Гетьман, Павлова
.pdf3.8. Закон наиболее тесной связи. |
185 |
—если невозможно определить применимое право в соответ ствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);
—если стороны не выбрали право, применимое к договору
(ст. 1211, ст. 1213).
Понятия «закон наиболее тесной связи», «характерное предо ставление», «закон существа отношения» имеют «гибкий» характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют «каучуковыми» — растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотноше ния с правопорядком какого-либо государства лежит в сфере судей ского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопо рядком какого-либо государства лежит в сфере судейского усмотре ния. Законодательное закрепление гибких коллизионных привязок приводит к тому, что коллизионные нормы создаются непосред ственно правоприменителем. Такой подход увеличивает роль судов
ивызывает опасения в злоупотреблении судейского усмотрения1. Согласно Концепции развития гражданского законодательства РФ
одна из целей дополнений и изменений разд. VI ГК РФ преследует цель — расширение круга отношений, прямо регулируемых коллизи онными нормами, с исключением необходимости определения при менимого права на базе общего резервного критерия «тесной связи» (п. 2 ст. 1186) ввиду сложности его использования и трудной пред сказуемости конечного результата.
Действительно, «каучуковые» нормы издавна свойственны запад ному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в рос сийских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополни тельных разъяснений и толкований. Однако неразвитость прак тики, сложность использования и опасность судейского произвола не являются причинами, чтобы отказываться от механизмов, позво ляющих наиболее корректно разрешить спор, связанный с иностран ным правопорядком. Во всем мире применение критерия наиболее тесной связи имеет тенденцию к расширению, и законодатели дру гих стран не опасаются сложностей, сопряженных с этим институ том. Представляется, что российскому законодателю нет необходимо сти отказываться от использования критерия наиболее тесной связи, который в настоящее время является не столько коллизионной при вязкой, сколько принципом МЧП.
1 Горшкова Л. В. Новые проблемы регулирования частноправовых отношений международного характера в сети Интернет : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
186 |
Глава 3. Коллизионное право |
3.9.Основные проблемы современного коллизионного права
«Гибкое» коллизионное регулирование. В настоящее время основной способ решения коллизионного вопроса — применение абстрактных, «гибких» правил, позволяющих учитывать конкрет ные обстоятельства данного фактического состава. Одновременно с закреплением гибких коллизионных привязок имеет место отказ от «жестких» коллизионных норм, основанных на каком-либо твер дом критерии выбора права. В доктрине гибкие коллизионные пра вила называют «новым поколением» формул прикрепления1.
Гибкие коллизионные привязки (закон наиболее тесной связи, собственное право контракта, собственное право деликта) появились
вдоктрине и судебной практике США. Эти привязки широко при меняются в договорных и внедоговорных обязательствах. В 1962 г.
вделе Babcock v. Jackson был подтвержден переход к системе колли зионных правил, в которой доминируют принципы наиболее тесной связи и «учета интереса». Эта позиция отражена в неофициальной кодификации коллизионного права — Втором своде законов о кон фликтах законов США (1971). Общее коллизионное правило для деликтных и квазиделиктных обязательств — они подчиняются праву штата, политика и порядок которого, если его право не будет приме нено, окажутся существенно ущемленными (ст. 3542 ГКЛуизианы).
Вроссийской доктрине высказываются опасения по поводу последствий применения неопределенных по правовому результату гибких формул, предусматривающих сравнение не коллизионных норм, а анализ материально-правовых предписаний2. Применение подобных формулировок расширяет свободу судейского усмотрения, может спровоцировать злоупотребления и коррупцию. Однако при вязки к закону тесной связи и закону существа отношения в насто ящее время закреплены в законодательстве подавляющего боль шинства стран (ст. 4 Закона о МЧП Австрии; ст. 15 Закона о МЧП Швейцарии; ст. 1186,1188,1211,1213 ГК РФ); их повсеместное рас пространение — это правовая реальность и одна из специфических особенностей современного МЧП.
«Статутарное деление». В одном правоотношении присутствует система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязатель ственный, формальный, деликтный, валютный, наследственный,
1 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис д-ра юрид. наук. М., 2004.
2Там же; см. также: Кабатова Е. В. Изменение роли коллизионного метода
вмеждународном частном праве / / Международное частное право: современная практика : сб. статей / под ред. М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. М., 2000.
