Суд РФ признал Положение о порядке выдачи лицензий на право нотариальной деятельности, утвержденное Министерством юстиции РФ 22 ноября 1993 г., недействующим и не подлежащим применению со дня его утверждения.

1 СЗ РФ. 1998. № 10. Ст. 1242. 2 СЗ РФ. 1998. № 22. Ст. 2491.

47

Глава 1. Основы организации нотариата

Важна также практика толкования Верховным Судом РФ и нижестоящими судами общей юрисдикции применяемого в нотариальной деятельности материального законодательства. Поэтому такая практика обобщается и используется в работе нотариусов, а также публикуется в виде обзоров. Например, согласно Определению Верховного Суда РФ от 15 мая 2012 г. № 5-В12-3 была сформирована следующая важная правовая позиция: «В удовлетворении иска о взыскании денежных средств отказано, поскольку в соответствии со ст. 23 Основ законодательства РФ о нотариате денежные средства, находящиеся на депозитных счетах, не являются доходом нотариуса, занимающегося частной практикой, поэтому нотариус не обязан выплачивать денежные средства кредитору за счет личных средств с последующим возмещением их в порядке регресса».

Выводы. Таким образом, можно сказать, что основным источником законодательства как об организации нотариальной деятельности, так и относительно порядка совершения нотариальных действий являются федеральный закон и судебная практика его толкования. Только относительно ряда процедурных вопросов назначения на должность нотариуса и нотариального делопроизводства в случаях, предусмотренных Основами, источником нотариального законодательства являются нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, при этом в ряде случаев принятые по согласованию с Федеральной нотариальной палатой, либо нормативные акты ФНП.

§ 7. Порядок назначения на должность нотариуса

1.Требования к лицам, претендующим на право занятия нотариальной деятельностью

В соответствии со ст. 2 и 3 Основ на должность нотариуса в РФ назначается в порядке, установленном Основами: 1) гражданин РФ; 2) имеющий высшее юридическое образование; 3) прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой; 4) сдавший квалификационный экзамен; 5) имеющий лицензию на право нотариальной деятельности; 6) имеющий стаж работы по юридической специальности не менее чем пять лет; 7) достигший возраста 25 лет, но не старше 75 лет.

Гражданство РФ. Требование гражданства РФ объясняется особым статусом нотариуса, публично-правовым характером нотариальной

48

§ 7. Порядок назначения на должность нотариуса

деятельности. По ст. 2 Основ недопустимым для нотариуса является и наличие двойного гражданства или подданства другого государства.

Высшее юридическое образование. Нотариальная деятельность имеет разносторонний характер и при этом не знает какой-либо предметной специализации. Поэтому наличие высшего юридического образования предполагает у соискателя должности нотариуса определенного уровня подготовки. В практике приема квалификационных экзаменов возникали вопросы о юридической силе дипломов негосударственных высших учебных заведений. Полагаем, что в силу законодательства об образовании они имеют такую же юридическую силу, однако соответствующие вузы, выдающие дипломы, должны иметь государственную аккредитацию, что прямо отражено в п. 1 части первой ст. 2 Основ.

Прохождение стажировки. Согласно ст. 19 Основ стажировка проводится в течение одного года у нотариуса, занимающегося частной практикой и имеющего стаж нотариальной деятельности не менее чем три года. Срок стажировки может быть сокращен в порядке, установленном федеральным органом юстиции совместно с ФНП, но не может быть менее чем шесть месяцев.

Порядок прохождения стажировки в настоящее время регулируется приказом Минюста России от 21 июня 2000 г. № 179 и решением Правления ФНП от 26 мая 2000 г. «Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса» (с последующими изменениями).

Сдача квалификационного экзамена. Согласно ст. 4 Основ квалификационная комиссия принимает экзамен у лиц, прошедших стажировку и желающих заниматься нотариальной деятельностью. Порядок сдачи экзамена и работы квалификационной комиссии регулируется Положением о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности (утв. решением Правления ФНП от 20 марта 2000 г. и приказом Минюста России от 14 апреля 2000 г. № 132) (с последующими изменениями). В связи с последними изменениями законодательства о нотариате1 порядок принятия квалификационного экзамена меняется, постепенно вводится автоматизированная информационная система проведения квалификационных экзаменов, обеспечивающая автоматизированную проверку результатов сдачи квалификационного экзамена. При этом решение о допуске к квалификационному экзамену принимается в поряд-

1 Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. № 457-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 1 (ч. I). Ст. 10.

49

Глава 1. Основы организации нотариата

ке, установленном федеральным органом юстиции совместно с ФНП, квалификационной комиссией, образуемой и осуществляющей свою деятельность в соответствии со ст. 4 Основ1. Следует отметить, что до 1 июля 2015 г. условием доступа к профессии нотариуса являлось также получение лицензии на право нотариальной деятельности. Там не менее в результате вышеуказанных изменений в Основы, в частности исключения ст. 3 и дополнения ст. 3.1, лицензия более не является необходимой. При этом единственным доказательством профессиональных способностей кандидата в нотариусы будет являться успешная сдача им квалификационного экзамена, сведения о чем вносятся в реестр нотариусов.

Получение лицензии на право нотариальной деятельности. В соответствии со ст. 3 Основ нотариальной деятельностью вправе заниматься граждане России, получившие лицензию на указанную деятельность. Без лицензии вправе заниматься нотариальной деятельностью только должностные лица органов исполнительной власти и консульских учреждений, уполномоченные на совершение этих действий.

Для получения лицензии нотариусом установлен особый порядок, установленный приказом Минюста России от 29 ноября 2011 г. № 411 (ред. от 22 августа 2014 г.) «Об утверждении Административного регламента Министерства юстиции Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности».

2. Порядок назначения на должность нотариуса

В соответствии со ст. 12 Основ должность нотариуса учреждается и ликвидируется органом юстиции совместно с нотариальной палатой. Количество должностей нотариусов в нотариальном округе также определяется их совместным решением. При этом число нотариусов определяется безотносительно к их составу (государственные либо занимающиеся частной практикой) – главное, чтобы оно не превышало общую численность нотариусов, установленных в данном округе.

При этом в соответствии с Постановлением Верховного Совета РФ от 11 февраля 1993 г. № 4463-I «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» был установлен особый порядок занятия должности нотариуса, занимающегося частной практикой. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе и желающий заняться частной практикой, назначается

1 На момент сдачи книги, соответствующий подзаконный акт уполномоченными в Основах органами принят не был. – Примеч. ред.

50