Гетьман, Павлова

Однако подобные сверхимперативные нормы встречаются крайне редко. В основном сверхимперативность презюмируется, выводится из специфики связи нормы и правоотношения, значимости нормы для правоотношения. Современная доктрина и судебная практика относят к категории сверхимперативных норм положения о защите прав потребителей, правила валютного и антимонопольного зако­ нодательства, нормы о запрете экспортных и импортных ограниче­ ний, правила оборота ценных бумагах. Перечень сверихмперативных норм можно продолжить; частично он смыкается с кругом норм публичного порядка.

Императивная оговорка имеет в виду особо значимые императив­ ные нормы национального права, регулирующие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами. Это отдельные нормы гражданского, семейного и трудо­ вого законодательства; нормы публичного права (административ­ ного, валютного, земельного), имеющие частноправовой эффект. Круг таких норм шире категории норм публичного порядка; потен­ циально он может включать в себя любое императивное предписа­ ние национального закона.

Применение императивной оговорки способно устранить дей­ ствие иностранного права практически в любой ситуации. Кроме того, деление норм на императивные или диспозитивные свой­ ственно континентальной правовой системе. Для англо-американ- ского права такое деление не характерно1. Это усугубляет проблему определения круга сверхимперативных норм. В настоящее время отсутствуют какие-либо унифицированные подходы для решения поставленной проблемы. В доктрине утверждается, что разумный предел действия императивной оговорки, исключающей примене­ ние иностранного права, может быть найден только путем длитель­ ной практики2.

В Преамбуле Регламента Рим I подчеркивается нетождественность «положений, от которых не разрешается отступать посред­ ством соглашения» (оговорка о публичном порядке), и понятия «пре­ обладающие императивные положения». Последние подлежат более ограничительной конкретизации. В ст. 9 Регламента установлено, что преобладающие императивные положения — это положения, соблюдение которых признано в качестве имеющих принципиаль­ ное значение для охраны публичных интересов страны (таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство). Ничто

1Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.,

1999.

2Бирюкова Н. С. Правовая квалификация в международном частном праве : дис.

... канд. юрид. наук. М., 2007.

в Регламенте не ограничивает применение преобладающих импе­ ративных положений права страны суда.

По вопросу соблюдения императивных норм иностранного права национальное законодательство закрепляет более «расплыв­ чатые» подходы: «Императивная норма, принадлежащая иному пра­ вопорядку,... может быть принята во внимание, если... учета дан­ ной императивной нормы требуют законные интересы, имеющие с точки зрения общих начал швейцарского права бесспорно реша­ ющее значение. При решении вопроса о том, следует ли принять во внимание такую императивную норму, учитываются ее цель, а также последствия, которые ее применение имело бы для вынесения реше­ ния, надлежащего с точки зрения общих начал швейцарского права» (ст. 19 Закона о МЧП Швейцарии). Применение иностранных импе­ ративных норм обусловлено соответствием такого применения общим началам швейцарского права.

Законодатель Квебека (Канада) допускает применение иностран­ ных императивных норм «в случае, когда законные и явно преоб­ ладающие интересы этого требуют», при этом «во внимание при­ нимаются цель нормы и последствия ее применения» (ст. 3079 ГК Квебека).

Круг государств, императивные нормы которых необходимо соблюдать, прямо очерчен в законодательстве — это государство, суд которого рассматривает спор, и государство, с которым право­ отношение наиболее тесно связано (Австралия, Великобритания, Германия, Швейцария). «Суд... может применять императивные нормы права другого государства, имеющие тесную связь с соответ­ ствующими правоотношениями» (ст. 14 Закона о МЧП Украины).

ВРегламенте Рим Iподчеркивается (ст. 9), что также может при­ даваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязатель­ ства должны быть исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным. При решении вопроса

одействии этих положений должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения.

