Гетьман, Павлова
.pdf4.2. Применение и толкование норм иностранного права |
225 |
иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства. Способен ли в принципе суд одного госу дарства проникнуться правосознанием суда другой страны, встать на точку зрения иностранного суда? Насколько, например, француз ский или германский судья способен встать на точку зрения англий ского или американского судьи? Необходимо учитывать и различ ную правовую ментальность в странах Западной Европы, государ ствах бывшего СССР, в странах Азии, Африки и Латинской Америки.
Взаконодательстве некоторых стран установлено право отказать
впризнании и исполнении иностранного судебного и арбитражного решения по причине неправильного применения права в иностран ном суде или арбитраже. Поскольку очень трудно представить, что судья одного государства сможет действительно проникнуться право сознанием иностранного судьи и встать на его точку зрения, то прак тически всегда есть возможность отказать в признании и исполне нии иностранных судебных решений под предлогом неправильного применения права. Основная задача судьи, рассматривающего част ноправовой спор, связанный с иностранным правопорядком, — мак симально защитить интересы частных лиц, т.е. принять такое реше ние, которое было бы признано и исполнено на территории другого государства.
Законодательство многих государств не содержит специаль ных норм о принципах применения иностранного правопорядка (Лихтенштейн, Россия, Франция). Одновременно можно привести немало примеров законодательного закрепления норм, устанавли вающих требования к применению иностранного закона: Закон о МЧП Австрии (ст. 3) подчеркивает, что иностранное право подле жит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения. ГК Мексики (ст. 14) содержит положение, что ино странное право применяется так, как его применил бы соответству ющий иностранный судья. «Судье надлежит применять иностранный закон так, как он толкуется в правопорядке, которому он принадле жит. Толкование иностранного закона подлежит надзору кассаци онного суда» (ст. 34 Кодекса МЧП Туниса). Своеобразное правило закреплено в Законе о МЧП Венесуэлы: «Иностранное право... при меняется согласно принципам, которые действуют в соответствую щем иностранном государстве, и таким образом, чтобы были осу ществлены цели, преследуемые венесуэльскими коллизионными нор мами» (ст. 2).
На том, что иностранное право должно толковаться и при меняться так, как в государстве его происхождения, настаивала
в1929 г. Постоянная палата международного правосудия. В реше нии Палаты по делу о сербских и бразильских займах (в процессе
226 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
применялось и сербское, и бразильское право) подтверждено пра вило, что внутреннее право не должно применяться способом иным, чем оно применяется в государстве, где является действующим пра вом. При применении внутреннего права определенного государ ства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно при меняться так же, как применяется в соответствующем государстве. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться только в соответствии с его предписаниями1.
От правильного применения иностранного права зависят реали зация и эффективность норм МЧП. Неправильное применение ино странного закона может привести к пересмотру и отмене принятого судебного решения, к отказу в признании и принудительном испол нении иностранного судебного и арбитражного решения.
В отношении последствий неправильного применения или тол кования иностранного права государства придерживаются диаме трально противоположного подхода:
—в Бельгии, Нидерландах, Франции, ФРГ в компетенцию высших судебных органов государства не входит контроль за применением судами иностранного права, поэтому неправильное применение ино странного права не является основанием для пересмотра судебного решения;
—в государствах — членах Международного симпозиума
оКодексе Бустаманте (Австрия, Греция, Италия, Польша, страны Латинской Америки) неправильное применение иностранного права является основанием для пересмотра судебного решения. В Законе
оМЧП Швейцарии предусмотрено: федеральный суд пересматривает решение нижестоящих судов, если при вынесении решения не было применено иностранное право, подлежащее применению по нор мам швейцарского МЧП (т.е. согласно предписаниям коллизионных норм швейцарского права), или если решение неправильно исходит из того, что содержание иностранного права установить не удалось. В Кодексе МЧПБолгарии установлено: «Неприменение иностранного права, а также и неправильное его толкование и применение явля ются основанием для обжалования» (ст. 44).