3.9. Основные проблемы современного коллизионного права |
187 |
брачный. Все они обладают особенностями и правовой спецификой. Правоотношение делится на статуты: основной (общий статут брака) и вспомогательные (статут формы брака, статут имущественных последствий брака). К каждому статуту применяется его «собствен ное» коллизионное регулирование, обусловливающее использование «собственного» материального права для каждого вспомогательного статута. Как правило, это право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Цель подобного регу лирования — максимально эффективное обеспечение выполнения решений национальных правоприменительных органов за границей; минимизация риска дать другой стороне кассационный или апелля ционный повод по причине «неправильно выбранного судом права».
«Множественность коллизионных привязок». Отношение, свя занное с иностранным правопорядком, далеко не во всех случаях подчиняется одному законодательству. Зачастую основной вопрос (существо отношения — права и обязанности сторон) привязаны к праву одного государства, а специальные вопросы (дееспособность, форма сделки) — к праву другого государства. Проявления множе ственности коллизионных привязок заключаются в следующем:
1.Кумуляция (совмещение, объединение, сочетание) коллизи онных привязок. Отношение «привязано» не к одному и не последо вательно, а одновременно к двум или более правопорядкам1. Одна коллизионная норма права страны суда предполагает применение одновременно двух и более материальных норм права двух и более государств: «Условия вступления в брак для каждого вступающего
вбрак лица подчиняются праву страны, к которой принадлежит это лицо» (ст. 44.1 Закона о МЧП Грузии). Чаще всего кумуляция встре чается в брачно-семейных отношениях.
Вдоктрине существует и иное понимание кумулятивных колли зионных норм — такие нормы устанавливают возможность приме нения иностранного права, но его нарушение не приводит к юриди ческой недействительности отношения, если соблюдены требования права страны суда, например, положения ст. 1209 ГК РФ2.
Международный коммерческий арбитраж (главным образом Международный арбитражный суд МТП) широко использует прин цип «обратной кумуляции» — кумулятивное обращение к различным национальным системам коллизионного права. Арбитраж последо вательно рассматривает коллизионные нормы всех правопорядков, связанных со спором. Если коллизионные нормы различных госу дарств предписывают применение одного и того же материального права, арбитраж разрешает спор на его основе.
1Ануфриева Л. П. Указ. соч. М., 2004.
2Ерпылева Н. Ю. Международное частное право : учебник. М., 2011.
188 |
Глава 3. Коллизионное право |
2.Расщепление коллизионной нормы — это применение права разных государств к отдельным элементам одного и того же отноше ния:
— правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку,
аего отдельные вопросы — другому. Расщепление предполагает установление общей (генеральной) коллизионной привязки и суб сидиарных привязок, исключающих действие общей. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя, а наследование недвижимости предполагает отдель ное коллизионное регулирование: в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества (ст. 1224 ГК РФ);
— коллизионные нормы изначально предполагают подчине ние разных элементов отношения разным правовым системам. Например, договор с участием потребителя — для определения раз мера возмещения может применяться право государства, где имел место ущерб. Право государства места заключения контракта на при обретение товара будет определять гарантийные сроки данного товара (ст. 1212 ГК РФ).
3.Альтернативные коллизионные нормы — отношение призна ется действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ РФ). Множественность коллизионных при вязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтер нативных коллизионных нормах, содержащих субсидиарные и гене ральные привязки (ст. 1211,1213 ГК РФ).
4.«Парные» коллизионные привязки — применимое право может быть прямо зафиксировано в норме, но может выводиться и кос венно, путем закрепленного в привязке принципа1. Например, дого вор купли-продажи при отсутствии автономии воли сторон регули руется в соответствии с законом наиболее тесной связи (ст. 1211 ГКРФ). Критерий наиболее тесной связи либо непосредственно уста навливается в коллизионном предписании (право страны продавца), либо определяется косвенно, через формулу прикрепления к праву стороны, осуществляющей характерное предоставление (как пра вило — закон страны продавца).
5.«Цепочки» («объединения», «ассоциации») коллизионных норм. Законодатель устанавливает иерархию формул прикрепления в целях более детального регулирования одного и того же отноше ния. Для выбора права по одному вопросу используется система вза
1 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
3.9. Основные проблемы современного коллизионного права |
189 |
имосвязанных коллизионных норм: «(1) Личный закон человека — это закон того государства, гражданином которого он является...
