Гетьман, Павлова
.pdf4.3. Квалификация коллизионной нормы |
235 |
квалификацию содержащихся в ней понятий? До применения колли зионной нормы неизвестно, право какой страны должно регулиро вать данное отношение. В свою очередь, от квалификации отноше ния зависит выбор коллизионной нормы. Как можно квалифициро вать отношение по lex causae, если еще неизвестно, к какому праву отошлет коллизионная норма, и какой правопорядок будет являться lex causae?
Теория квалификации по lex causae содержит исходное положе ние, согласно которому иностранная материальная норма, подлежа щая применению в силу отсылки к ней отечественной коллизионной нормы, не должна быть извращена путем применения к ней чуждых иностранной правовой системе понятий, толкований, квалифика ций. Это исходное положение представляется ценным и правильным. Однако если фактический состав связан с двумя или более странами, доктрина квалификации по lex causae не дает достаточного основа ния для конкретных выводов. Квалификация по lex causae практиче ски невозможна в случае кумуляции коллизионных норм. Существует и проблема разрыва (problem of gap): если каждую потенциально применимую норму квалифицировать в соответствии с правовой системой, к которой она принадлежит, то все нормы могут оказаться непригодными для конкретной ситуации1.
Даже если иностранный закон «и будет решать существо спора, то только после того, как коллизионная норма страны суда ука жет на его применение, а она может действовать только после квалификации»2. Квалификация по иностранному праву — это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу приме нения иностранного права. По существу, здесь речь идет не о ква лификации коллизионных понятий, а о квалификации юридиче ских категорий материального права. При решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных кате гориях.
Первичная квалификация по иностранному праву возможна, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государ ства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квали фикации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотно шения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (напри мер, понятия «траурный год», «вдовья доля» в российском праве) или
1Бирюкова Н. С. Правовая квалификация в международном частном праве : дис.
... канд. юрид. наук. М., 2007.
2Иссад М. Международное частное право. М., 1989.
236 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержа нием. В такой ситуации целесообразна квалификация по lex causae.
Можно сконструировать следующую ситуацию. Гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий в Испании, и граж данка Испании, постоянно проживающая во Франции, вступили
вбрак на территории провинции Арагон (Испания). Совместного места жительства супруги не имели. После смерти мужа обнару жилось завещание в пользу его детей от первого брака. В состав наследственной массы входило движимое имущество, находяще еся в Арагоне. Российские наследники обратились в российский суд, однако вдова предъявила свои притязания на часть имущества, ссы лаясь на свое «право вдовства» (ст. 16.2 ГКИспании).
Всоответствии с российской коллизионной нормой (абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК РФ) отношения по наследованию определяются правом страны, где наследодатель имел последнее место жительства, т.е. по испанскому праву. При этом из всего комплекса наследственных отношений выделяется вопрос о «праве вдовства». По испанскому законодательству этот вопрос входит в семейный статут отношения. Если квалифицировать право вдовства по испанскому праву (как вопрос семейного статута), то российский суд должен применить п. 1 ст. 161 СК РФ («личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодатель ством Российской Федерации»). Применимым оказывается россий ское право, в соответствии с которым вдова не может претендовать на удовлетворение своих притязаний.
Российскому законодательству понятие «право вдовства» в прин ципе неизвестно, поэтому все аспекты данного дела относятся к наследственному статуту. Квалификация отношения на основе рос сийского законодательства определяет испанское право в качестве статута наследования. Применение испанского права влечет за собой признание наследственных прав вдовы.
Вданном случае применимое право известно заранее, так как все обстоятельства дела связаны с территорией Испании. Кроме того,
вделе есть институт, не известный российскому законодательству, но известный испанскому. В такой ситуации наиболее корректной будет квалификация по lex causae. Если российский суд квалифици рует «право вдовства» по испанскому праву (т.е. как вопрос семей ного статута), он истолкует и применит испанское право так, как его
вИспании истолковал бы и применил испанский судья.