Российское законодательство предусматривает, что неправильное применение норм материального права представляет собой основа ние для отмены или изменения судебного или арбитражного реше ния в апелляционном и кассационном порядке (ст. 270, ч. 2 ст. 288 АПК РФ, ст. 330 ГПК РФ). Понятие «неправильное применение или нарушение норм материального права» определяется как непри менение закона, подлежащего применению; применение закона,
1 Л ущ Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.
4.3. Квалификация коллизионной нормы
не подлежащего применению; неправильное истолкование закона. Это понятие включает в себя и неправильное применение норм ино странного права. Правоприменительный орган, не применяющий иностранный закон, применение которого предписывает российская коллизионная норма, тем самым нарушает постановления россий ского законодателя. Нарушение предписаний российских коллизи онных норм — один из поводов для отмены, изменения или пере смотра судебного решения вышестоящими судебными инстанциями.
Решения международных коммерческих арбитражей (любых тре тейских судов) являются окончательными и не подлежат отмене, поэ тому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту упра вомоченных органов.
4.3.Квалификация коллизионной нормы
Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установление ее смысла и связи с фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Юридическая квалифи кация фактов в соответствии с правовой нормой и сферой ее приме нения является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и при меняется. Результаты толкования не должны противоречить основ ным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.
Проблема квалификации входит в общий вопрос о толкова нии коллизионной нормы. Процесс квалификации законодательно не регулируется, но определены требования к конечному результату квалификации. Это отражается в мотивировочной части судебных решений. Неправильная квалификация может послужить основа нием для отмены или изменения решения суда.
В МЧП понятие квалификации имеет в виду квалификацию отно шения на основании коллизионной нормы. Квалификация представ ляет собой сжатую формулировку, обобщающую большое количе ство норм материального права, или выражающую общий принцип МЧП1. Квалификации подлежат и объем, и привязка коллизионной нормы. Например, применение правила «правоспособность коммер ческой компании определяется законом места ее учреждения» (ст. 16
1 Вольф М. Международное частное право. М., 1948.
228 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
Закона о МЧП Южной Кореи) предполагает квалификацию понятий «коммерческая компания», «правоспособность коммерческой компа нии», «место учреждения коммерческой компании».
Особенность квалификации в МЧП — на каждом этапе разреше ния частноправового спора, связанного с иностранным правопоряд ком, квалификация осуществляется по разным правилам. Процесс рассмотрения спора из частноправового отношения международного характера подразумевает наличие трех стадий, связанных с опреде лением применимого права, — квалификация, выбор применимого права, применение избранного права. Три стадии процесса опреде ления применимого права выводятся из концепции существования трех разновидностей коллизии коллизий1:
—коллизии относительно объема коллизионной нормы;
—коллизии относительно привязки коллизионной нормы;
—коллизии, связанные с тем, что одинаково сформулированные
вколлизионных нормах понятия в разных государствах понимаются по-разному.
Коллизии коллизий часто называют «скрытыми коллизиями», поскольку в данном случае имеют место такие несовпадения в праве различных государств, которые не лежат на поверхности, а явля ются неявными, «завуалированными». Впервые на проблему «скры тых коллизий» в XIX в. обратили внимание немецкий юрист Ф. Кан и французский юрист Э. Бартэн. Оба автора пришли к выводу, что коллизионные нормы различных стран, даже использующие одина ковую терминологию, могут содержать скрытые коллизии, которые способны породить проблемы «конфликта квалификаций».
Основная сложность заключается в том, что наличие в законо дательстве разных государств одинаково сформулированных кол лизионных норм не является гарантией, что в качестве компетент ного будет определено одно и то же национальное право. Например, гражданская дееспособность физических лиц определяются пра вом их местожительства (ст. 13 ГК Мексики, ст. 35 Закона о МЧП Швейцарии). Однако по мексиканскому закону лицо может обла дать двумя или большим числом мест жительства (ст. 32), а по швей царскому — «никто не может иметь одновременно несколько мест жительства» (ст. 20). Применение одинаково сформулированных коллизионных норм разнонациональными судами приводит к раз ным решениям по однородным делам. Суды руководствуются своими собственными юридическими представлениями, национальной пра вовой ментальностью.
1 Бирюкова Н. С. Правовая квалификация в международном частном праве : дис.
