Гетьман, Павлова

ния информации об иностранном праве, закрепленной в certificat de coutume, задачу суда по установлению содержания иностранного права можно считать завершенной. Кассационный суд дал понять, что certificat de coutume может использоваться в качестве основного доказательства только при наличии соглашения сторон.

Основные недостатки законодательного обременения сторон обя­ занностью по установлению содержания иностранного права1:

—эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги;

—сложность проверки профессиональной квалификации экспер­

тов;

—процесс установления содержания иностранного права приоб­ ретает состязательный характер;

—стороны обременяются несвойственными им функциями дока­ зывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким;

—санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит при­ роде правоприменения.

Судебная практика большинства государств показывает, что пред­ почтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установле­ нию содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обре­ менены стороны.

Российское законодательство закрепляет общий принцип: уста­ новление содержания норм иностранного права — обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК РФ; ст. 14 АПК РФ; ст. 166 СК РФ). Обязанности по уста­ новлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит общую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», при­ меняющие иностранное семейное право.

Участие сторон в процессе установления содержания иностран­ ного права предопределяется их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по соб­ ственной инициативе могут предоставлять информацию о содержа­ нии иностранного права, иным образом помогать суду при опре­

1 Толстых В. Л. Указ. соч.

делении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ; абз. п. 1 ст. 166 СК РФ).

По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (ч. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностран­ ного права именно на стороны. В российской доктрине отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности, положениям процессуальных законов

одоказательствах и доказывании1. Кроме того, возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятель­ ности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по уста­ новлению содержания иностранного права.

В1968 г. под эгидой Совета Европы заключена Европейская кон­ венция об информации относительно иностранного законодатель­ ства. Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, поло­ жения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП— установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.

ВКонвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обя­ занности на уже существующие структуры), которые должны пре­ доставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов

осодержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содер­ жании права данных государств.

Западная доктрина не слишком высоко оценивает Европейскую конвенцию: «Практическая польза Конвенции незначительна. Не только передача ходатайств о предоставлении информации отни­ мает много времени и сил... но полученный результат гораздо незна­ чительнее по сравнению с заключением эксперта. Конвенция предла­ гает аналогично французскому «certificat de coutume» (свидетельствованию об обычном праве) лишь ответы на абстрактные правовые вопросы (ст. 7)... Без знания судебных актов и... ситуации по приме­ нению права сообщенные иностранные нормы не могут быть ничем

1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого, И. В. Елисеева. М., 2002.

218 Глава 4. Основы применения иностранного права

содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается не достигнутой. В подобной ситуа­ ции суд вправе разрешать дело на основе своего внутреннего права1.

Lex fori применяется не потому, что оно имеет наиболее тесную связь с правоотношением, и не в силу презумпции идентичности оте­ чественного и иностранного права, содержание которого не установ­ лено. Связь между правом страны суда и отношением может вообще отсутствовать. Не имея возможности обратиться к иностранному праву, судья применяет свое национальное. В этом проявляется суб­ сидиарная функция lex fori. Основание применения права страны суда в данном случае — не выполнение предписания коллизионной нормы, а невозможность реализации этого предписания.

Законодательство большинства государств предписывает: при невозможности установить содержание иностранного права при­ меняется закон страны суда (Австрия, Польша, ФРГ, Швейцария). Например, ст. 5.3 Указа о МЧП Венгрии — если содержание ино­ странного права не может быть установлено, применяется венгер­ ское право. Есть и другое решение — закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права, но отсут­ ствует указание, какое право должен применять суд, если его уси­ лия не увенчались успехом (ст. 43 Кодекса МЧП Болгарии).

В ГК Португалии закреплено: «При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необхо­ димо использовать такой же образ действий всегда, когда не явля­ ется возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона» (ст. 23.2). Законодатель ориентирует суд не на применение португальского права (закона суда), а на установление иного иностранного право­ порядка, наиболее тесно связанного с делом. Аналогичное правило установил итальянский законодатель.

Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законода­ тельство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ; п. 3 ст. 14 АПК РФ): если содержание норм иностранного права, несмотря на все при­ нятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, приме­ няется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием «разумные» сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержа­ ния иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ).

Законодатель декларирует применение российского права, несмо­ тря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного

1 Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Т. 1. Общая часть : учебник. М., 2000.

средств, предусмотренных международными конвенциями, может использоваться информация, полученная через Министерство юсти­ ции; судьи могут также делать запросы экспертам или в специализи­ рованные учреждения» (ст. 14.1 Закона о МЧП Италии).

В ФРГ действующее иностранное право требует доказывания только в случае, если оно не известно немецкому суду. В рамках соб­ ственной компетентности суда иностранное право не требует дока­ зывания (аналогичное положение содержит ст. 14 ВЗ ГКБразилии). Суд, устанавливая содержание норм иностранного права ex officio, не вправе ограничиваться доказательствами, представленными сто­ ронами, а обязан использовать и другие источники, самостоятельно принимать все необходимые меры для установления такого содер­ жания. Иностранное право для немецкого суда представляет собой именно право, а не фактическое обстоятельство.

