Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Таким образом, в МКАС при ТПП РФ Регламентом не предусмотрено представление каждой стороной более одного письменного заявления (соответственно искового заявления со стороны истца и отзыва на исковое заявление со стороны ответчика), и исковое заявление направляется ответчику только после полной уплаты истцом арбитражного сбора, т.е. остается без движения до того, как арбитражный сбор будет полностью уплачен. Отметим, что в крупных и сложных делах, рассматриваемых во МКАС при ТПП РФ, арбитры по просьбе сторон (и даже по собственной инициативе, правда, очень редко) увеличивают количество состязательных бумаг, которыми стороны обмениваются до проведения устного слушания, и продляют (по сравнению с предусмотренным в § 12.1 Регламента 30-дневным сроком на представление отзыва на исковое заявление) сроки на подготовку и представление соответствующих бумаг. Однако если стороны об этом не договорятся, арбитров об этом не попросят и арбитры сами не проявят соответствующей инициативы, то устное слушание в МКАС при ТПП РФ должно быть проведено на основании аргументов, обобщенных только в двух состязательных бумагах – исковом заявлении и отзыве на него, чего, конечно, недостаточно для полного исследования всех обстоятельств дела, представляющего сколько-нибудь существенную сложность, связанную с юридической аргументацией или с фактическими обстоятельствами спора.

На практике при рассмотрении споров во МКАС при ТПП РФ очень часто бывает, что, получив отзыв на исковое заявление, истец в порядке инициативы представляет свой ответ на него, а ответчик, в свою очередь, – еще один отзыв, и обмен такими состязательными бумагами затягивается вплоть до самого устного слушания. Иногда последние по сроку подачи состязательные бумаги поступают чуть ли не в день слушания, и арбитры вынуждены слушания по просьбе сторон переносить. Избежать такой ситуации позволило бы более активное применение § 29.1 Регламента МКАС при ТПП РФ, в соответствии с которым

«Председатель состава арбитража проверяет состояние подготовки дела к разбирательству и, если сочтет это необходимым, принимает дополнительные меры по подготовке дела, в частности, дает указания об истребовании от сторон письменных объяснений, доказательств и других дополнительных документов. Если принимаются дополнительные меры по подготовке дела, то устанавливаются сроки, в течение которых эти меры должны быть осуществлены».

221

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

К сожалению, повторим, что этими полномочиями, предоставленными Регламентом, председатели составов арбитража МКАС при ТПП РФ пользуются недостаточно активно.

Тем не менее очень важно учитывать нормы § 30 Регламента МКАС при ТПП РФ: «§ 30. Изменение или дополнение иска или объяснений по иску

1.Любая сторона до окончания устного слушания дела может без необоснованной задержки изменить или дополнить свой иск или объяснения по иску.

2.Состав арбитража может установить срок представления сторонами письменных заявлений и доказательств в целях заблаговременного ознакомления каждой из сторон до устного слушания дела с представленными другой стороной документами и материалами.

3.В случае, если состав арбитража признает необоснованной задержку, допущенную стороной в изменении или дополнении иска или объяснений по иску, он может возложить на нее возмещение дополнительных расходов, а также издержек другой стороны, вызванных этой задержкой.

Состав арбитража может не разрешить такое изменение или дополнение иска или объяснений по иску с учетом допущенной задержки».

Если состав арбитража не воспользуется с самого начала полномочиями,

предоставленными ему п. 2 § 30 Регламента МКАС при ТПП РФ, и не установит сроки и очередность подачи сторонами состязательных бумаг, то очень трудно решить, какие аргументы можно считать заявленными с «необоснованной задержкой», и, чтобы не давать поводов усомниться в своей беспристрастности, арбитры МКАС при ТПП РФ часто идут на перенос устного слушания, чтобы предоставить сторонам время, необходимое для уточнения их позиции.

В зарубежных арбитражных институциях, как правило, используется более сложная процессуальная модель ведения дела, предусматривается обмен бó льшим количеством состязательных бумаг, и отсутствует жесткая увязка между обменом состязательными бумагами и уплатой арбитражного сбора. Поэтому в них так важна роль ответчика – если он не будет активно участвовать в разбирательстве с самого начала, арбитраж примет процессуальную модель, более выгодную истцу, и при этом ответчику останется лишь пенять на самого себя.