(2) Если лицо имеет несколько гражданств, и одно из них венгер ское, то его личным законом является венгерский закон. (3) Личным законом лица, которое имеет несколько гражданств.., а также лиц без гражданства является закон государства, на территории кото рого они имеют местожительство..; если лицо имеет за границей несколько местожительств, личным законом такого лица является закон государства, с которым оно связано наиболее тесным образом.
(4) Если лицо не имеет гражданства и места жительства, его личным законом является право страны места обычного пребывания. Если такое лицо имеет несколько мест пребывания, среди которых одно в Венгрии, его личным законом является венгерское право» (ст. 11 Указа о МЧП Венгрии).
В отдельных сферах МЧПподобные «системные образования» кол лизионных норм приходят на смену обособленным коллизионным правилам1. «Цепочки» коллизионных норм действуют как единый механизм, элементы которого взаимосвязаны и взаимообусловлены. «Для таких образований характерны: общее (генеральное) правило и многочисленные исключения..., разветвляющееся по направле ниям; обращение к субсидиарным привязкам, их дифференциация; определение общих принципов, которым должны соответствовать привязки-исключения и субсидиарные привязки»2.
Самостоятельность коллизионных привязок. Основное обя зательство имеет свое собственное коллизионное регулирование; сопряженные с ним действия сторон, которые в совокупности могут квалифицироваться как самостоятельные сделки, предполагают при менение иных коллизионных правил. Самостоятельное коллизион ное регулирование прежде всего затрагивает связанные с основным контрактом расчеты посредством ценных бумаг, связанные с основ ным контрактом банковские сделки, односторонние сделки. Кроме того, самостоятельное коллизионное регулирование может затра гивать и некоторые существенные аспекты основного договора — например, договор в целом подчиняется праву, избранному сторо нами. Однако юридические последствия молчания контрагента, который оспаривает, что он дал согласие на договор, регулируются личным законом этого контрагента (ст. 73, 83 Закона Румынии о МЧП).
Ранее самостоятельность коллизионного регулирования в основ ном имела место в акцессорных обязательствах. Современное зако нодательство придерживается позиции, что в отношении акцес
1Там же.
2Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007.
190 |
Глава 3. Коллизионное право |
сорной сделки применяется право, которое регулирует основную сделку (ст. 29 Закона о МЧП Македонии (2007)). Зависимые право вые сделки, «чьи последствия зависят от существующего обязатель ства, рассматриваются согласно материальным нормам того государ ства, чьи нормы являются определяющими для этого обязательства...
вособенности в отношении сделок, которые имеют предметом обе спечение или изменение обязательства» (ст. 49 Закона по МЧП Лихтенштейна).
Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит
теория «общей коллизионной привязки» — фактически связанные между собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют еди ное целое, хотя юридически независимы друг от друга. Такая ситуа ция характерна в основном для смешанных договоров и рамочных контрактов. Современная тенденция — единое коллизионное регу лирование комплексных отношений, применение к ним общей кол лизионной привязки (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).
Предварительный коллизионный вопрос. «Предварительный вопрос» имеет место, если суду нужно решить связанные с существом спора вспомогательные вопросы, влияющие на разрешение основ ного вопроса. Проблема предварительного вопроса может возникать как при материально-правовом, так и при коллизионном регулирова нии. Предварительный коллизионный вопрос называют первичным (например, при решении вопроса о расторжении брака проблема действительности брака является первичной). Предварительный кол лизионный вопрос возникает, когда налицо взаимосвязанные отно шения и от выбора права по одному из них зависит определение прав и обязанностей по другому, т.е. основное и дополнительное отноше ния регулируются разными коллизионными нормами1.
Данную проблему можно проиллюстрировать на следующем при мере. Советский гражданин, находясь в Тегеране (Иран), вступил
вбрак с иранской гражданкой с соблюдением формы брака по иран скому закону. Впоследствии он вернулся в СССР и в г. Тбилиси всту пил в брак с советской гражданкой, скрыв факт наличия нерасторгнутого брака с другой женщиной. После смерти этого гражданина его первая жена, претендуя на наследство, возбудила в советском суде дело о признании второго брака недействительным. Суд вынес решение в пользу истицы. После этого в надлежащем порядке были оформлены ее права наследования2. В этом деле основной вопрос — это вопрос о наследовании, а предварительный — вопрос действи тельности первого и второго браков.
