Гетьман, Павлова

ствительности соглашений, направленных на обход императивных норм российского права или норм иностранного правопорядка, наи­ более тесно связанного с отношением.

Смысловое толкование ст. 1192 и 1210 ГК подтверждает, что в случае наличия соглашений, позволяющих обойти соответству­ ющие императивные нормы, возникает проблема недействитель­ ности подобных соглашений: «Если из совокупности обстоятельств дела, существенных на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан».

Большинство представителей доктрины выступают против вклю­ чения института обхода закона в законодательство: «Пусть... лицо поехало за границу для того именно, чтобы там совершить акт,...

уклонение от соблюдения форм его отечественного законодатель­ ства не находит себе оправдания; но как знать, с какой целью оно поехало за границу? Нужно было бы заставлять суды копаться в тай­ ных намерениях сторон и, в конце концов, карать их только за то, что они воспользовались дозволением самого закона»1. Теория fraude а la loi является устаревшей и в настоящий момент функции института обхода закона полностью поглощает институт норм непосредствен­ ного применения2.

Наиболее последовательная критика института обхода закона изложена в работах А. И. Муранова3:

1.Включение института обхода закона в разд. VI части третьей ГК РФ явилось бы крупной ошибкой, шагом назад в развитии рос­ сийского МЧП, отрывом от мировой практики, очередным «своео­ бразием» российского права.

2.Закрепление института обхода закона способно предоставить преобладающему большинству российских судей очередную «поду­ шку для ума», которой они (при их расположенности в пользу исклю­ чительно lex fori, а также очень низком уровне подготовки в сфере МЧП) не преминут с большой охотой воспользоваться.

3.Закрепление института обхода закона приведет к уменьшению применения иностранного права в российских правоприменитель­ ных органах. Это будет способствовать отрыву российского права

1Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве. Пг., 1916.

2Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения : дис. ... канд-та юрид. наук.

М., 2001.

3Муранов А. И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве [Электронный ресурс] : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

от других правовых систем и повлечет за собой, в частности, нежела­ ние западных предпринимателей инвестировать в экономику России.

4.При использовании теории обхода закона и без того сложный механизм коллизионного регулирования претерпит еще большее усложнение. При применении иностранного права необходимо будет удостовериться не только в том, что оно не противоречит публич­ ному порядку России и что в российском праве не имеется импера­ тивных норм, которые должны быть применены независимо от ком­ петентного правопорядка. Юрисдикционный орган до момента применения иностранного права будет вынужден выяснить, нет ли

вданном случае обхода закона.

5.Не существует таких документов, составленных за границей,

вотношении которых нельзя было бы выдвинуть обвинение в обходе закона.

6.МЧП обладает более эффективными способами борьбы с наме­ ренным созданием «ложных» коллизий. Теория наиболее тесной связи автоматически упраздняет проблему обхода закона.

7.Статья об обходе закона ведет к уменьшению состязательно­ сти процесса, к законодательному закреплению его инквизиторности, к которой российские суды и так неоправданно склонны.

8.Как показывает опыт западных стран, защиту интересов национального права более чем надежно обеспечивают оговорки о публичном порядке и об императивных нормах.

9.Сочетание нормы об обходе закона с другими защитными ого­ ворками объективно несет потенциально опасный заряд просто для возможности применения иностранного права. Добавление ого­ ворки об обходе закона превышает допустимую «критическую массу» защитных оговорок. Оговорка об обходе закона является еще более страшным «дамокловым мечом», висящим над иностранным зако­ ном, чем оговорка о публичном порядке.

10.Состояние российской судебной системы таково, что судьям необходимо как можно чаще применять иностранное право, чтобы научиться это делать квалифицированно. Предоставление им еще одной возможности отказать в применении иностранного права поощряет их произвол, нежелание мыслить и воспринимать ино­ странное право как имеющее свою ценность.

Выводы А. И. Муранова представляются полностью справедли­ выми, однако законодательная практика иностранных государств идет по иному пути. Подавляющее большинство кодификаций МЧП, принятых с 1990 по 2013 гг., закрепляют конструкцию обхода закона — Азербайджан (2000), Бельгия (2004), Болгария (2005), Чехия (2012) и др. Очевидно, современный законодатель убежден, что институт обхода закона должен использоваться в ситуациях,

сопряженных с умышленным обманом о наличии связи правоотно­ шения с «удобным» иностранным законом (ложное указание в дого­ воре, что он заключен в одном государстве, хотя действительное место заключения — другое государство). Понятие обхода закона может иметь в виду и действия, которые заинтересованное лицо, стремясь избежать применения объективно компетентного права, предпринимает виновным образом с целью ущемить законные права и интересы третьих лиц.

Контрольные вопросы

1.Как устанавливается содержание иностранного права?

2.Что представляет собой процесс применения и толкования норм ино­ странного права?

3.Как производится квалификация коллизионной нормы?

4.Какое значение в МЧП имеет теория отсылок?

5.Что представляет собой коллизионная взаимность?

6.Какие виды защитных оговорок применяются в МЧП?