Прежде всего отметим, что из ведущих мировых арбитражных институций только

во МКАС при ТПП РФ весь арбитражный сбор платит истец – в зарубежных

222

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

арбитражных институциях арбитражный сбор обычно делится пополам между сторонами, и только если ответчик категорически отказывается внести свою долю, его половину сбора также уплачивает истец. Аналогичный подход отражен и в Регламенте ЮНСИТРАЛ, наиболее популярном регламенте арбитража ad hoc. При этом повторим, что отказ ответчика от уплаты его доли арбитражного сбора не лишает его никаких процессуальных прав, предоставляемых ему соответствующим арбитражным регламентом, за исключением права на подачу встречного иска.

Далее, количество и содержание состязательных бумаг в зарубежных арбитражных институциях также отличается от модели, предусмотренной в качестве стандарта Регламентом МКАС при ТПП РФ. То, каким образом обычно осуществляется подготовка к устному слушанию и его проведение во МКАС при ТПП РФ, радикально отличается от стандартов, практикуемых западными арбитражами.

Обычно в зарубежных арбитражных институциях истец сначала направляет просьбу об арбитраже (Request for Arbitration), на нее ответчик направляет свой отзыв (Response или Answer), и после формирования состава арбитража истец направляет свое исковое заявление (Statement of Case), излагающее его позицию по всем фактическим и юридическим обстоятельствам дела в полном объеме, на которое ответчик отвечает в полном объеме в документе, именуемом Statement of Defence (заявление о защите). При этом определение размера подлежащего уплате сторонами арбитражного сбора и его перечисление никак не тормозят разбирательства – с учетом, разумеется, того, что пока необходимая сумма арбитражного сбора не будет получена, состав арбитража не приступит к рассмотрению дела по его существу. Если стороны совместно попросят состав арбитража увеличить продолжительность времени, которое отводится на представление Statement of Case и Statement of Defence, это будет сделано на основе принципа процессуального равенства сторон, с тем чтобы стороны имели в своем распоряжении приблизительно равные сроки.

Таким образом, предполагается, что степень детализации позиции истца,

отражаемая в его Request for Arbitration и Statement of Claim, не в последнюю очередь будет зависеть от позиции, которую займет ответчик. Разумеется, нет смысла обременять состав арбитража изучением многих сотен страниц документов, если ответчик не отрицает факты и юридические аргументы истца, заявленные в его Request for Arbitration. Современный международный коммерческий арбитраж, равно как и современное судопроизводство по гражданским делам в государственных делах – это состязательный

223

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

процесс, и поведение в нем ответчика в значительной степени предопределяет то, насколько детальную позицию следует обосновывать истцу в его письменных документах, представляемых в ходе разбирательства. При этом у состава арбитража (равно как и у государственных судей по гражданским делам) нет обязанности защищать позицию ответчика, который по каким-либо причинам уклоняется от участия в процессе или оказывается неспособен грамотно построить свою защиту. Отсутствие у ответчика средств на привлечение компетентного адвоката – не повод для отказа в иске, причем, повторим, это справедливо не только для рассмотрения дел в международных арбитражах, но и в государственных судах.

При этом начала состязательности отнюдь не позволяют какой-либо из сторон злоупотреблять своими процессуальными правами: все аргументы должны быть заявлены своевременно, с тем чтобы дать возможность другой стороне и составу арбитража их надлежащим образом оценить. Если аргумент или доказательство заявлены с неоправданной задержкой, и противоположная сторона возражает против их приобщения к делу, состав арбитража на Западе при рассмотрении спора такие аргументы и доказательства оценивать не будет и слушание дела переносить, в большинстве случаев, также не станет. Но это лишь общие начала арбитражного разбирательства: последовательность представления аргументов и сведений о фактических обстоятельствах дела в каждом споре разная и зависит, в первую очередь, от процессуальной стратегии, которую избирают стороны.

Процессуальная стратегия дела наиболее очевидно материализуется в том, каким образом строится процедура сбора доказательств до устного слушания. Как уже указывалось выше, в МКАС при ТПП РФ лишь в редких и исключительных случаях имеют место отступления от стандартной утилитарной модели, предусмотренной Регламентом этой арбитражной институции. В зарубежных центрах главенствует иной подход.