Континентальная правовая система демонстрирует и иной под­ ход: процессуальное законодательство Испании рассматривает ино­ странное право как объект доказывания (ст. 281 ГПК) — объектами доказывания являются обычай и иностранное право; иностранное право должно быть доказано в части своего содержания и юриди­ ческой силы теми средствами, которые суд сочтет необходимыми. Стороны не обязаны инициировать ни применение коллизионной нормы, ни процесс доказывания иностранного права. В недавнем прошлом суды оставляли жалобу без рассмотрения, если иностран­ ное право не было доказано. В настоящее время испанская судеб­ ная практика придерживается позиции, что «судья может и должен в силу своего должностного положения исследовать применимую иностранную норму»1.

Большинство стран англосаксонской правовой семьи придержи­ ваются отношения к иностранному праву как к факту. Суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. Иностранное право — это фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактами выступает доказательством по делу. Стороны обязаны пред­ ставить доказательства, в том числе и относительно содержания ино­ странного права. Суд не применяет иностранное право как юридиче­ ски обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Стороны могут ссылаться на иностранное право, но оно должно быть доказано как фактическое обстоятельство (as a fact). Во всех странах, придерживающихся такой трактовки, признается особый, норматив­ ный характер этого факта.

1 Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.

В английской доктрине высказывается мнение, что единствен­ ным законом, применяемым судьей, является закон места рассмо­ трения дела (право страны суда). Права, которые обязан защищать суд, возникают только на основе этого закона. Если в деле есть ино­ странный элемент, то иностранное право является фактом, который суд обязан принять во внимание. Суд должен попытаться создать и принудительно осуществить право, по возможности аналогичное тому, которое было бы создано иностранным судом, рассматриваю­ щим данное дело как внутреннее (не отягощенное иностранным эле­ ментом) . Если заинтересованная сторона не инициирует примене­ ние иностранного права, то суд выносит решение на основе англий­ ского права1.

Специфика процессуального права Великобритании — презумп­ ция тождества содержания иностранного и английского права. Однако эта презумпция применяется в пределах, в которых данное тождество не оспаривается стороной, ссылающейся на иностран­ ное право. Если подобная ссылка отсутствует или различие не дока­ зано, суд может вынести решение на основе английского права, даже когда отношение связано исключительно с иностранным государ­ ством. Иностранное право считается вопросом факта, но это «вопрос факта особого рода»2. Английское право в английских судах дока­ зывается так же, как и другой факт (свидетельскими показаниями), но по существу речь идет именно о праве — Апелляционный суд Великобритании практически не ставит под сомнение факты, уста­ новленные судом первой инстанции. Однако эта практика не распро­ страняется на споры, в которых «фактами» являются установленные судом нормы иностранного права.

Акт о порядке представления доказательств по гражданским делам (1972) предусматривает, что за некоторыми исключениями содержание иностранного права не может быть доказано:

—цитированием более раннего решения английского суда,

вкотором шла речь о той же иностранной правовой норме;

—непосредственно текстом иностранного закона, представлен­ ного на заключение судьи;

—ссылкой на решение иностранного суда, в котором освещалось содержание и действие данной нормы.

—не является «надлежащим доказательством» решение суда какого-либо третьего государства, содержащее суждение о необхо­ димом иностранном праве.

Применение в английских судах иностранного права обуслов­ лено выяснением его содержания с помощью «надлежащих доказа­

1Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М, 1982.

2Там же.

тельств». Бремя установления содержания и доказывания иностран­ ного права возложено на сторону, которая ссылается на это право. Как правило, содержание иностранного права доказывается посред­ ством экспертных свидетельских показаний. Заинтересованная сто­ рона обычно привлекает специалиста (подданного Великобритании), желательно, работавшего в соответствующем иностранном государ­ стве и специализирующегося в данной отрасли права. Специалист, имеющий процессуальный статус свидетеля, устно доказывает суще­ ствование иностранного права, основываясь на своей практической деятельности. Для большей весомости своих доказательств специа­ лист вправе «заглянуть в текст иностранного закона», но доказатель­ ством являются именно устные показания свидетеля, а не официаль­ ный сборник иностранных нормативных актов.

ВВеликобритании наблюдается тенденция отказа сторон от воз­ буждения коллизионного вопроса. Обычно стороны ратуют за при­ менение коллизионных норм только в случае, когда действительно существует конфликт между английским и иностранным правом.

Ванглийских судах вопрос выбора применимого права имеет факуль­ тативный характер. Некоторые авторы называют эту систему «добро­ вольным выбором права», когда стороны по сути и не пытаются дока­ зывать иностранное право1.

ВСША презумпция тождества национального и иностранного права используется применительно к государствам системы «общего права». Если лицо, которое ссылается на иностранный правопорядок, отрицает такое тождество, или очевидно, что тождество отсутствует, американский суд самостоятельно определяет его содержание в уста­ новленном порядке. По общему правилу, в США бремя установления содержания иностранного права возложено на суд.

Федеральные правила гражданского процесса (1966) предусма­ тривают, что суд при установлении содержания иностранного права учитывает любые имеющие значение материалы (аффидевиты, заяв­ ления под присягой), независимо от того, кем именно они пред­ ставлены и допускаются ли федеральными нормами о доказатель­ ствах. То, что определит суд, квалифицируется как «решение суда по вопросу о праве» (ст. 44.1).

Процессуальное законодательство отдельных штатов (например, штата Нью-Йорк) требует от судов оценивать иностранное право как «общеизвестный факт», не требующий доказательств, если заинтере­ сованная сторона представит необходимые материалы (тексты зако­ нодательных актов, судебные решения).

1 Бирюкова Н. С. Правовая квалификация в международном частном праве : дис.

... канд. юрид. наук. М., 2007.