Гетьман, Павлова

ных капиталов во французских банках, оставшихся после смерти г-на Форго (баварского подданного, внебрачного ребенка), прожив­ шего всю жизнь во Франции. С точки зрения французского закона, Форго не считался имеющим домицилий во Франции, а рассматри­ вался как сохранивший баварский «домицилий по происхождению». Форго не оставил завещательного распоряжения, и на наследова­ ние по закону претендовали его баварские родственники по боко­ вой линии, ссылавшиеся на баварское наследственное право, кото­ рое допускало наследование после внебрачных детей.

В дело от имени французской казны вступил прокурор, доказы­ вавший, что к наследству Форго должен быть применен французский закон, с точки зрения которого родственники внебрачного ребенка не наследуют ab intestato, так что имущество как выморочное должно поступить в распоряжение французской казны. Соответственно, спорным был вопрос, какой закон о наследовании должен приме­ нить французский суд — французский или баварский.

Французская коллизионная норма отсылала к баварском праву, поскольку наследование в движимом имуществе обсуждается по закону домицилия происхождения. Баварское право содержало коллизионное правило, по которому наследование в движимом иму­ ществе подчинено закону фактического домицилия. Таким обра­ зом, если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надо было руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае «отсы­ лала обратно» к французскому праву. Французский Кассационный суд в решении 1882 г. «принял обратную отсылку» и применил мате­ риальное французское право1.

Это решение до сих пор является своеобразной точкой отсчета при определении времени становления института обратной отсылки. В наше время признается, что «обратная отсылка способствует более эффективной координации правовых систем», представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков2. Обратная отсылка и отсылка к праву тре­ тьего государства — это своего рода проявление баланса между необ­ ходимостью применять иностранный закон (lex extraneae) и жела­ нием применить свое собственное право (lexfori).

Значимость проблемы отсылок подчеркнута в резолюции Института международного права «О применении иностранного международного частного права» (1998): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Задача МЧП — отыскать правовую систему, наиболее подходящую к кон­

1ЛунцЛ. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.

2Бендевский Т. Международное частное право. М., 2005.

кретному правоотношению. Выполнению этой задачи служат все институты МЧП, в том числе и теория отсылок. Институт междуна­ родного права высказался за унификацию правил применения этой теории на международной основе.

Необходимость унификации правил об отсылках на международ­ ном уровне признается довольно давно. Гаагская конвенция о регули­ ровании коллизий между национальным законом и законом домици­ лия (1955) представляет собой одну из попыток разрешить проблему «скрытых» коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом, — Конвенция не вступила в силу

ине оказала заметного влияния на национальное законодательство1.

Всовременной доктрине МЧП проблема отсылки сводится к сле­ дующим основным положениям: 1) отсылает ли коллизионная норма страны суда к иностранному праву в целом, включая его коллизи­ онные нормы, или только к материальным нормам этого права;

2)в случаях, когда иностранный закон не признает себя компе­ тентным, подлежит ли применению обратная отсылка или отсылка к праву третьей страны; 3) при решении каких вопросов следует принимать отсылку2. Практически единогласно утверждается, что теория отсылок — это одна из наиболее сложных проблем совре­ менного МЧП. В англо-американской литературе отмечается, что отсылка может использоваться в качестве одного из «избавитель­ ных средств»3.

Вподавляющем большинстве государств проблема отсылок уре­ гулирована в законодательстве о МЧП. Самое подробное регули­ рование в настоящее время содержится в ГК Португалии (1966) (ст. 17—19). Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:

1)государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т.д. сте­ пеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее мате­ риальное регулирование спорного отношения: «(1) Отсылка к ино­ странному правопорядку охватывает также его отсылочные нормы.

(2)Если иностранный правопорядок отсылает обратно, то применя­ ются австрийские материальные нормы (правовые нормы, исклю­ чая отсылочные нормы); в случае последующей отсылки определя­ ющими, при соблюдении последующих отсылок, являются матери­ альные нормы того правопорядка, который, со своей стороны, далее не отсылает или, соответственно, к которому отсылка производится

1Лунц Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.

2Кисилъ В. И. Механизмы коллизионного регулирования в международном частном праве : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Киев, 2001.

3Бирюкова Н. С. Правовая квалификация в международном частном праве : дис.

... канд. юрид. наук. М., 2007.

впервый раз обратно» (§ 5 Закона о МЧПАвстрии). Сходные положе­ ния закреплены в законодательстве Португалии, Болгарии;

2)государства, право которых дозволяет применять отсылки первой и второй степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими-либо абстрактными условиями, например: «Если имеет место отсылка к праву какоголибо другого государства, то применяется также его международ­ ное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки» (ст. 4ВЗГГУ);

3)государства, предусматривающие возможность примене­ ния только обратной отсылки (отсылки к праву страны суда), —

Венгрия, Испания, Япония. «Если иностранный закон... отсылает...