Сторонниками квалификации по lex causae выступали М. Вольф, Дж. Чешир. В законодательстве некоторых государств закреплена возможность первичной квалификации по lex causae. Вводный закон
4.3. Квалификация коллизионной нормы |
237 |
кГК Бразилии предусматривает, что для квалификации имуществ
ирегулирования имущественных отношений применяется закон страны местонахождения вещи (ст. 8). Для квалификации и регули рования обязательств применяется закон страны, в которой они воз никли (ст. 9).
3)В основе теории «автономной» квалификации лежит попытка трактовать юридические понятия, которыми оперирует коллизион ная норма, автономно, т.е. независимо от национального матери ального права данной страны. Эта теория основана на том, что кол лизионная норма, национальная по своей природе, связывает оте чественное право с иностранным, и данное обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна исполь зовать общие для всех правовых систем понятия, которые устанав ливаются при помощи сравнительного правоведения. Необходимо разработать особые внегосударственные понятия, основываясь на наработках сравнительного правоведения, т.е. создать особую систему понятий, общих для всех или большинства государств1. Создание системы основных понятий «общего характера» устранит все проблемы, возникающие при квалификации.
Теория автономной квалификации пользуется большой популяр ностью в доктрине права. Л. А. Лунц писал, что коллизионная норма должна быть выражена посредством обобщенных юридических поня тий — общих для различных правовых систем2. Некоторые ученые предлагают использовать метод квалификации, основанный на соче тании права страны суда и общих понятий, — объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем пра вовые понятия, а квалификация юридических категорий коллизион ной привязки должна производиться в соответствии с законом суда3.
Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет пози тивный характер. Такие коллизионные нормы смогли бы выпол нять свою функцию выбора компетентного права наилучшим обра зом. Проблема — где найти общие для всех правовые понятия? Их выработка — задача сравнительного правоведения. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема, — кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и уста навливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный ана лиз — это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юри
1 Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. Екатеринбург, 2000.
2Лунц Л. А. Квалификация в международном частном праве / / Советский еже годник международного права. 1979. М., 1980.
3Богуславский М. М. Международное частное право : учебник. М., 2011.
238 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
дически обязательного характера. Хотя доктрина и является источни ком права, и судьи обращаются к ней при разрешении споров, но для решения коллизионного вопроса и определения применимого права необходимо использовать формулировки правовых понятий, закре пленные законодательно.
Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие юридические катего рии и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли обязать судью заниматься сравнительным право ведением в процессе рассмотрения дела, связанного с иностранным правопорядком? Сравнительный анализ, произведенный конкрет ным судьей, — это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по анало гичному делу.
При всей своей привлекательности теория автономной квали фикации большинством юристов воспринимается как недостижи мый идеал: «Если бы даже было возможно изобрести исчерпываю щую систему правовых категорий, охватывающую все существующие в мире институты и оставляющую незаполненными отделения, кото рые должны быть заполнены будущими институтами, то это едва ли могло бы быть достигнуто без изменения самих законов»1.
На сегодняшний день автономная квалификация как способ тол кования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зре ния будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в основе коллизи онных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавли вать. Основной способ определения и создания подобных понятий — унификация и гармонизация коллизионного и материального права, формирование и развитие регионального и универсального МЧП. Юридически автономная квалификация возможна не столько в наци ональном, а непосредственно в международно-правовом простран стве2. В настоящее время метод автономной квалификации является оптимальным для международного коммерческого арбитража.
В некоторых юрисдикциях учитывается автономная квалифика ция и требования международного права: «Квалификация осущест вляется согласно понятиям тунисского права, если она имеет зада чей выявить коллизионную норму, позволяющую определить при менимое право. Для целей квалификации анализ составных частей юридического института, неизвестного тунисскому праву, осущест
1Вольф М. Международное частное право. М., 1948.
2Богуславский М. М. Указ. соч.