Вроссийском праве положение о применении императивных норм (оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закре­ плено в п. 1 ст. 1192 ГК: определенные императивные нормы рос­ сийского права применяются всегда, независимо от решения колли­ зионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения; нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Формулировка ст. 1192 порождает расшири­

тельное толкование закрепленных в ней положений, — практиче­ ски любая императивная норма российского права может быть объ­ явлена имеющей особое значение.

Вотечественном праве закреплена и необходимость учета импе­ ративных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК): при примене­ нии права какого-либо государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного госу­ дарства, с которым отношение наиболее тесно связано. Это положе­ ние имеет диспозитивный характер: российский суд может (а не дол­ жен) учитывать характер таких норм, последствия их применения или неприменения. Российский суд не обязан применять иностран­ ные императивные нормы, он только может принять их во внимание. Кроме того, императивные нормы государства, с которым отноше­ ние наиболее тесно связано, должны «согласно праву этой страны...

регулировать соответствующие отношения независимо от подлежа­ щего применению права».

Соглашение сторон о подчинении договора какому-либо право­ порядку выводит отношение из сферы действия любого иного права

иможет привести к его нарушению. В законодательстве многих стран правила о необходимости соблюдения национальных импе­ ративных норм и императивных норм права, наиболее тесно связан­ ного с договором, распространяется в первую очередь на договорные отношения. Соответствующие императивные нормы обладают при­ оритетом перед автономией воли сторон и не могут игнорироваться даже в том случае, когда применимым правом является иностранное право. Сходные положения закреплены и в международном праве — ст. 17 Гаагской конвенции 1986 г.: «Положения Конвенции о приме­ нимом праве не препятствуют применению тех норм права страны суда, которые должны применяться независимо от права, регулиру­ ющего данный договор».

Аналогичные положения установил и российский законодатель (п. 5 ст. 1210 ГК): если из совокупности обстоятельств дела, суще­ ствовавших на момент выбора подлежащего применению права, сле­ дует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действия императивных норм страны, с которой договор реально связан.

ВКонцепции развития гражданского законодательства РФ отме­ чается, что заголовок ст. 1192 ГК РФ требует терминологического уточнения. Эта статья носит название «Применение императивных норм», но фактически она касается особой категории императивных норм, действие которых не зависит от того, каким правом регулиру­ ется правоотношение, осложненное иностранным элементом. Кроме того, термин «императивные нормы» в более общем традиционном

значении используется в других нормах ГК РФ (ст. 422, п. 5 ст. 1210, п. 1 ст. 1212). Статья 1192 могла бы быть озаглавлена «Нормы непо­ средственного применения», что в контексте разд. VI ГК более точно отражает коллизионную специфику норм, о которых говорится в дан­ ной статье.

В разработанном проекте изменений ГКРФ ст. 1192 «Нормы непо­ средственного применения» излагается следующим образом:

«1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, кото­ рые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняе­ мых законом интересов участников гражданского оборота, регули­ руют соответствующие отношения независимо от подлежащего при­ менению права (нормы непосредственного применения).

2. При применении права какой-либо страны согласно прави­ лам настоящего раздела суд может принять во внимание императив­ ные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отноше­ нием, если согласно праву этой страны такие нормы являются нор­ мами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их примене­ ния или неприменения».

4.8.О бход закона в международном частном праве

Привязка коллизионной нормы определяет, какой правопорядок (местный или иностранный) должен регулировать соответствую­ щее отношение. Изменение коллизионной привязки во многих слу­ чаях способно привести к применению иного правопорядка. Такое изменение может быть результатом намеренных действий субъек­ тов отношения с целью избежать «неудобного» правового регулиро­ вания. Применение «благоприятного» правопорядка обеспечивается посредством искусственного создания фактического обстоятельства (объективного критерия), закрепленного в коллизионной привязке.

Объективный критерий, формирующий привязку коллизионной нормы, сознательно привносится в правоотношение заинтересован­ ным субъектом. Для разрешения этого противоречия была разрабо­ тана теория обхода закона (agere infraudem legis). Институт обхода закона представляет собой одну из защитных оговорок, «избавитель­ ное» средство, основание для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.

