Гетьман, Павлова

договор наиболее тесно связан. В большинстве случаев Интернетдоговор наиболее тесно связан с правом страны той стороны, которая осуществляет решающее исполнение. В Интернет-договорах решаю­ щим будет исполнение, осуществляемое услугодателем (лицом, пре­ доставляющим доступ к информационному ресурсу; лицом, разме­ щающим информацию; лицом, предоставляющим для использования свое дисковое пространство). Таким образом, в Интернет-договорах право основного места деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение, — это право страны основного места дея­ тельности услугодателя (провайдера услуг электронной почты, услуг хостинга).

Общая презумпция наиболее тесной связи с правом стороны, осу­ ществляющей решающее исполнение договора, может быть опровер­ гнута, если из обстоятельств дела следует более тесная связь дого­ вора с иной страной. Наиболее тесная связь договорного отношения с определенным правопорядком может быть установлена посред­ ством использования частных презумпций1:

1.Договор, заключенный в режиме он-лайн, но исполненный

врежиме оф-лайн (в реальном мире) — поставка «физических» това­ ров, выполнение работ, оказание услуг, должен регулироваться пра­ вом места исполнения договора.

2.Договор о распространении контекстной рекламы в сети Интернет должен регулироваться правом страны, на граждан или жителей которой направлена реклама (в соответствии с критерием «направленной деятельности»).

3.Договор об уступке права на доменное имя должен регулиро­ ваться правом страны регистратора доменного имени.

Применительно к «потребительским Интернет-сделкам» элек­ тронная оферта или реклама считается полученной потребителем

встране его проживания, если контрагент потребителя довел оферту или рекламу до сведения потребителя целенаправленным образом. Местом совершения действий потребителя, необходимых для заклю­ чения Интернет-договора, следует считать место жительства потре­ бителя.

При определении права, применимого к обязательствам вслед­ ствие причинения вреда, необходимо различать «внесетевой» (про­ являющийся физически — нарушение нормальной работы в резуль­ тате «заражения» компьютерным вирусом) и «внутрисетевой» (пол­ ностью нематериальный — распространение в Интернете порочащих и не соответствующих действительности сведений) вред. Эффект

1Мальцев А. С. Коллизионно-правовое регулирование трансграничных право­

отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

«внутрисетевого» вреда можно делить на «простой» (действия причи­ нителя затрагивают конкретного потерпевшего) и «сложный» (дей­ ствия причинителя затрагивают третьих лиц, знакомящихся с вре­ доносной информацией).

Законом места причинения вреда можно считать1:

1)закон государства, с территории которого лицо, причинившее вред, подключилось к Интернету;

2)закон места, где находится компьютер получателя вредонос­ ного сообщения;

3)закон того места, откуда вредоносная информация стала доступной неопределенному кругу лиц;

4)закон места нахождения сервера.

Место совершения Интернет-деликта необходимо определять по месту нахождения сервера, с которого вводится незаконный мате­ риал, либо совершаются противоправные действия, связанные с воз­ действием на компьютерную систему. Место вреда, причиненного

всети Интернет, необходимо определять альтернативно — и как «место действия» (основное место деятельности или место житель­ ства причинителя вреда), и как «место результата» (основное место деятельности или место жительства потерпевшего при «простом» эффекте; место жительства третьих лиц при «сложном» эффекте при­ чинения вреда).

Кобязательствам из причинения вреда при нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности должно применяться lex protectionis — законодательство государства, предоставившего защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.

Наиболее известная форма недобросовестной конкуренции

всфере использования информационных технологий — это «киберсквоттинг» («захват доменов»), т.е. регистрация доменных имен, совпадающих с чужими товарными знаками или фирменными наи­ менованиями. К «киберсквоттингу» как форме недобросовестной конкуренции, связанной с нарушением прав на результаты интеллек­ туальной деятельности, подлежит применению право страны, пре­ доставившей защиту соответствующему праву на результаты интел­ лектуальной деятельности.

Другая форма недобросовестной конкуренции в сфере исполь­ зования информационных технологий — ненадлежащая элек­ тронная реклама (практика «оплаченных ссылок» или «купленных ключевых слов»), вводящая пользователей в заблуждение относи-

1 Мальцев А. С. Коллизионно-правовое регулирование трансграничных право­ отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

Одновременно необходимо учитывать, что выбор права сторо­ нами Интернет-отношения может быть реализован далеко не во всех случаях. Стороны не всегда смогут по объективным (выбор примени­ мого права возможен в обязательственных отношениях) или субъек­ тивным причинам (просто могут не договориться) совершить свой выбор. Кроме того, осуществленный сторонами выбор права еще не означает полного решения коллизионного вопроса — суд может ограничить действие соглашения о применимом праве императив­ ными нормами страны суда либо использовать оговорку о публич­ ном порядке. В отсутствие выбора права или при невозможности применения избранного правопорядка коллизионное регулирование должно быть основано на принципе наиболее тесной связи, которая должна устанавливаться судом в каждом конкретном случае исходя из условий сделки и фактических обстоятельств дела.

Внастоящее время судебная практика демонстрирует принци­ пиально различные подходы при решении коллизионного вопроса

вИнтернет-спорах. Например, в судебной практике СШАвыявились два противоположных подхода относительно выбора компетентного правопорядка в Интернет:

1.Главный критерий — домицилий истца или основное место его предпринимательской активности (судебные решения: Playboy Enterprises v. Chuckleberry; CompuServe v. Patterson; U.S. v. Thomas).