Предварительный коллизионный вопрос может возникать, когда:
1Лущ Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.
2Там же.
3.9. Основные проблемы современного коллизионного права |
191 |
—lex causae должно быть иностранное право;
—коллизионная норма иностранного права в части предвари тельного вопроса указывает иное право, чем коллизионная норма lex fori;
—материальные последствия применения норм, указанных кол лизионной нормой lex fori, должны отличаться от материальных последствий применения норм, указанных коллизионной нормой lex causae.
В приведенном примере на наследование по закону претендовали наследники от первого и второго браков умершего наследодателя. Таким образом, решение основного вопроса (наследственного ста тута) находилось в прямой зависимости от решения проблем брачно семейного статута. Предварительный коллизионный вопрос — это вопрос действительности первого и второго браков. Коллизионное регулирование брачно-семейного и наследственного статутов прин ципиально различно — по общему правилу, брачный статут подчиня ется закону общего места жительства супругов, наследственный — закону последнего постоянного места жительства наследодателя. Несмотря на это решение вопроса о действительности браков пре допределило разрешение основного спора (спора о наследстве).
Возможны предварительные вопросы второй или даже третьей степени. Вчастности, вопрос наследования (главный вопрос) может регулироваться иностранным правом, которое признает наслед ственные права только за законными детьми (первый предваритель ный вопрос). Законность детей может зависеть от действительности заключенного ранее брака — это второй предварительный вопрос. Действительность заключенного брака зависит от действительности развода в третьем государстве одного из родителей — третий пред варительный вопрос.
Ранее в доктрине высказывалась точка зрения, что коллизион ный вопрос о том, право какого государства должно быть применено для ответа на предварительный вопрос, следует разрешать по закону той страны, которому подчинен основной вопрос, т.е. по lex causae1. Эта позиция подвергается обоснованной критике: «Коллизионная норма lex causae не может применяться потому, что обстоятель ства, связанные с предварительным вопросом, возникают, как пра вило, раньше, чем обстоятельства, связанные с основным вопросом. Заключение брака, рождение ребенка (предварительные вопросы) происходят раньше, чем смерть наследодателя и открытие наслед ства. Предварительный вопрос привязан к основному, но он может быть так же далек от lex causae, как и от lex fori. Основной вопрос чаще всего является продолжением предварительного, и именно его
1 Вольф М. Международное частное право. М., 1948.
192 |
Глава 3. Коллизионное право |
нужно подчинять в той части, которая касается коллизионных норм, предварительному вопросу»1.
В современной доктрине господствует точка зрения, что предва рительный коллизионный вопрос имеет самостоятельное коллизи онное регулирование, самостоятельную коллизионную привязку. С материально-правовой точки зрения предварительный вопрос также должен решаться вне зависимости от материального права, применимого для решения основного вопроса2. Например, если для узаконения внебрачного ребенка предварительным вопросом явля ется вопрос признания отцовства, то оба статута (узаконения и при знания) имеют самостоятельное и материально-правовое, и коллизи онное регулирование. Такой подход закреплен и в законодательстве: «Вопросы предшествующие, предварительные и побочные, которые могут возникнуть по поводу основного вопроса, не должны обяза тельно разрешаться в соответствии с правом, которое регулирует этот последний вопрос» (ст. 6 Закона о МЧП Венесуэлы).
Самостоятельное коллизионное регулирование основного и пред варительного вопросов может привести к возникновению «хромаю щих» отношений: узаконение внебрачного ребенка на территории Германии гражданами Ирака (основной вопрос) регулируется немец ким правом и является законным, а признание отцовства (предвари тельный вопрос) регулируется иракским правом, которое запрещает признание незаконнорожденных детей. В подобном случае устране ние «хромающих» отношений производится путем адаптации (отказу от принципа самостоятельности коллизионных привязок либо путем создания судом новой материально-правовой нормы).
Адаптация (приспособление) коллизионной нормы. Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы возникает, когда суд на основании коллизионного правила lex fori должен применить законы нескольких государств. Кумуляция коллизионных норм может привести к подчинению одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим различное коллизионное регули рование. При совместном применении коллизионных норм несколь ких правопорядков может возникнуть противоречие, затрудняющее правовое регулирование. Законодательство отдельных стран учи тывает эту проблему: «Когда различные аспекты одного и того же правоотношения регулируются различными системами права, они должны быть применены согласованным образом, с приложением усилий осуществить устремления, преследуемых каждой из упомя-
1Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.