«Коллизионная норма рассчитана на применение к такому составу, в котором нет намерения избежать применения какого-то

из национальных законов». Создание искусственной привязки к иному закону представляет собой недобросовестную трактовку коллизионной нормы, т.е. обход закона. Согласно одной из теорий обхода закона, его суть состоит в том, что обходимая норма толку­ ется неправильно с целью добиться ее неприменения. Обход закона в МЧП несовместим с «действительной» коллизией законов1.

Субъект правоотношения намеренно создает «ложную» коллизию законов, чтобы исключить применение объективно более компетент­ ного закона в пользу менее компетентного. Средство для создания «ложной» коллизии законов и неправомерного перераспределения компетенции одного закона в пользу другого — текст коллизионной нормы, точнее, коллизионной привязки. Намеренные действия субъ­ екта (реальные или мнимые) могут привести к образованию «обман­ ной привязки».

Обманная привязка может быть создана далеко не во всех форму­ лах прикрепления. Такая возможность возникает, когда коллизион­ ная норма прямо или косвенно принимает во внимание индивиду­ альную волю. Вчастности, в коллизионной норме, устанавливающей компетенцию lex rei sitae в отношении недвижимостей, отсутствует возможность проявления субъективной воли. Заинтересованное лицо по своему желанию не может изменить место нахождения недвижимости в целях применения.

Втеории agere in fraudem legis действия объявляются совершен­ ными в обход закона потому, что с помощью коллизионной нормы обеспечивается объективно необоснованное перераспределение ком­ петенции обходимого закона (lex domesticae) в пользу какого-либо иного правопорядка. Во многом теория agere in fraudem legis объяс­ няется несовершенством юридической техники, чрезмерно широ­ ким формулированием объема коллизионных норм и жестким ука­ занием на конкретную привязку2.

Вдоктрине обход закона понимается следующим образом:

1.Сущность обхода закона в МЧП — привязка к определенному законодательству... иногда создается искусственно лицами, желаю­ щими избежать применения к их правоотношению принудительных законов, которым подчинено это правоотношение»3.

2.«Обходом закона в МЧПявляется ситуация, в которой стороны даже и не намеревались специально избежать применения одного закона, а просто избрали применимыми нормы, которые не могут

1Муранов А. И. К вопросу об «обходе закона» / / Московский журнал междуна­ родного права. 1997. № 3.

2Муранов А. И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем / / Законодательство. 2004. № 7, 8.

3Лунц Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.

регулировать правоотношение из-за того, что они предназначены для других отношений»1.

3.Запрет обхода закона «означает, что выбор сторонами под­ лежащего применению права не должен преследовать единствен­ ной цели — избежать императивных норм, применение кото­ рых к договору в противном случае было бы обязательным. Такой выбор в категориях англо-саксонской системы права именовался бы добросовестным»2.

4.Сущность «обхода закона» — обеспечение устойчивости МЧП при взаимодействии национальных правовых систем, исключе­ ние возмущающих воздействий на указанную подсистему посред­ ством соглашения и иных действий, отражающих «частные интересы

вущерб интересам личности, общества и государства»3.

Наиболее сложные проблемы в теории обхода закона:

1. Соотношение обхода закона с оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой.

2. Предмет регулирования норм об обходе закона.

3. Какие нормы имеют в виду обход закона — коллизионные или материальные.

4. Как понимать обход закона — как действительное созда­ ние коллизионной привязки к иностранному закону (заключение за границей договора с целью использовать иностранную правовую форму) или как фиктивное указание привязки (указание в договоре, что он якобы совершен за границей).

Теория «обхода закона» появилась в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключения необходимости применять ино­ странный закон, на который указывает коллизионная норма. «Если законодательство... содержит... много императивных положений...