4.3. Квалификация коллизионной нормы |
239 |
вляется в соответствии с иностранным правом, которому он при надлежит. При квалификации надлежит учитывать различные меж дународные юридические понятия и особенности международного частного права. Квалификацию в рамках международных договоров надлежит осуществлять исходя из конкретных понятий данных меж дународных договоров» (ст. 27 Кодекса МЧП Туниса). Аналогичное решение предлагает и Кодекс МЧП Болгарии (ст. 39), в котором под черкивается, что при осуществлении квалификации необходимо учи тывать международный элемент в регламентируемых отношениях и особенности МЧП.
Однако в основном современный законодатель использует для квалификации сочетание lex fori и lex causae: «При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с правом Республики Армения, если иное не предусмотрено законом. Если юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву Республики Армения или известны под другим названием или с другим содер жанием и не могут быть определены путем толкования по праву Республики Армения, то при их правовой квалификации может при меняться право иностранного государства» (ст. 1254 ГКАрмении).
ГК РФ содержит специальную норму — ст. 1187 «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего при менению»:
«1. При определении права, подлежащего применению, толкова ние юридических понятий осуществляется в соответствии с россий ским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юри дические понятия, требующие квалификации, не известны россий скому праву или известны в ином словесном обозначении либо с дру гим содержанием и не могут быть определены посредством толкова ния в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».
В этой статье речь идет о квалификации юридических понятий при определении применимого права. Положения ст. 1187 отно сятся как к квалификации понятий объема коллизионной нормы, так и к квалификации понятий ее привязки. Основной метод, закре пленный законодателем, подразумевает квалификацию коллизион ных норм в соответствии с «российским правом», т.е. квалификация должна осуществляться по lex fori.
Многие представители отечественной доктрины отмечают, что положения ст. 1187 не дают необходимых конкретных представлений об объекте квалификации; неясно, о квалификации понятий, содер жащихся в каких нормах (коллизионных процессуальных или мате-
240 Глава 4. Основы применения иностранного права
риальных), идет речь; может ли ст. 1187 применяться к квалифика ции в отношении «условий или существа договора либо совокупно сти обстоятельств дела»1.
Статья 1187 устанавливает общую норму относительно квали фикации права. Специальные нормы, касающиеся квалификации, содержатся в других статьях ГК РФ (ст. 1191,1208,1210,1215,1218). Правила, предусмотренные специальными нормами, не вполне соот ветствуют предписаниям ст. 1187. Во многих случаях априорно при знается необходимость использовать нормы «применимого» (т.е. воз можно, не российского, а иностранного) права при квалификации коллизионных понятий. Установления ст. 1208, 1215, 1218 предо пределяют обязанность суда учитывать положения «применимого» права на первой стадии решения коллизионного вопроса — при квалификации понятий объема коллизионной нормы. По существу, в отношении договоров, процентов по денежным обязательствам, исковой давности российский законодатель закрепил квалифика цию по lex causae, а не по lex fori.
Пункт 2 ст. 1187 указывает на возможность квалификации по ино странному праву, если «юридические понятия, требующие квалифи кации, не могут быть определены посредством толкования в соответ ствии с российским правом». Применение иностранного права для квалификации коллизионных норм предусмотрено в случаях, когда:
—понятия не известны российскому праву;
—понятия известны российскому праву, но с другим содержа
нием;
—понятия известны российскому праву, но в ином значении. Квалификация неизвестных российскому праву юридических
понятий, норм и правовых институтов производится по lex causae. Это соответствует современным тенденциям правового регулирова ния, однако отечественный законодатель не сумел избежать наибо лее существенных пороков данного метода квалификации. Вчастно сти, если спорное отношение связано с несколькими иностранными правопорядками, на его регулирование могут претендовать право вые системы двух или более государств. Российский суд вряд ли смо жет определить, от понятий какого именно иностранного права рос сийские юридические понятия отличаются своим «словесным обо значением либо содержанием». Кроме того, необходимо учитывать, что отечественному праву обычно неизвестны не отдельные юриди ческие понятия, а целостные правовые институты.
