Гетьман, Павлова
.pdf4.6. Оговорка о публичном порядке |
255 |
обеспечить последовательность и предсказуемость в толковании и применении публичного порядка. При признании или приведе нии в исполнение международных арбитражных решений следует применять не «национальный публичный порядок», а более узкий критерий — международный публичный порядок» данной страны.
Указание на международный публичный порядок призвано отгра ничить публичный порядок, применимый к международным арби тражным решениям, от публичного порядка, применимого к вну тренним арбитражным решениям. Доктрина международного публичного порядка — международные арбитражные решения по частноправовым спорам должны приводиться в исполнение даже тогда, когда в принудительном исполнении внутреннего третейского решения следовало бы отказать по основанию нарушения публич ного порядка.
Существо действующего международного правопорядка выра жается в документах, принадлежащих к lex mercatoria: Проект международной конвенции ООН о незаконных платежах (1979), Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприя тий (1976), Рекомендации ОЭСР о предложениях странам — членам ОЭСР по принятию эффективных мер, противодействующих кор рупции иностранных чиновников (1994), Резолюция Совета Европы по разработке международной программы действий против корруп ции (1994), рекомендации Международной торговой палаты, каса ющиеся вымогательства и коррупции в операциях международной торговли (1977), документы Базельского комитета о передаче инфор мации, связанной с банковской тайной, в случаях отмывания денег1.
Понятие международного публичного порядка широко исполь зуется в Кодексе Бустаманте (более 40 статей содержат указание на международный публичный порядок). Кмеждународному публич ному порядку относятся положения о неотчуждаемости приданого (ст. 192); принудительном отчуждении в целях общественного блага (ст. 194); размере торговых процентов (ст. 257); национальности водных и воздушных судов (ст. 284).
Законодательство некоторых государств содержит указание на международный публичный порядок: в приведении в исполне ние арбитражного решения, вынесенного за границей, должно быть отказано, если оно содержит постановления, «приведение в исполне ние которых приведет к результату, который очевидно несовместим с принципами международного публичного порядка Португалии»
1 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис д-ра юрид. наук. М., 2004.
256 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
(ст. 1096.1 ГПК Португалии). Аналогичное положение закреплено
впроцессуальном законодательстве Франции.
Вподавляющем большинстве национальные законы, регулирую щие вопросы МЧП, не оперируют термином международный публич ный порядок. Такая терминология в основном свойственна англоамериканскому праву и законодательству латиноамериканских государств: «Не применяются иностранные законы, которые явно противоречат существенным принципам международного публич ного порядка, на котором Республика основывает свою правовую индивидуальность» (ст. 2404 ГКУругвая).
Первый законодательный акт, закрепивший оговорку о публич ном порядке, — ГК Франции 1804 г. (ст. 3, 6): «Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто прожи вает на территории [Франции]... Нельзя нарушать частными согла шениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы». Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте, т.е. придание особого значения ряду законов, «вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права»1. В законодательстве отдельных стран рецепировано это положение ФГК: «Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории [Мадагаскара]» (ст. 27 Ордонанса Мадагаскара). Однако в настоя щее время позитивная концепция публичного порядка присутствует
вбольшинстве национальных кодификаций МЧП как особый инсти тут — институт императивных норм.
Позитивный вариант оговорки в основном используется в спе циальном законодательстве. Закон Дании о морском праве пред усматривает, что нормы об ответственности не могут быть изме нены частными соглашениями в ущерб интересам пассажира. Закон Бельгии о единоличном агенте по распространению товара уста навливает, что не может быть исключено посредством подчинения договора иностранной правовой системе требование агента о возна граждении. Данное правоотношение в принципе не может регулиро ваться иностранным законом. При несоблюдении этого требования иностранное решение не будет исполнено на территории Бельгии по мотивам противоречия публичному порядку2.
Позитивная оговорка о публичном порядке закреплена
вРегламенте Рим I (п. 3 ст. 3): «В случае если на момент данного выбора [права] все остальные элементы ситуации находились в дру
1Лущ Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.
2Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном
праве: понятие и современный порядок применения : дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2001.
4.6. Оговорка о публичном порядке |
257 |
гой стране чем та, чье право выбрано, то выбор сторон не должен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения». Нормы, от которых не разрешается отступать посредством соглаше ния, представляют собой вариант позитивной оговорки о публичном порядке. Механизм позитивной оговорки используется в Регламенте для защиты слабой стороны (потребителя и работника по индиви дуальному трудовому договору), обеспечивает соблюдение требо ваний к форме договора, касающегося вещных прав на недвижимое имущество.