2Лунц Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002; КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное пра воведение /п ер . с нем. М., 2001.
3.9. Основные проблемы современного коллизионного права |
193 |
нутых систем права. Трудности, вызванные единовременным приме нением таких правовых систем, разрешаются за счет... требований справедливости в конкретном деле» (ст. 14 ГК Мексики).
Чаще всего эта проблема встречается в сфере семейных отно шений при разном гражданстве супругов. Несовместимость пра вового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого из супру гов (и ребенка) и «дробное» (дифференцированное) регулирование вопросов брачно-семейного статута. Не менее часто подобные слож ности имеют место при столкновении статута наследования и ста тута, регулирующего имущественные отношения супругов. Как пра вило, проблемы противоречий национального коллизионного регу лирования устраняются посредством именно материально-правовой адаптации (принцип «наименьшего сопротивления»).
Адаптация коллизионной нормы производится в целях избе жать противоречия при применении принципиально различных установлений законодательства нескольких государств. Если суд в силу постановлений национального коллизионного права дол жен применить нормы нескольких несовместимых правопорядков, то в такой ситуации целесообразно «адаптировать» коллизионную норму. Например, внебрачный ребенок немецкой гражданки при знан в добровольном порядке его отцом-французом. Генеральной коллизионной привязкой немецкого права при определении статуса ребенка, рожденного вне брака, является закон обычного местопре бывания ребенка (ст. 19 ВЗ ГГУ). Субсидиарно применяются закон гражданства отца, закон гражданства и обычного местопребывания матери (ст. 20, 22, 23). По французскому праву добровольное призна ние отцовства или материнства является действительным, если оно было сделано в соответствии с личным законом осуществившего его лица либо личным законом ребенка (ст. 311-17 ФГК).
Суд может избрать коллизионно-правовое решение и попытаться найти единую, соответствующую требованиям и немецкого, и фран цузского права коллизионную привязку. Однако более целесообразно материально-правовое решение. Из положений законодательства различных государств суд в разовом порядке должен создать мате риальное правило, представляющее собой правоприменимое целое, как если бы такая норма была творением одного законодателя. Такая норма является «разовой» (ad hoc) и применяется только для реше ния данного конкретного спора1.
Подстановка (замещение) — это замена какого-либо нацио нального элемента в отношении иностранным элементом. Нормы национального материального права регулируют отношения вну
1 ЛунцЛ. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.
194 |
Глава 3. Коллизионное право |
три страны. Регулируемые правоотношения могут иметь связь с ино странным правопорядком (например, удостоверение иностран ным нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое по форме должно соответствовать местному праву). Внутренние пра воотношения могут подчиняться иностранному закону в качестве предварительного коллизионного вопроса (например, усыновление по иностранному праву в рамках основного вопроса — наследова ния местной недвижимости).
Возникает вопрос, может ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные примене нию внутренней материальной нормы. При положительном ответе на этот вопрос происходит «подстановка». Условие ее применения — иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям равнозначен правовому институту внутреннего права, который под лежит замещению («конкретная эквивалентность»). Все зависит от цели подлежащего замещению элемента.
Например, соответствие удостоверения швейцарским нотариусом договора о покупке земельного участка на территории ФРГ предписа ниям немецкого права зависит от того, насколько швейцарский нота риус ведет себя так, как это положено немецкому нотариусу, выпол няющему аналогичные функции. Швейцарский нотариус должен при подписании документа соблюдать процессуальное право, соответ ствующее по своим принципам требованиям немецкого процессуаль ного права о нотариальном засвидетельствовании. Критерием соот ветствия выступает обязанность нотариуса проверить документы с точки зрения требований закона, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить личности участников, составить протокол переговоров, зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверя емый документ1.
«Хромающие» отношения — сложнейшая проблема современ ного МЧП, самая опасная с практической точки зрения «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юри дически ничтожными). Главная причина хромающих отношений — скрытые коллизии коллизий, т.е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному. Основная область возникновения хрома ющих отношений — сферы брачно-семейного и наследственного права.
1 Кох X., Магнус У., Винклер |
фон Моренфельс П. Международное частное право |
и сравнительное правоведение / |
пер. с нем. М., 2001. |