1 Бирюкова Н. С. Правовая квалификация в международном частном праве : дис. канд. юрид. наук. М., 2007; Толстых В. Л. Нормы иностранного права в между
народном частном праве Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.
4.3. Квалификация коллизионной нормы |
241 |
При разработке нормативного регулирования вопросов квали фикации российскому законодателю следовало бы взять за образец положения, например, ст. 27 Кодекса МЧП Туниса. С точки зрения юридической техники законодательные определения этого северо африканского государства намного более грамотны, чем предписа ния ст. 1187 ГК РФ.
Мобильный конфликт — это изменение территориального положения какого-либо элемента привязки коллизионной нормы. Мобильный конфликт может возникать только тогда, когда отно шение носит длящийся характер (договорные отношения, семей ные отношения), и не может возникать, когда реализация субъек тами отношения своих прав и обязанностей не растянута во времени (наследственные отношения, форма сделки). Проблема мобильного конфликта возникает только на допроцессуальной стадии отноше ния. После начала процесса изменения привязки не учитываются
всилу презумпции завершенности фактического основания иска. Ситуации мобильного конфликта:
1.Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке,
вмомент реализации субъектами отношения их прав и обязанностей локализовано в одном государстве. Вмомент рассмотрения спора это обстоятельство локализовано в другом государстве. В данном случае изменения не учитываются, поскольку они произошли после завер шения объективной стороны правоотношения: «Последующее изме нение являющихся определяющими для привязки к какому-либо...
правопорядку условий не оказывает на уже законченные фактиче ские составы никакого влияния» (ст. 7 Закона о МЧПЛихтенштейна). Аналогичное решение закреплено и в Законе о МЧП Австрии.
Например, обязанность опекуна принять опеку определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (п. 2 ст. 1199 ГКРФ). Если после принятия опеки российский опекун меняет граж данство или место жительства, все равно все споры из обязанности принять опеку в судах других государств должны рассматриваться по российскому праву.
2.Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, пре терпевает изменения в процессе реализации субъектами прав и обя занностей. Например, супруги долгое время проживают совместно
водном государстве, где приобретают различное (движимое и недви жимое) имущество, затем переезжают в другое государство на посто янное жительство. По общему правилу, личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются зако нодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Какое право в данном случае опреде ляет их имущественные права?
242 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
Такой мобильный конфликт вызывает серьезные трудности. Варианты его разрешения:
—применение права, действующего на момент возникнове ния отношения: «Положения настоящей главы не применяются
кранее сложившимся юридическим составам» (ст. 34 Ордонанса Мадагаскара). Однако подобное решение может не соответствовать интересам государства, на территории которого отношение локали зовано в момент рассмотрения спора. Кроме того, отношение объ ективно может быть в большей степени связано с «новым» правопо рядком: «Нелепа ситуация, когда человек, заключивший брак в госу дарстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, далее если в дальнейшем он меняет граж данство и местожительство»1;
—применение по аналогии норм, регулирующих конфликт зако нов во времени. По общему правилу акты гражданского законода тельства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие: «Последующее измене ние обстоятельств, на основании которых определено применимое право, не имеет обратного действия» (ст. 42 Кодекса МЧП Болгарии). Данное решение также предполагает применение права, действую щего на момент возникновения отношения;
—применение норм нового правопорядка, т.е. права того госу дарства, в котором локализовано обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, локализовано на момент рассмотрения спора. «Если применимое право определяется в соответствии с граж данством, местом постоянного проживания или местом обычного проживания, то принимаются во внимание гражданство, место постоянного проживания, место обычного проживания по месту подачи иска» (ст. 3 Кодекса МЧП Турции). Однако необходимо учи тывать, что изменение обстоятельства привязки может быть вызвано сознательным желанием стороны подчинить отношение более бла гоприятному правопорядку. В такой ситуации изменение привязки представляет собой обход закона. Кроме того, это может привести
кforum shopping;
—применение права, в каждом конкретном случае установ ленного по принципу наиболее тесной связи. «Применимый закон определяется... исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или... существу ющей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации» (ст. 29 Кодекса МЧП Туниса). Такой подход является опти мальным.