. канд-та юрид. наук. М., 2007.
4.3. Квалификация коллизионной нормы |
229 |
Кроме того, в коллизионных нормах законодатель часто исполь зует абстрактные, обобщенные формулировки, априорно нуждаю щиеся в дополнительном толковании. В частности, «личным зако ном юридических лиц является закон, определяемый их националь ностью» (ст. 9.11 ГКИспании); «существование и правоспособность юридического лица определяется законом государства, в котором оно как таковое признается» (ст. 2394 ГКУругвая (1868, ред. 1941)). Сразу же возникают вопросы: что представляет собой националь ность юридических лиц, по каким критериям она определяется, что значит — закон государства, в котором юридическое лицо призна ется как таковое? На все эти вопросы можно ответить только после того, как произведена квалификация правовых понятий.
Квалификация и выбор применимого права объединяются в поня тие «первичная квалификация». Стадия применения избранного судом права — это «вторичная квалификация» (т.е. квалифика ция, не являющаяся предпосылкой для разрешения коллизионного вопроса). Результат первичной (коллизионно-правовой) квалифи кации — это решение коллизионного вопроса, отсылка к определен ному национальному правопорядку. Применение материально-пра- вовой нормы любой правовой системы предполагает материально правовую квалификацию — квалификацию с целью определить права и обязанности субъектов правоотношения. Материально правовая (вторичная) квалификация всегда осуществляется по lex causae, т.е. на основе права, которое суд определил в качестве ком петентного.
Материально-правовая квалификация осуществляется самостоя тельно. «Если применимым является иностранное право, оно... при нимает на себя решение этой задачи. Не имеет... значения, как мате риальные нормы иностранного права называются, к какому инсти туту они относятся, являются ли они нормами материальными или процессуальными. Мы должны забыть об отечественном правопо рядке и поступать так, как поступил бы иностранный судья при рас смотрении данной ситуации... т.е. не заботиться о квалификациях отечественного правопорядка»1.
Наиболее серьезные трудности порождает первичная квалифи кация. Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм. Выбор применимого права непосредственно зависит от того, правовые понятия какой страны будут использованы при решении коллизи онного вопроса.
1 Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.
230 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий, соотнести их
сфактическими обстоятельствами дела, т.е. произвести квалифи кацию. Квалификация является составным элементом всякой кон фликтной нормы1. Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толко вать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме. Соответственно, решение спора зависит от того, в соответ ствии с правом какого государства будет осуществляться квалифи кация при определении применимого права.
Вотечественной литературе данная проблема иллюстрируется следующим примером. Российская гражданка составила в России завещание в пользу своего сына от первого брака. Позднее она пере ехала на постоянное местожительство в Англию, где вышла замуж за англичанина. После ее смерти супруг-англичанин обратился в рос сийскую нотариальную контору, претендуя на имущество умершей жены. В выдаче свидетельства о праве на наследство ему было отка зано ввиду наличия завещания в пользу другого лица. Супруг обра тился с иском в российский суд, обосновывая свои претензии тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание2.
Вданном примере действительность завещания оспаривалось вступлением в брак, т.е. фактические обстоятельства дела относятся как к семейному, так и к наследственному статуту. Какую коллизи онную норму необходимо применить — норму, определяющую при менимое право к семейным отношениям, или норму, определяющую компетентный правопорядок по наследственным отношениям? Для ответа на этот вопрос необходимо дать юридическую квалификацию фактических обстоятельств дела, — к какому статуту (наследствен ному или семейному) относится возможность отмены завещания вступлением в новый брак. Однако сразу же возникает проблема —
сточки зрения какого права (английского или российского) должна быть произведена юридическая квалификация.
Вроссийском праве отсутствует институт отмены завещания фак том вступления в брак. Если при квалификации применяется рос сийское право, то все фактические обстоятельства относятся только к наследственному статуту. Применению подлежит п. 2 ст. 1224 ГК РФ («способность лица к составлению... завещания... опре
1Пиленко А. А. Очерки по систематике частного международного права. СПб.,
1911.
2Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004.