Первый законодательный акт, использовавший негативную концепцию публичного порядка, — это ВЗ ГГУ (ст. 6): «Правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применя ется, если это применение не совместимо с основными правами». Негативная форма оговорки — «речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым»1. В настоящее время подавляющее большинство государств устанавливает эту форму ого ворки (Швейцария, Польша, Италия, Испания, Австрия); субсиди арно закрепляется позитивный вариант оговорки в форме инсти тута императивных норм. Оговорка о публичном порядке в нега тивной форме широко применяется в англо-американской судебной практике.
Оговорка о публичном порядке присутствует в законодатель стве всех стран, причем законодатель либо использует формули ровку «публичный порядок» без каких-либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы (принципы) правопорядка, публичные интересы (Турция, Швейцария, Польша, Китай). В основном поня тие «публичный порядок» раскрывается в судебной практике, значи тельно реже — в законодательстве: «Публичный порядок... вопросы, относящиеся к личному статусу..., брак, наследование и происхож дение,... вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собствен ности и другие... установления, на которых базируется общество,...
не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата» (ст. 3 Закона ОАЭ).
Законодательная неопределенность понятия «публичный поря док» вызвана тем, что невозможно предусмотреть все варианты потенциальных коллизий между отечественным и иностранным пра
1 ЛунцЛ. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.
258 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
вом1. Приходится прибегать к помощи расплывчатых понятий, зача стую имеющих не юридический, а морально-нравственный смысл. В доктрине постоянно подчеркивается неопределенность и даже неопределимость данного понятия: «Неопределенность категории публичного порядка... возводится в один из принципов международ ного частного права»2.
Взаконодательстве любого государства существует категория законов, действие которых не может быть отменено иностранным правом — «законы публичного порядка». Проблема применения таких законов — ни в одном государстве нет их исчерпывающего перечня. Законодательство содержит только общие критерии этих актов — законы, имеющие «наиболее важное значение» для госу дарства, законы «особой важности», «устанавливающие принципы, лежащие в основе всей социальной структуры государства».
К «законам публичного порядка» относятся все нормы публичного права — конституционного, процессуального, налогового, валют ного, таможенного, экологического, банковского, антитрестовское законодательство, правила страхования. При этом вне рамок зако нодательного регулирования остается целая система принципов, основополагающих для правовой и социальной структуры общества. Такие принципы настолько естественны для общества, в котором они сформированы и существуют, что их регламентация в законодатель стве не является необходимой3 (например, принцип защиты слабой стороны договора, часто используемый в западной судебной прак тике для защиты контрагентов ТНК).
Общие принципы права («pacta sunt servanda», принцип доброй совести, принцип целесообразности и соразмерности наказа ния) — элемент оговорки о публичном порядке. В частности, Апелляционный суд г. Парижа заявил, что принципом международ ного публичного порядка является добросовестность при исполне нии контрактов4.
Вдоктрине предпринимаются попытки определить категорию «публичный порядок» путем перечисления норм, составляющих основу национального правопорядка:
1.Основополагающие принципы национального публичного права (конституционного, уголовного, административного).
1 Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения : автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2001.
2Лунц Л. А. Указ. соч.
3Морозова Ю. Г. Указ. соч.
4Траспов Р. А. Международный коммерческий арбитраж: понятие и критерии применения оговорки о публичном порядке / / URL: http: / / www.roche-duffay.ru/ articles/disputes.htm
4.6. Оговорка о публичном порядке |
259 |
2.Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества.
3.Законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства.
4.Общепризнанные принципы и нормы международного права, международно-правовые стандарты защиты прав человека, являю щиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.
Этот перечень не имеет исчерпывающего, закрытого харак тера. Ограничения применения иностранного закона со ссыл кой на публичный порядок допускаются и по другим основаниям. Оговорка о публичном порядке является «каучуковой» категорией
иможет быть использована для отказа в применении иностран ного права, даже если последствия его применения никак не проти воречат основам национального правопорядка. В доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, ано малия: «Неконкретность термина “публичный порядок” часто явля ется основанием злоупотребления, а также искусственного использо вания данного основания судебного контроля... Оговорка о публич ном порядке должна применяться в исключительных случаях, а само понятие “публичный порядок” следует толковать в узком смысле»1.
Концепция широкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна правоприменительной системе Франции. Судьи отка зываются от применения норм иностранного права, нарушающего общие принципы права, мораль и справедливость (например, наци онализация без выплаты компенсации). Независимо от автономии воли сторон императивным образом подлежат применению нормы французского права, регулирующие трудовые отношения, договоры страхования и аренды помещений для проживания частных лиц, пра вила по защите прав потребителей2.
Концепция узкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна системе общего права. Английский суд может отка заться «от приведения в исполнение» иностранного права на терри тории Англии. В Великобритании «не подлежат исполнению» ино странные уголовные законы, иностранное налоговое и валютное законодательство. Законопроект Австралии о выборе права пред усматривает (ст. 4.3): «Настоящий Закон не препятствует суду отка зать в признании или принудительном применении права какого-
1Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном
праве: понятие и современный порядок применения : дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2001.