Наиболее очевидным образом он проявляется в Регламенте МТП, которым предусмотрено составление арбитрами с участием сторон так называемого Акта о полномочиях арбитров (Terms of Reference). Согласно ст. 18 этого Регламента в редакции 1998 г. (ст. 23 Регламента МТП 2012 г.), в этом документе указываются все вопросы, на которые должен дать ответ арбитраж, и согласованная сторонами процедура разбирательства, т.е. очередность и сроки представления сторонами состязательных бумаг. Этот Акт о полномочиях арбитров служит не только процессуальным стержнем

224

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

дела, но и отражает подход сторон к обоснованию занимаемой ими позиции, так как по формулировкам вопросов становится ясно, в чем совпадают и в чем расходятся позиции сторон. Если существование и валидность арбитражного соглашения не оспаривается, то в Акте о полномочиях арбитров отсутствует вопрос о компетенции состава арбитража по рассмотрению спора, если оспаривается – присутствует. Прочие предложенные сторонами вопросы также позволяют арбитрам сделать вывод о том, насколько длительным и напряженным будет разбирательство и сколько раз сторонам следует предоставить возможность письменно изложить свое мнение по новым аргументам, заявленным оппонентом.

Обычно составлению Terms of Reference предшествует предварительное устное слушание (preliminary hearing) и обмен между составом арбитража и сторонами проектами этого Акта о полномочиях арбитров. После этого состав арбитража (как правило, в лице его председателя) составит проект и постарается учесть в нем позиции каждой из сторон, ведь Terms of Reference – документ процессуальный, и, в отличие от окончательного арбитражного решения, определяющего, кто прав, а кто виноват, в нем возможен компромисс практически по любому вопросу.

Впоследнее время с развитием новых технологий иногда вместо предварительного слушания, требующего физического присутствия всех участников процесса в одном помещении, проводятся телефонные конференции, видеоконференции или конференции с применением технологии Skype, все это допускается Регламентом МТП. Однако так бывает не всегда – по самым большим и сложным делам, а также по делам, в которых взгляды сторон на процедуру разбирательства принципиально не совпадают, проводят предварительные слушания в традиционной форме, причем в сложных случаях такие предварительные заседания даже занимают несколько рабочих дней, и к участию в них арбитры приглашают не только адвокатов, но и сотрудников компаний255, между которыми возник спор, – это позволяет им лучше контролировать деятельность своих представителей в процессе.

Вделах, рассматриваемых по Регламенту МТП, Terms of Reference подлежит подписанию не только арбитрами, но и сторонами по делу, причем такая подпись со стороны ответчика не обязательно означает его согласие с наличием у состава арбитража компетенции по рассмотрению данного спора: если он выразил свое возражение против такой компетенции, вопрос об этом включается в Terms of Reference как дискуссионный, и

255 Статья 24(4) Регламента МТП 2012 г.

225

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

подпись под этим документом не лишает ответчика права против такой компетенции возражать. Если же возражения против компетенции арбитража своевременно (до составления Terms of Reference) заявлены не были и в нем не отражены, то подпись ответчика (его представителя) под таким документом фиксирует составление дополнительного (по отношению к тому, которое содержится в соответствующем договоре) арбитражного соглашения между сторонами, на которое можно будет опираться в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией в целях приведения в исполнение арбитражного решения256.

Регламентом ТПС (ст. 23) предусмотрено составление составом арбитража (опятьтаки, с участием сторон) предварительного расписания (provisional timetable), первый проект которого обычно составляется председательствующим в процессе арбитром и после сбора пожеланий и отзывов сторон утверждается в качестве документа, оформляющего процессуальную модель разбирательства. В отличие от Регламента МТП, при рассмотрении дела по Регламенту ТПС подписи сторон на расписании не ставятся.

В делах, рассматриваемых по Регламенту ЛМТС, проведение предварительного слушания и составление отдельного процессуального документа, не обязательно – все зависит от личности арбитров (в первую очередь, председателя состава) и позиции сторон. Тем не менее и при разбирательстве по этому регламенту при рассмотрении крупных дел состав арбитража, как правило, издает Procedural Order (процессуальный приказ), в котором отражается последовательность и сроки представления сторонами состязательных бумаг и доказательств.

Еще раз следует подчеркнуть: в отличие от разбирательства дела в государственном суде, где судья сам решает почти все процессуальные и организационные вопросы так, как это ему удобно, в международном арбитраже стороны являются хозяевами процесса, и если они договорились, например, о продлении сроков на представление документов, предусмотренных в процессуальном приказе, состав арбитража, как правило, соглашается с ними. При этом отметим, что перенос сроков заранее назначенных устных слушаний в международном арбитраже на Западе имеет место весьма редко, и стороны обычно стараются этого избегать, так как арбитры – люди весьма занятые, и новая дата для проведения устного слушания может отстоять от

256 Отказ ответчика от подписания Terms of Reference не приведет к срыву арбитража: в этом случае такой документ будет утвержден МАС МТП и разбирательство будет продолжено.