к румынскому закону, то применяется румынский закон... Отсылка, производимая иностранным законом к праву другого государства, последствий не имеет» (ст. 4 Закона о МЧП Румынии);

4)государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степеней, либо только обратной отсылки

вслучаях, конкретно оговоренных в законе: «(1) Обратная отсылка к швейцарскому праву или отсылка к праву третьего государства при­ нимается лишь в случаях, предусмотренных настоящим Законом.

(2)Обратная отсылка иностранного права принимается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы граждан­ ского состояния» (ст. 14 Закона о МЧП Швейцарии);

5)государства, по общему правилу запрещающие применение отсылки, с оговоркой о ее применении в установленных законом слу­ чаях (Азербайджан, Литва, Украина). «По смыслу настоящего закона, если не установлены особые положения, отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, с исклю­ чением норм международного частного права» (ст. 16 Кодекса МЧП Бельгии);

6)государства, законодательство которых полностью запре­ щает применение отсылок (Греция, Перу, Китай). «Отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государ­ ства, исключая нормы его международного частного права» (ст. 5 кн. 10 ГКНидерландов);

7)государства, законодательство которых в принципе не содер­ жит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Таиланд).

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо

всудебной практике (Великобритания, США, Канада) применяют институт отсылок в ограниченном объеме. Английской судебной практике известен особый вид «двойной отсылки»: в одном из дел обратная отсылка была применена дважды, — сначала англий­ ский суд принял отсылку от иностранного закона (закона домици-

лия) к закону суда (закону гражданства), потом, наоборот, от закона суда — к иностранному закону. В итоге, «за законом, подлежащим применению, нужно было трижды переходить через Ла-Манш, тогда как в предшествующих делах приходилось за ним только дважды переправляться»1.

Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина — практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позво­ ляет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка по существу представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предо­ ставляет, а наоборот, усложняет процесс выбора компетентного пра­ вопорядка.

Вне зависимости от того, как именно вопросы отсылки решаются в законодательстве конкретного государства, международные дого­ воры с участием этого государства по вопросам применения отсылок всегда имеют приоритетное действие: «В случае применения меж­ дународного договора (конвенции) ... вопросы обратной отсылки

иотсылки к третьему закону решаются в соответствии со статьями международного договора (конвенции)» (ст. 1.14.5 ГКЛитвы).

Особое значение проблемы отсылок имеет для признания и испол­ нения иностранных судебных решений. В национальном законода­ тельстве предусматривается возможность отказать в признании

иисполнении иностранного судебного решения по причине непра­ вильно выбранного права. Правильность выбора права устанавли­ вается на основе коллизионного права того государства, на чьей тер­ ритории должно быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного права государства, чей суд принял данное реше­ ние. Если решение вынесено без учета предписаний иностранных коллизионных норм, — это может послужить достаточным основа­ нием для отказа в его исполнении за границей. Точно так же непра­ вильное применение права (с точки зрения местных коллизионных норм) может быть кассационным или апелляционным поводом. Например, «решение по гражданскому делу... может быть отменено кассационной инстанцией, если... не было применено иностранное право, подлежавшее применению в силу швейцарского МЧП» (ст. 68 Приложения к Закону о МЧП Швейцарии).

Российская доктрина демонстрирует положительное отношение к применению отсылок, особенно обратной отсылки. Иная точка зре­ ния выражена в отечественном законодательстве, — любая отсылка

1Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрины и практики междуна­ родного частного права. М., 1948.

киностранному праву рассматривается как отсылка к материаль­ ному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК РФ). Россия вхо­ дит в группу государств, законодательство которых устанавли­ вает общий запрет применения отсылок. Исключение — обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки

кроссийскому праву, определяющему правовое положение физиче­ ских лиц (п. 2 ст. 1190). ГК РФ признает только отсылку первой сте­ пени и только в определенных законом случаях.

Представляется, что эту норму следует толковать как диспозитив­ ную, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государ­ ства противоречит некоторым международным обязательствам РФ. Россия является участницей Женевской конвенции о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (1930) и Бернской конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980) (КОТИФ). Женевская конвенция допускает обрат­ ную отсылку и отсылку к третьему закону по вопросам векселеспособности индивида; КОТИФ допускает обратную отсылку и отсылку

ктретьему закону по вопросам ответственности железной дороги за причинение вреда жизни и здоровью пассажиров. Эти положе­ ния имеют приоритетное действие по сравнению со ст. 1190 ГК РФ.