2 Batiffol Н., Lagarde P. Droit International Prive. Paris, 1983.
260 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
либо места за пределами Австралии на том основании, что это про тиворечило бы публичному порядку».
Верховный суд СШАв решении по делу Грейс постановил: «Ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима только, если эти принципы являются четко определенными и доминирую щими в обществе, что должно быть нормативно закреплено в зако нах и судебной практике, а не вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе... Защитный фильтр публич ного порядка не должен иметь широкую и неограниченную сферу применения»1.
Во многих международных договорах установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение ино странного права явно не совместимо с национальным правопоряд ком. Типичная для международных актов формулировка содержится
вст. 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005): «В применении права, определенного в соответствии с насто ящей Конвенцией, может быть отказано, только если последствия его применения явно противоречат публичному порядку страны суда».
Современные международно-правовые акты включают в публич ный порядок «фундаментальные принципы доставки докумен тов в данном государстве» и «принципы процессуальной справед ливости данного государства» (ст. 9 Гаагской конвенции о согла шениях об исключительном выборе суда); «основные принципы или гарантируемые конституцией права и частные свободы» (ст. 26(1) Регламента Совета ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г., относящегося к процедурам несостоятельности); «гарантирован ную защиту благополучия детей, физическую и психическую целост ность личности» (ст. 7 Директивы Европейского парламента и Совета
№2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. об отдельных аспектах медиации
вгражданских и торговых делах). В Преамбуле Регламента Рим II (п. 32) говорится, что противоречащим публичному порядку страны суда является применение права, которое повлекло бы назначение суммы, уплачиваемой в порядке возмещения вреда, имеющей харак тер поучительной меры или наказания и являющейся чрезмерной по отношению к размеру понесенного ущерба.
Вроссийском законодательстве закреплен негативный вари ант оговорки о публичном порядке. В отечественных законода тельных актах используется различная терминология: основы пра вопорядка (публичный порядок) Российской Федерации (ст. 1193
1 Траспов Р. А. Международный коммерческий арбитраж: понятие и критерии применения оговорки о публичном порядке / / URL: http: / / www.roche-duffay.ru/ articles/disputes.htm
4.6. Оговорка о публичном порядке |
261 |
ГК РФ, ст. 167 СК РФ), публичный порядок Российской Федерации (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок Российской Федерации (ст. 412 ГПК РФ). Статья 1193 ГК РФ подчер кивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, в исключи тельных случаях не применяется, когда последствия ее примене ния явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Отказ в применении нормы ино странного права не может быть основан только на отличии право вой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или эконо мической системы Российской Федерации. Противоречие послед ствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным.
ВС РФ попытался определить понятие публичного порядка: судеб ная коллегия по гражданским делам ВС РФ в Определении от 25 сен тября 1998 г. указала, что «под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания».
В постановлении Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. подчерки вается, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации. В отечественной доктрине высказывается мнение, что такой подход ВС РФ близок подходу американского суда, указав шего, что ссылка на публичный порядок может быть сделана только в случае, когда «исполнение нарушит самые основные принципы морали и справедливости государства, в котором предполагается исполнение»1.
Одно из наиболее удачных определений, предложенных россий ской судебной практикой, включено в Определение ВС РФ от 19 августа 2008 г. № 91-Г08-6: «Под публичным порядком Российской Федерации понимаются установленные государством осново полагающие нормы об экономическом и социальном устрой стве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные Конституцией Российской Федерации и федеральным законодатель ством Российской Федерации».
1 Карабельников Б. Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арби тражных решений : научно-практич. комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958
года. М., 2001.
262 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
Ксожалению, не представляется возможным согласиться
сутверждением, что «для нашей практики характерен крайне осто рожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке»1. Приходится констатировать, что российские правопри менительные органы склонны к чрезмерно широкой интерпретации публичного порядка. Это «подрывает и без того небезупречную репу тацию российской судебной системы. В результате под ударом ока зываются активы российских компаний, находящиеся за рубежом»2.
Многие представители доктрины подчеркивают обязанность судов обосновать их решения об отказе в применении иностран ного права. В случае, если суд придет к выводу о явном противоречии публичному порядку Российской Федерации последствий примене ния нормы иностранного права, суд обязан доказать явную несовме стимость такой нормы с российским правом. В каждом конкретном случае применения оговорки о публичном порядке суд должен аргу ментировать свою позицию3. Следует подчеркнуть, что если речь идет о публичном порядке, то имеются в виду не абстрактные прин ципы морали и нравственности, а реальные императивные нормы публичного права, имеющие существенное значение для регулирова ния частноправовых отношений4. Публичный порядок, включая его нравственные, моральные, социальные и экономические элементы, должен формироваться строго в правовом поле.