1 BatiffolH., LagardeP. Droit International Prive. Paris, 1983.
4.4. Теория отсыпок в международном частном праве |
243 |
Некоторые государства закрепили уточняющие положения, которые фиксируют для коллизионной нормы момент, на кото рый должна оцениваться локализация обстоятельства привязки. Например, «к объявлению умершим безвестно отсутствующего лица применяется право государства, гражданином которого он являлся в то время, когда пропал без вести» (ст. 16 Закона о МЧП Словении (1999)). В соответствии со ст. 13 ГКЕгипта «последствия брака, вклю чая те, которые касаются имущества, подчиняются закону граждан ства мужа на момент заключения брака». В ст. 46.1 Закона о МЧП Италии установлено, что «правопреемство в случае смерти регулиру ется национальным законом наследодателя на момент его смерти». Если коллизионная норма фиксирует момент, на который должно определяться обстоятельство, закрепленное в привязке коллизион ной нормы, проблема мобильного конфликта не возникает1.
Российское законодательство не содержит положений о разреше нии мобильного конфликта. Представляется, что в случае возник новения этой проблемы следует по аналогии применять абз. 1 п. 2 ст. 1186 ГК: «Если... невозможно определить право, подлежащее при менению, применяется право страны, с которой гражданско-право вое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».
4.4.Теория отсылок в международном частном праве
Одной из наиболее сложных проблем МЧПявляется проблема «скры тых коллизий». Эти коллизии представляют собой основную при чину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллидируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Проблема усугубляется тем, что друг другу противоречат не коллизи онные нормы в целом, а их формулы прикрепления. Скрытые колли зии принято называть «коллизии коллизий», т.е. столкновение кол лизионных принципов2.
Коллизии коллизий возникают, когда один и тот же термин при меняется к разным по существу явлениям (личный закон индивида понимается либо как закон гражданства, либо как закон домици лия) . Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь позитив ную и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий — два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий — ни
1Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.
2Лунц Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.
244 Глава 4. Основы применения иностранного права
один из возможно применимых правопорядков не соглашается регу лировать спорное правоотношение. Например, если спор касается правоспособности англичанина, домицилированного во Франции, то возникает отрицательная коллизия, так как правила француз ского закона признают компетентным английский закон, а правила английского закона признают компетентным французский закон.
Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoi первой и второй степе ней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизи онной нормы страны суда иностранное право отказывается регулиро вать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит матери ального регулирования данного отношения, а предписывает приме нить право третьего государства (отсылка второй степени, называе мая также «трансмиссией»). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки — к праву четвертого, пятого и т.д. государств. Проблема отсылок представляет собой самостоятельный институт МЧП и обо значается обобщающим термином «институт обратной отсылки».
Определение отсылок закреплено в законодательстве отдельных государств: «Обратная отсылка — повторная отсылка коллизионной нормы права иностранного государства к правопорядку государства, коллизионная норма которого отослала к данному иностранному правопорядку; отсылка к праву третьего государства — отсылка кол лизионной нормы права иностранного государства, определенной в соответствии с настоящим Законом, к праву третьего государства» (ст. 1 Закона о МЧП Украины).
Причинами появления отсылок являются не только скры тые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному пра вопорядку в целом, к иностранной правовой системе, в том числе к коллизионному праву1. Коллизионное право имеет националь ную природу и является составной частью внутригосударствен ного права. Избранное иностранное право представляет собой еди ную систему, куда входит и коллизионное право этого государства. Непосредственная причина возникновения отсылок — негативные коллизии коллизий.
Вопрос об отсылке в европейской судебной практике впер вые возник в середины XVIII в. Первое теоретическое обоснова ние этой проблемы было разработано после решения французского Кассационного суда 1882 г. по делу Форго. В названном деле (рассмо трение которого длилось в 1876—1882 гг.) речь шла о судьбе денеж-
1 Там же.