4.3. Квалификация коллизионной нормы |
231 |
деляется по праву страны, где завещатель имел место жительства
вмомент составления завещания»); соответственно, завещание дей ствительно, и супруг-англичанин не вправе претендовать на наслед ство.
Если те же фактические обстоятельства будут квалифицироваться по английскому праву, то отмена завещания посредством вступления
вбрак относится к последствиям брака, т.е. входит в семейный ста тут отношения. В таком случае для решения коллизионного вопроса российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семей ного права — применить п. 1 ст. 11 СК РФ («взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории кото рого супруги имеют совместное место жительства»). Компетентным является английское право, т.е. завещание является недействитель ным, и второй супруг должен получить наследство1.
Аналогичные проблемы возникают при разграничении сделок (коммерческих или гражданских), разграничении вопросов кон трактной и деликтной ответственности, при определении места заключения договора, гражданско-правовой и брачной дееспособ ности.
Согласно общему коллизионному принципу деление вещей на движимые и недвижимые (объем коллизионной нормы) регули руется законом места нахождения вещи (привязка коллизионной нормы). Если квалификация объема коллизионной нормы произ водится по российскому праву, необходимо учитывать предписа ния ст. 130 ГК РФ. В частности, деньги и ценные бумаги квалифи цируются как движимое имущество. Если квалификация произво дится по испанскому праву, деньги и ценные бумаги исключаются из разряда движимых вещей. Кроме того, в Испании недвижимыми вещами признаются машины, минеральные удобрения, инстру менты и приспособления, предназначенные для обработки земли. По российскому праву такие вещи являются движимыми. Сервитуты
вИспании считаются недвижимыми вещами, а в России относятся к категории имущественных прав2.
ВМГП возникают проблемы «процессуальной» квалификации — квалификация какого-либо института гражданского процесса в каче стве материально-правовой или процессуально-правовой категории. Процессуальная квалификация может предопределять решение кол лизионного вопроса. Например, по английскому праву исковая дав ность — это процессуальная категория, по российскому — матери- ально-правовая. Если суд рассматривает спор между российским
1Там же.
2Бирюкова Н. С. Правовая квалификация в международном частном праве : дис.
... канд. юрид. наук. М., 2007.
232 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
покупателем и английским продавцом и квалифицирует исковую давность в соответствии с российским правом, этот вопрос подчи няется английскому праву (закону страны продавца). Если суд ква лифицирует исковую давность в соответствии с английским правом (как институт процессуального права), он обязан применить рос сийские нормы об исковой давности, потому что в соответствии со ст. 398.3 ГПК РФ и ст. 253.1 АПК РФ по общему правилу российский суд применяет свое процессуальное право.
На практике квалификация зачастую используется как способ обхода принципов и основ МЧП, чтобы избежать применения «неу добного» правопорядка. Подобная цель достигается:
—применением «избавительных средств» (escape devices) или манипуляционных прикрытий» (manipulative cover-ups), широко известных англо-американской судебной практике1. Обращение
ктаким средствам объясняется соображениями справедливости, удобства, целесообразности. Суд, установив, что в результате квали фикации компетентным будет признано право государства, приме нение которого приведет к «нежелательному результату», осущест вляет переквалификацию (квалификация обязательственного ста тута в качестве деликтного). Применение «избавительных средств» позволяет изменить решение о выборе компетентного права;
—выбором удобного суда (forum shopping). Практически всегда суд применяет коллизионные нормы своего национального права. Коллизионные нормы с большой долей вероятности указывают пра вопорядок, применимый в конкретной ситуации. Стороны спора могут заранее просчитать исход дела в зависимости от обращения в суд того или иного государства. На основании такого расчета выби рается суд, в котором дело будет разрешено наиболее благоприят ным образом;
—«подменой ярлыков» (change oflabels). В соответствии с процес суальным законодательством СШАстороны при подаче иска вправе самостоятельно квалифицировать правоотношение. Обозначение истцом той или иной правовой категории основания иска может пре допределить исход спора. Часто возникают ситуации, когда истцы квалифицируют основание иска как деликтное отношение, тогда как на самом деле речь идет о нарушении контракта.
В МЧП существует теория «конфликта квалификаций».