было бы... нелепым с точки зрения соответственного законодатель­ ства допустить устранение их действий, допустить обход внутренних законов... посредством заключения соответственных договоров...

за пределами соответственной страны, в стране, законодательство которой... ставит все в зависимость от “добровольных” соглашений сторон»4.

Обход закона и публичный порядок — взаимосвязанные катего­ рии, однако «публичный порядок не помогает или не всегда помо­ гает. Fraude a la loi представляет собой особое явление,... бороться

1 Садиков О. Н. Регулирующие функции коллизионных норм и их струк­ тура / Международное частное право: современные проблемы / под ред. М. М. Богуславского. М., 1994.

2Ерпылева Н. Ю. Международное частное право : учебник. М., 2011.

3Кудашкин В. В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международ­ ном частном праве / / Законодательство. 2004. № 3.

4Гойхбарг А. Г. Международное право. М., 1928.

с ним следует особым способом... при помощи особого принципа, касающегося agere in fraudem legis (действий, совершаемых в обход закона). Положение в данном случае аналогично тому, которое имеет место при обходе закона в пределах одного правопорядка, когда публичный порядок вообще не принимается в соображение»1.

Вклассической теории agere in fraudem legis подчеркивается, что «обходится» не коллизионная, а материальная норма: «При обходе закона... переходят в сферу действия другого правопорядка, содер­ жащего желательные материальные нормы, и затем приноравлива­ ются к последним... Обходится материальная норма... Коллизионная норма — только орудие для такого обхода»2.

Этой концепции придерживается и российская доктрина: «Согласно теории обхода закона “обход” имеет целью непримене­ ние той или иной нормы, а в случае с «обходом закона» в МЧП цель...

состоит именно в применении коллизионной нормы ввиду нали­ чия в ней “удобной”... привязки, а результатом является примене­ ние иностранного права и неприменение внутренней материаль­ ной нормы права, коллизионная норма которого и была применена. Из того, что коллизионная норма применяется, вытекает, что в тео­ рии «обхода закона» она — лишь средство для «обхода», но никак не объект обхода»3.

Вдоктрине высказывается и прямо противоположная точка зре­ ния: «Объектом «обхода закона» являются коллизионные правоотно­ шения по выбору применимого права, а не материальные нормы». Предмет обхода закона — недействительность каких-либо действий, направленных на исключение правопорядка, объективно примени­ мого в силу закона. Цель квалификации таких действий в качестве обхода закона — применение права в соответствии с предписаниями коллизионных норм4.

На самом деле, цель создания обманной привязки — вывести пра­ воотношение из сферы действия «неудобного» правопорядка. Для заинтересованного лица неудобными являются положения матери- ально-правового характера, устанавливающие конкретные права

иобязанности (нотариальная форма регистрации сделки, порядок создания юридического лица). В подобной ситуации все действия направлены на обход материальных, а не коллизионных норм. Коллизионные предписания открывают путь для такого обхода, пред­ ставляют собой инструмент обхода материальных норм.

1РаапеЛ. Международное частное право. М., 1960.

2Там же.

3Муранов А. И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем / / Законодательство. 2004. № 7, 8.

4Кудашкин В. В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международ­ ном частном праве / / Законодательство. 2004. № 3.

Проблема обхода закона возникает, когда субъекты умышленно пытаются вывести свои отношения из сферы действия норм права определенного государства. Применимое право определяется заин­ тересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима (упрощенный порядок учрежде­ ния юридического лица, расторжения брака, заключения договора). Например, в соответствии с российским законодательством право­ способность иностранных юридических лиц определяется на основе критерия инкорпорации. Из всех возможных критериев, применяе­ мых к национальности юридических лиц, именно этот является наи­ более удобным для обхода закона. В настоящее время Россия — миро­ вой лидер по количеству российских компаний, зарегистрированных

вофшорных зонах. Такая ситуация неудивительна в связи со «специ­ фикой» отечественного налогового законодательства.