РАЗДЕЛ II

Особенная часть

Право лиц (субъекты международного частного права)

В результате освоения этой темы студент должен:

знать

—статус физических лиц в МЧП;

—статус юридических лиц в МЧП;

—правовой статус офшорных зон и компаний;

—статус государства в МЧП;

—статус международных организаций в МЧП;

уметь использовать полученные знания в учебном процессе и в практи­ ческой деятельности;

владет ь навыками работы с российскими и иностранными норматив­ ными правовыми актами, документами международно-правового харак­ тера, научной литературой и аналитическими материалами.

5.1.Физические лица в международном частном праве

5.1.1.Правовой статус физического лица (индивида)

Физическое лицо (индивид) — первичный субъект любых частно­ правовых отношений. С точки зрения МЧП физические лица делятся на две категории: «граждане (данного государства), т.е. националь­ ные лица» и «иностранцы».

Понятие «иностранцы» объединяет следующие категории физи­ ческих лиц:

—иностранные граждане — лица, имеющие юридическую связь

скаким-либо государством;

—бипатриды — лица, имеющие правовую связь с двумя или несколькими государствами;

—апатриды — лица, не имеющие юридической связи ни с каким государством;

—беженцы — лица, вынужденные по определенным причинам покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого.

Иностранец — физическое лицо, находящееся на территории государства, гражданином которого оно не является. Правовое поло­ жение иностранцев определяется совокупностью правовых норм, определяющих их права и обязанности. Эти нормы содержатся как в национальном законодательстве, так и в международно-правовых актах.

К первой категории иностранцев принадлежат иностранные граждане. Правоотношение гражданства образует основу правового статуса индивида. Гражданство — это устойчивая политико-правовая связь индивида с определенным государством. Оно означает юри­ дическую принадлежность индивида к определенному государству.

На территории государства пребывания иностранные граждане пользуются определенными режимами. Правовой статус иностран­ цев, определяющий объем их прав и обязанностей, обозначается тер­ мином «режим иностранцев». Для иностранцев установлены следу­ ющие виды режимов:

—национальный режим предполагает уравнивание ино­ странцев в правах и обязанностях с местным населением (ст. 62 Конституции РФ). Абсолютный и полный национальный режим ино­ странцам не предоставляется ни в одном государстве, — по общему правилу, иностранные граждане лишены избирательных прав, права занимать государственные должности. Это является общепринятым и не представляет собой дискриминации. Национальный режим в основном устанавливается в национальном законодательстве, но может быть предусмотрен и в международно-правовых актах;

—специальный режим — предполагает наделение иностран­ цев какими-то особыми правами и установление для них особых обязанностей, отличных от прав и обязанностей местных граж­ дан. Общепринято предоставление иностранцам национального режима в сфере экономических, социальных, гражданско-процессу- альных, гражданских прав; предоставление специального режима в сфере политических, трудовых, административных, семейных прав.

Специальный режим закрепляется как в национальном законода­ тельстве, так и в международных соглашениях.

Специальный режим может носить негативный характер. В этом случае он представляет собой совокупность правовых ограничений, которые распространяются только на иностранцев (например, ино­ странцы не могут быть капитанами водных судов и членами экипа­ жей воздушных судов).

Специальный режим может иметь позитивный (преференциаль­ ный) характер, т.е. иностранные граждане в целом или граждане отдельных государств обладают преимуществами в какой-либо сфере деятельности (безвизовый въезд жителей пограничных областей на территорию соседнего государства, беспошлинная приграничная торговля): «Специальные правила применяются к имуществу дат­ ских, финских, исландских или норвежских граждан, которые посто­ янно проживают на территории Королевства к моменту смерти, как и к собственности умерших лиц, имеющих постоянное место житель­ ства в Дании, Финляндии, Исландии или Норвегии, а также в целях контроля нераспределенного имущества датских, финских, исланд­ ских и норвежских граждан» (ст. 4 гл. III Закона Швеции о коллизиях законов в области наследования (1937));

— режим наибольшего благоприятствования — представляет собой уравнивание граждан всех иностранных государств в пра­ вах и обязанностях друг с другом в какой-то определенной области на территории определенного государства. Права и привилегии, которыми пользуются граждане одного государства, на данной тер­ ритории автоматически распространяются на граждан всех осталь­ ных государств. Этот режим устанавливается в основном в междуна­ родных соглашениях и в настоящее время имеет тенденцию к транс­ формации в национальный режим.

Любой из перечисленных режимов предполагает возможность введения по распоряжению властей соответствующего государства ограничений и изъятий, особенно в случае применения реторсий: «Физические... лица иностранного государства,... лица без граж­ данства обладают правоспособностью и дееспособностью наравне с гражданами Грузии. Исключение... допускается, если в иностран­ ном государстве действуют нормы, ограничивающие права физиче­ ских... лиц Грузии. Для этого необходима четко определенная зако­ ном норма» (ст. 21 Закона о МЧП Грузии).

Иностранцы находятся в «двойном подчинении», подчиняются двум различным началам — территориальному (юрисдикция госу­ дарства пребывания) и экстерриториальному (юрисдикция государ­ ства гражданства). Общепризнанно, что иностранец может выпол­ нять обязанности или пользоваться правами, соответствующими его