226

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

первоначально согласованной на много месяцев, прежде чем арбитры смогут найти подходящий для них момент.

При определении процессуальной стратегии разбирательства обычно проявляется различие в подходах к делу истца и ответчика. Истец, как правило, не ставит под сомнение наличие и валидность арбитражного соглашения (и, следовательно, наличие у состава арбитража компетенции по рассмотрению дела) и стремится сжато и четко изложить свою позицию по делу. Хотя (как это уже отмечалось выше) такой подход вполне отвечает интересам добросовестного представителя ответчика, на практике ответчики, видя слабость своих аргументов по существу дела и/или желая выиграть время, обычно пытаются удлинить разбирательство (и повысить его стоимость в надежде на то, что у истца не хватит денег), и делают это следующим способами:

1.разделение процесса на части (обычно на две, что называется bifurcation). Каждая часть посвящается решению определенного вопроса, и только в случае положительного ответа на предыдущий вопрос процесс переходит в следующую стадию. Чаще всего такая возможность у ответчиков есть при наличии серьезных возражений против компетенции состава арбитража, например, в делах, основанных на соглашениях о защите и поощрении капиталовложений, когда от истца требуется сначала доказать, что у него есть право прибегнуть к защите, предусмотренной для инвесторов соответствующим договором. Если такого права нет, то рассматривать иск по существу нет необходимости. Если такое право есть, состав арбитража выносит отдельное решение по вопросу о своей компетенции, и дело переходит во вторую фазу;

2.усложнение процесса, связанное обычно с представлением большого количества различных аргументов и доказательств. Например, при рассмотрении спора о нарушении обязательств по договору, это могут быть аргументы о недействительности или ничтожности договора, об отсутствии у представителей сторон необходимых для его заключения полномочий, о нарушении договором норм административного (таможенного, валютного, налогового и т.п.) права. Даже если речь идет просто о недопоставке обычной продукции сугубо безобидного характера, эти аргументы могут (хотя и редко) оказать влияние на исход дела, поэтому составу арбитража придется их выслушать.

Чем большее количество аргументов собираются использовать стороны, тем

большее время уйдет на разбирательство и тем подробнее следует закреплять

227

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

последовательность обмена состязательными бумагами в процессуальном приказе. Иногда даже при кажущейся простоте дела сторонам (особенно представителям истца) есть смысл настаивать на составлении детализированного процессуального приказа – это позволит в дальнейшем исключить представление ответчиком «неожиданных» аргументов и документов и не отступать от ранее принятой стратегии ведения дела.

Если арбитры издали процессуальный приказ, которым предусмотрена последовательность представления сторонами их позиций и сроки на подачу состязательных бумаг, то, как правило, после завершения обмена такими бумагами считается, что file is closed (дело закрыто для приобщения новых материалов), и новые письменные доказательства и/или аргументы не допускаются или допускаются только с согласия другой стороны. Таким образом, следуя процессуальному приказу, стороны последовательно дискутируют друг с другом и оформляют все доказательства и юридические аргументы в письменном виде так, чтобы, ознакомившись с ними, арбитры полностью вошли бы в курс дела. Тем самым осуществляется подготовка дела к устному слушанию – если дело сложное, она может растянуться более чем на год.

При рассмотрении дела в арбитраже в Англии уже после обмена состязательными бумагами, содержащими собственно изложение фактов и аргументов каждой из сторон, иногда приходится составлять еще так называемые Skeleton Arguments (что можно перевести как «конспект позиции»), принятые в английских судах – обобщение каждой из сторон ее позиции по делу, со ссылками на те документы и аргументы, которые она считает наиболее важными. Это, с одной стороны, удорожает процесс, но с другой – облегчает арбитрам подготовку к устному слушанию и ознакомление с материалами дела. Skeleton Arguments подаются всеми сторонами одновременно за несколько дней до начала устного слушания и не предполагают направления на них отзыва другой стороной. Объем таких Skeleton Arguments обычно заранее ограничивается в процессуальном приказе – по простым делам он, как правило, составляет до 25 страниц (обязательно со ссылками на то место в материалах дела, где соответствующий аргумент представлен более развернуто), по сложным делам может достигать 75 страниц.