Конфликт квалификаций связан с коллизией коллизий (скрытыми коллизиями). В праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалифи каций — одна из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как
1 Там же.
4.3. Квалификация коллизионной нормы |
233 |
при применении терминологически одинаковых понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным. Конфликт квалификаций — это коллизия между текстуально одинаковыми юридическими понятиями, входя щими в состав разнонациональных коллизионных норм.
Существуют следующие теории разрешения конфликта квали фикаций:
1) Квалификация по закону суда (lexfori), т.е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассма тривает дело. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос реша ется на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация должна производиться именно по закону суда. Квалификация отно шения по праву страны способна обеспечить единство понимания коллизионной нормы и единый правоприменительный результат; невозможно квалифицировать отношение по иному праву, поскольку вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решен1. Сторонниками квалификации по закону суда высту пали Ф. Кан, Э. Бартэн, А. Батиффоль, Л. Раапе.
Основной недостаток квалификации по закону суда — игнори рование того, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Квалификация по lex fori — одна из при чин возникновения «хромающих» отношений. Применение «lege fori может привести к абсурдной ситуации, когда ни один из браков не будет квалифицироваться в Швейцарии как брак... если он заклю чен за рубежом»2.
Квалификация по lex fori порождает правовую нестабильность: одно и то же понятие может быть квалифицировано различными способами в зависимости от того, суд какого государства рассматри вает спор. Такая квалификация может привести к forum shopping. Одновременно квалификация по lex fori не дает ответа на вопрос, как квалифицировать правовой институт, не известный местному праву: «Квалификации lege fori присущ один серьезный недостаток. В российском праве могут вообще отсутствовать правовые катего рии, аналогичные иностранным (например, понятие «отцовской вла сти», свойственное семейному праву многих латиноамериканских стран), и тогда квалификация lege fori оказывается невозможной»3.
1Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.
2Niederer W. Einfuhrung in die allgemeinen Lehren des IPR. Zurich, 1956.
3Елисеев И. В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-про- дажи товаров. СПб., 2002.
234 |
Глава 4. Основы применения иностранного права |
Квалификация по закону суда, как правило, имеет место в про цессе первичной квалификации, т.е. это квалификация коллизион ных понятий страны суда. Она производится на стадии выбора права, когда еще неизвестно, в пользу какого правопорядка будет решен коллизионный вопрос.
Законодательство и судебная практика многих государств при держиваются квалификации по lex fori (Испания, Египет, Сирия). В решении Кассационного суда Франции по делу Caraslanis от 22 июня 1955 г. подчеркивается: «Вопрос о квалификации заключе ния брака должен быть решен по французскому праву...». В Законе о МЧП Румынии (ст. 3) установлено: «Когда определение примени мого права зависит от квалификации, которая должна быть дана какому-либо правовому институту или какому-либо правоотноше нию, во внимание принимается правовая квалификация, установ ленная румынским законом».
2) Квалификация по праву того государства, с которым отноше ние наиболее тесно связано (lex causae), т.е. по праву существа отно шения. Поскольку в МЧП существует презумпция применения ино странного права, то должна существовать и презумпция квалифика ции правовых понятий по иностранному праву. Если коллизионная норма отсылает к праву иностранного государства, то суд должен применить это право так, чтобы субъективные права, возникшие под действием данной правовой системы, получили наиболее эффек тивную защиту. Исследовать подлежащее применению иностранное право без обращения к его квалификациям — значит не рассматри вать иностранное право таким, как оно есть1.
Квалификация по lex causae позволяет избежать основных недо статков квалификации по закону суда, — иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностран ным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда. Если отношение, рассматриваемое судом, связано с иностранным государством и должно регулироваться его право порядком, необходима и квалификация правовых понятий по праву данного иностранного государства.
Однако коллизионная норма нацелена именно на определение применимого иностранного права. Только применение коллизи онной нормы позволяет установить компетентный правопорядок. Поэтому при квалификации по lex causae возникает вопрос, — если применимое право определяется при помощи коллизионной нормы, то в соответствии с правом какого государства следует осуществлять
1 Вольф М. Международное частное право. М., 1948.