В Концепции развития гражданского законодательства РФ отме чается желательность некоторого уточнения положений ст. 1193 ГК РФ в целях более четкого определения условий, при которых может быть отказано в применении норм иностранного права. В законодательстве и судебной практике ряда государств проводится различие между публичным порядком, применимым в чисто вну тренних отношениях, и публичным порядком, применяемым при регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. При сохранении общей гибкости защитного механизма оговорки
опубличном порядке целесообразно предусмотреть соответствую щее уточнение и в ст. 1193, указав, что ее применение осуществля ется с учетом осложненности отношений иностранным элементом.
Первое предложение ст. 1193 предлагается сформулировать следу ющим образом: «Норма иностранного права, подлежащая примене
1Богуславский М. М. Международное частное право : учебник. М., 2011.
2Карабелъников Б. Р. Указ. соч.
3Галимуллина С. К. Применение иностранного права в международном частном праве: Теория, законодательство и судебная практика Российской Федерации : дис.
... канд. юрид. наук. Казань, 2006.
4Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном
праве: понятие и современный порядок применения : дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2001.
4.6. Оговорка о публичном порядке |
263 |
нию в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключитель ных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку)
Российской Федерации сучетом характера отношений, осложнен ных иностранным элементом».
Кроме того, оговорка о публичном порядке в контексте регули рования отношений, осложненных иностранным элементом, также содержится в СК РФ (ст. 167), но при этом не содержит предусмо тренных в ст. 1193 ГКРФ положений, подчеркивающих исключитель ность этого защитного механизма. Целесообразно внести соответ ствующие изменения и в СК РФ.
Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностран ного права по причине противоречия последствий ее примене ния публичному порядку страны суда, то в правовом регулирова нии, естественно, возникает пробел. Возникает проблема «заме щения» — какая норма должна применяться вместо отвергнутой? Законодательство демонстрирует различные подходы для решения подобной проблемы:
1.Этот вопрос законодательно не регулируется (Венесуэла, Греция, Грузия, Египет).
2.Применяется право страны суда (Австрия, Буркина-Фасо, Лихтенштейн). «Вместо иностранного права, в применении кото рого отказано, применяется венгерское право» (ст. 7.3 Указа о МЧП Венгрии).
3.Применяется иностранное право (Португалия, Италия). «Иностранное право не применяется, если последствия его примене ния противоречат публичному порядку. В таком случае применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же правовой нормой. При их отсутствии приме няется итальянское право» (ст. 16 Закона о МЧП Италии).
Вдоктрине господствует точка зрения, что возникающий в дан ном случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения к другой норме того же иностранного права. Закон суда может применяться только в том случае, если регулирование по ино странному праву невозможно в принципе.
Российское законодательство решает вопрос замещения следую щим образом: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «применяется соответству ющая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ).
Такую формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если
вроссийском праве отсутствует «соответствующая» норма или дан ное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву (например, расторжение однополого брака)? Представляется, что
264 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
доктрина, правопорядки Италии и Португалии предлагают более функциональный вариант решения проблемы, нежели отечествен ный законодатель: сначала следует обратиться к иным нормам ино странного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует при менять собственное право.
4.7.Институт императивных норм как разновидность защитной оговорки
В любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны при меняться всегда, даже если национальное коллизионное право отсы лает к иностранной правовой системе. «В процессе своего развития международное частное право приходит к признанию того факта, что наряду с публичным порядком действуют строго императивные нормы национального права, которые должны иметь приоритет перед нормами применимого иностранного права»1. Такие нормы являются «продолжением» норм публичного порядка; имеют «сверхимперативный» или «особо императивный» характер; их примене ние невозможно устранить ни соглашением сторон о выборе права, ни в силу привязки национальной коллизионной нормы.
Институт императивных норм — разновидность защитной ого ворки, одно из «избавительных средств», способ отказа от приме нения иностранного права. Унифицированная терминология для обозначения этого института отсутствует. ГК РФ использует термин «императивные нормы» (ст. 1192); Кодекс МЧП Болгарии (ст. 46) — «особые императивные нормы»; Закон о МЧП Македонии — «нормы непосредственного применения» (ст. 14); регламенты Рим I и Рим II— «преобладающие императивные положения». Для удобства тер минологии этот институт условно можно назвать «императивная ого ворка»; нормы, образующие его основу, в доктрине обозначаются как сверхимперативные.
Положение об обязательном применении императивных норм национального закона представляют собой своеобразный позитив ный вариант оговорки о публичном порядке. Современная тенден ция в развитии системы оговорки о публичном порядке — государ ства, традиционно применяющие оговорку в негативном варианте, параллельно закрепляют и ее позитивный вариант: «Императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения приме няются независимо от того, право какого государства подлежит
1 Садиков О. Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве / / Советский ежегодник международного права. М., 1984.