Общий объем правовых аргументов и документов, представляемых арбитрам, зависит от сложности дела. В сложных делах он может превышать 50 томов. Перед слушанием обычно стороны изготавливают так называемый parties’ agreed bundle (согласованный сторонами набор документов), который используется в ходе устного слушания всеми его участниками во избежание различий в версиях представленных

228

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

документов. Этот parties’ agreed bundle обычно направляется арбитрам за несколько дней до устного слушания или, по указанию арбитров, доставляется на место проведения устного слушания. Впрочем, в последнее время арбитры все чаще пользуются электронными версиями документов, и вместо десятков томов на столе перед ними стоит лишь компьютер.

Повторим, что в значительной степени порядок обмена сторонами состязательными бумагами определяется участниками процесса. Если им договориться не удается, то процессуальные вопросы разрешают арбитры. Разумеется, они должны делать это, исходя из равного отношения к сторонам и предоставляя каждой из них реальную возможность для представления позиции. Если принятые арбитрами процессуальные решения нарушают права одной из сторон, то она должна немедленно заявить против этого протест и потребовать отвода состава арбитража. Если этого не будет сделано своевременно, право на возражение будет утрачено, как это было в деле ОАО «Мелеузовские минеральные удобрения», о котором шла речь в § 3.6 ранее257. Ключевой процессуальной нормой в такой ситуации является правило, закрепленное в ст. 4 Закона о МКА и присутствующее в том или ином виде во всех ведущих арбитражных регламентах:

«Статья 4. Отказ от права на возражение Если сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего

Закона, от которого стороны могут отступать, или какое-либо требование, предусмотренное арбитражным соглашением, не были соблюдены, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения без неоправданной задержки, а если для этой цели предусмотрен какой-либо срок, то в течение такого срока, она считается отказавшейся от своего права на возражение».

Если сторона считает, что какое-либо процессуальное решение состава арбитража ставит ее в невыгодное положение по сравнению с ее оппонентом или иным образом демонстрирует пристрастность арбитров, соответствующее возражение должно быть заявлено немедленно. Если этого сделано не будет, то эта сторона должна будет считаться отказавшейся от права на заявление арбитрам соответствующего отвода и уже не сможет заявить данный аргумент позднее, после вынесения арбитражного решения, в процессе его оспаривания или возражая против приведения в исполнение такого решения. Этот

257 Аналогичный подход к применению ст. 4 Закона о МКА мы находим также в Постановлении ФАС МО от 31 июля 2008 г. № КГ-А40/6468-08 по делу № А40-4877/08-40-44.

229

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

механизм утраты процессуального права, отраженный в ст. 4 Закона о МКА, совершенно не характерен для российского процессуального законодательства, но реализован во всех западных правопорядках, а равно в регламентах большинства ведущих арбитражных институций. Известен он и судьям ВАС РФ, что подтверждается сопоставлением пунктов 11 и 12 Информационного письма № 156: в первом случае иностранное арбитражное решение было приведено в исполнение, т.к. ответчик не заявил своевременного отвода арбитру, а во втором случае, несмотря на то, что в удовлетворении заявленного отвода было отказано, именно зависимость арбитра от истца стала причиной отказа в выдаче экзекватуры..

Контрольные вопросы к § 3.7.

1.Перечислите различия в процедуре представления письменных позиций сторон между МКАС при ТПП РФ и другими ведущими международными арбитражными институциями.

2.Роль Terms of Reference в арбитраже по Регламенту МТП.

3.В каких случаях есть смысл процесс арбитражного разбирательства на части?

4.Заявление процессуальных возражений в рамках статьи 4 Закона о МКА.

§ 3.8. Использование прав, предоставленных каждой из сторон регламентом

соответствующего арбитража – представление позиции, сбор доказательств и

представление экспертных заключений

Разумеется, стержнем позиции каждой из сторон по существу спора является исковое заявление и отзыв на него. Абстрактно обсуждать эти документы не имеет смысла, так как они отражают специфику каждого конкретного дела. Необходимо только помнить, что все имеющие отношение к делу доводы должны быть заявлены стороной без неоправданной задержки, о чем уже говорилось выше.

Обратим внимание лишь на одну особенность разбирательства в международном арбитраже, неизменно вызывающую затруднения у российских юристов, не знакомых с международным арбитражем и не имеющим опыта ведения дел в зарубежных судах. Зачастую представители сторон формулируют несколько средств правовой защиты,

230

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