Решение российского законодателя по проблеме отсылок нельзя признать удачным. Во всяком случае, обратную отсылку

кроссийскому закону следовало бы признавать без ограничений. Н. И. Марышева приводит очень интересный пример. При усынов­ лении в России гражданином Эстонии, проживающим в Москве, ребенка, имеющего российское гражданство, суд в силу п. 1 ст. 165 СК РФ должен применить законодательство государства, граждани­ ном которого является усыновитель, т.е. законодательство Эстонии. Согласно ч. 1 ст. 63 Закона о МЧП Эстонии к усыновлению применя­ ется право государства места жительства усыновителя. Поскольку усыновитель живет в России, с позиции эстонского Закона к усы­ новлению следует применить российское право. Приняв обратную отсылку эстонской коллизионной нормы, российский суд решит дело на основании российского семейного права. Отказ принять отсылку на том основании, что коллизионная норма СК РФ имеет в виду при­ менение только эстонского материального, а не коллизионного права, приведет к применению эстонского семейного права1.

Право и практика всех государств устанавливают общее исключе­ ние из применения отсылок: они не применимы в тех отношениях, где допустима автономия воли сторон (прежде всего, в обязатель­ ственных отношениях). Теория отсылок не совместима с автономией

1Марышева Н. И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регу­ лирование в России. М., 2007.

воли, так как стороны при выборе права имеют в виду конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок спо­ собно извратить автономию воли, поскольку установления коллизи­ онного права могут предопределить применение права другого госу­ дарства, что не соответствует намерениям сторон. Несовместимость отсылок с автономией воли представляет собой общепризнанное положение: «(1) Если иностранное право, подлежащее примене­ нию.., предписывает применение к правоотношению польского права, то применяется польское право. (2) Положения п. 1 не при­ меняются, если применимое право... является результатом выбора права сторонами» (ст. 5 Закона о МЧП Польши).

Отсылки в принципе не применяются в договорном праве, неза­ висимо от того, сделали ли стороны оговорку о применимом праве, либо компетентный правопорядок установлен судом на основе суб­ сидиарной коллизионной привязки или какой-либо презумпции. Это правило закреплено и в международных соглашениях (Гаагская кон­ венция 1986 г.; Межамериканская конвенция 1994 г.). Положения об отсылке содержатся в ст. 10 Гаагской конвенции о праве, при­ менимом к определенным правам на ценные бумаги, находящи­ еся во владении посредника (2005), ст. 24 Регламента Рим II, ст. 12 Протокола о законе, применимом к алиментным обязательствам, подписанный 27 ноября 2007 г. Гаагской конференцией междуна­ родного частного права. Все эти международные конвенции не допу­ скают применения отсылки, закрепляя понятие «применимое право» как материальные нормы соответствующего компетентного право­ порядка: «Применение указанного настоящим Регламентом права любой страны означает применение действующих в этой стране норм права, за исключением ее международного частного права»

(ст. 24 Рим II).

4.5.Коллизионная взаимность

В к о л л и з и о н н о м праве существует понятие к о л л и з и о н н о й вза­

имности, которая отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное приме­ нение права, т.е. суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. По общему правилу, при рассмотрении частноправо­ вых споров, связанных с иностранным правопорядком, коллизионная взаимность не должна учитываться: «Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем ино­ странном государстве к аналогичным отношениям право Республики Армения» (ст. 1257 ГКАрмении).

Понятие оговорки о публичном порядке давно известно судебной практике, законодательству и доктрине. В 1824 г. английский судья лорд Мансфильд отметил, что «к публичному порядку апеллируют только тогда, когда все другие возражения отвергнуты», поскольку оговорка о публичном порядке «есть дикая лошадь, оседлав которую никогда не знаешь, куда она понесет». Решение английской Палаты Лордов (1853): под публичным порядком следует понимать такой принцип, согласно которому никому не должно дозволяться делать то, что способно нанести вред основам любого общества.

Вдоктрине разработаны различные определения публичного порядка.

1.Это «совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющих особый интерес, который надлежит защищать без каких-либо исключений»1.

2.Это «основополагающие, системообразующие нормы и прин­ ципы, обеспечивающие стабильность экономической, политиче­ ской, социальной, правовой сфер государства, причем на правовой аспект публичного порядка в значительной степени оказывает вли­ яние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни кон­ кретного общества»2.

3.«Публичный порядок (public policy)... представляет собой некие фундаментальные и ненарушаемые принципы права

исправедливости»3.

Вдоктрине публичный порядок делится на внутренний и между­ народный; позитивный и «негативный; материально-правовой и про­ цессуальный. Европейская правовая доктрина использует категории

«публичный порядок Сообщества» и «действительно международ­ ный публичный порядок».

Материально-правовой публичный порядок имеет в виду, что при­ менение иностранных материальных норм не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального пра­ вопорядка. Процессуальный публичный порядок подразумевает, что признание и исполнение решений иностранных правоприменитель­ ных органов не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка.

Позитивный публичный порядок — это существование определен­ ной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой

1Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982.

2Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном

праве: понятие и современный порядок применения : дис. ... канд. юрид. наук. М.,

2001.

3 Траспов Р. А. Международный коммерческий арбитраж: понятие и критерии применения оговорки о публичном порядке / / URL: http: / / www.roche-duffay.ru/ articles/disputes,htm