Всфере договорных отношений институт обхода закона высту­ пает ограничителем автономии воли сторон. «Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирова­ ния отношений по договору могут выбрать право любого другого государства»1. Автономия воли предполагает, что стороны созна­ тельно выбирают «удобные» материально-правовые предписания, наиболее благоприятную для них модель поведения. В данном слу­ чае речь не может идти о создании обманной привязки. Институт обхода закона не может применяться в тех институтах МЧП, в кото­ рых автономия воли является генеральной коллизионной привязкой.

Вбольшинстве государств вопросы обхода закона решаются

врамках судебной практики. Французские суды более всего склонны признавать последствия обхода закона недействительными. Понятие «обход закона» трактуется чрезвычайно широко. Это связано с инквизиторным характером французского гражданского процесса.

Судебная практика Англии и США не принимает теорию обхода закона. В большой степени это связано с тем, что в этих странах гражданский процесс в максимальной степени имеет состязательный характер. Вдоктрине скандинавского права, которое испытало боль­ шее влияние английского права по сравнению с остальными стра­ нами Европы, подчеркивается, что «судам чуждо выяснять мотивы, лежащие за во всем остальном законными действиями»2.

Законодательство многих государств вообще не содержит норм об обходе закона (Австрия, Венесуэла, Греция, Египет, Италия,

1Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.

2Муранов А. И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем / / Законодательство. 2004. № 7, 8.

Грузия, Перу). Рабочая группа, готовившая проект Римской конвен­ ции 1980 г., отказалась от использования теории agere in fraudem legis, посчитав ее несостоятельной. В Международной конвенции о взаимном административном содействии в предотвращении, рас­ следовании и пресечении таможенных правонарушений (1977) тер­ мин «обход закона» используется, но как синоним термина «обман».

Не меньшее количество государств законодательно закрепляет теорию agere in fraudem legis (Испания, Канада (Квебек), Украина). При этом различные юрисдикции демонстрируют неоднозначные подходы к регулированию этого института. Кодекс Туниса о МЧПдает определение обхода закона (ст. 30): «Обход закона образуется искус­ ственным изменением одной из составных частей привязки, относя­ щихся к действительной юридической ситуации, с намерением укло­ ниться от применения тунисского или иностранного права, обозна­ ченного применимой коллизионной нормой».

Чешский законодатель запрещает обход императивных и аль­ тернативных коллизионных норм: «Не принимаются во внимание факты, созданные преднамеренным поведением сторон с целью обойти положения настоящего Закона, от которого нельзя отступать посредством соглашения сторон» (§ 5 Закона о МЧП). Английский законодатель исключает обход национальных материальных импе­ ративных норм в результате соглашения о выборе применимого права: «Настоящий закон имеет силу несмотря на любое условие договора, которое применяет... право какой-либо страны за преде­ лами Соединенного Королевства, когда... такое условие представля­ ется суду... навязанным... с целью дать право... уклониться от дей­ ствия настоящего Закона» (ст. 27.2 Закона Великобритании о недо­ бросовестных условиях договора).

В Венгрии иностранное право не применяется, «когда оно при­ вязывается к иностранном элементу, созданному сторонами искус­ ственно или путем симуляции в целях обхода иным образом приме­ нимой нормы закона (обманная привязка)» (ст. 8.1 Указа о МЧП). С точки зрения мексиканского законодателя обход закона имеет место, «когда искусственным образом являются обойденными осно­ вополагающие принципы мексиканского права». Судья должен опре­ делить «обманное намерение такого обхода» (ст. 15.1 ГК). В Румынии иностранное право не применяется, «если оно стало компетентным посредством обмана» (ст. 8 Закона о МЧП).

Российское законодательство не регулирует институт обхода закона (хотя в проектах разд. VI части третьей ГК такие нормы при­ сутствовали). В надлежащих случаях отказ от применения иностран­ ного права обеспечивается оговоркой о публичном порядке и импе­ ративной оговоркой. Отечественное право не декларирует недей­