Во всех трех случаях суды применили закон места получения сооб­ щения в Интернет (который совпадал с законом суда).

2.Главный критерий — закон места отправления Интернет-

сообщения (судебные решения: Religious Technology Center v. Lerma; Religious Technology Center v. F.A.C. T. Net, Inc.).

ВФРГ к «он-лайновым» спорам, которые имеют последствия для Германии, всегда применяется немецкое право. Немецкие суды рас­ сматривают дела, касающиеся как отечественных, так и зарубеж­ ных сайтов. Если веб-сайт на китайском языке, это может послужить причиной отказа применять немецкое право на том основании, что немцы не понимают содержание сайта.

Следует признать, что пока ни судебная практика, ни законода­ тельство не в состоянии создать систему непротиворечивых и едино­ образных коллизионных норм для решения коллизионных проблем

вИнтернет1. В законодательстве о МЧП отдельных стран закреплены только коллизионные нормы, определяющие право, применимое к ответственности за нарушение личных прав: «Если посредством Интернета... нарушаются такие личные права, как право на имя, право на собственное изображение, право на добрую деловую репу­

1Мережко А. А. Международное частное право в киберпространстве / / URL:

http://www.e-com-libr.com.ua/

ние специфических вопросов — определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности тол­ кования и применения.

В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания. Установление содержания иностранного права может представ­ лять собой чрезвычайно сложную задачу. Например, при рассмо­ трении дела «Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)» суд для определения вопросов иностранного права изу­ чил аффидевиты и экспертные заключения австралийского судьи, министра сельского хозяйства Перу, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору законодательства Филиппин; информацию, полученную судебным клерком в телефон­ ном разговоре с Торговым представительством Гонконга; информа­ цию, представленную одной из сторон. Суд также предпринял соб­ ственный независимый анализ права Югославии1.

При установлении содержания иностранного права возникают следующие проблемы:

—кто должен устанавливать содержание иностранного права;

—как установить это содержание;

—какие юридические последствия могут возникнуть, если содер­ жание иностранного права не будет установлено?

Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право» (iura novit curia): суд и другие правопримени­ тельные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон — приводить факты и доказывать их, а обязан­ ность суда — оценивать доказательства и применять соответствую­ щие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсы­ лает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания.

Более того, по сей день является чрезвычайно актуальным выска­ зывание М. Вольфа (1945): «Добросовестный судья будет рад, если нормы международного частного права позволяют ему применять закон его собственной страны. Эта правовая система ему хорошо знакома, и, применяя ее, он уверен в том, что не оставит без внима­ ния новые законы или последние судебные решения. Если он дол­ жен применять иностранное право, он в значительной мере зави­ сит от того, что ему скажут сведущие лица, никогда точно не зная, правильны ли их показания. Он может, конечно, пытаться самосто­ ятельно выяснить постановления иностранного права, но, если он даже и владеет языком, он никогда не может быть уверен в том, что

1 Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004.

его интерпретация, скажем, какого-нибудь иностранного кодекса правильна и что в его распоряжении находятся все существенные законы, решения и пособия. Он действует в качестве судьи, но он знает об иностранном праве не больше, а часто и меньше студента первого курса страны, о которой идет речь. Поэтому нельзя особенно упрекать судей и законодателей, если они склонны предпочтительно применять право своей страны»1.

Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сто­ ронам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания ино­ странных предписаний. Цель установления содержания иностран­ ного права — определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, име­ ющих значение для рассмотрения дела.

Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно при­ меняется в его «родном» государстве «родным» судом. В законода­ тельстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права:

1)бремя установления содержания иностранного права возло­ жено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содер­ жании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содер­ жание иностранного права не может быть возложена на стороны (Германия, Мексика): «(1) При применении права иностранного государства суд или другой орган устанавливает содержание его норм согласно их официальному толкованию, практике примене­ ния и доктрине в соответствующем иностранном государстве...

(3)Лица, принимающие участие в деле, имеют право подавать доку­ менты, подтверждающие содержание норм права иностранного госу­ дарства, на которые они ссылаются в обоснование своих требова­ ний или возражений, иным образом содействовать суду или другому органу в установлении содержания этих норм» (ст. 8 Закона о МЧП Украины);

2)содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис): «Содержание иностранного закона устанавливается судебной

1 Вольф М. Международное частное право. М., 1948.

инстанцией при помощи свидетельств, полученных от органов госу­ дарства, которые его издали, на основании заключения какоголибо эксперта или другим адекватным способом. На сторону, кото­ рая ссылается на иностранный закон, может быть возложена обязан­ ность привести доказательства его содержания» (ст. 7 Закона о МЧП Румынии);

3)при рассмотрении споров из определенных видов деятельно­ сти либо по определенным притязаниям бремя установления содер­ жания иностранного права может быть возложено на стороны: «Содержание иностранного права устанавливается судом. При этом суд может обратиться за содействием к сторонам. При рассмотре­ нии имущественных дел доказывание содержания иностранного права может быть возложено на стороны» (ст. 16.1 Закона о МЧП Швейцарии);

4)бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания).

В Германии суды строго придерживаются принципа «jura novit curia». Требование стороны не может быть отвергнуто на том осно­ вании, что иностранное право ею не доказано: «Обращение суда за информацией к сторонам никогда не понимается как означающее отказ суда от установления иностранного права. Обращение к сто­ ронам скорее представляет собой следствие обязанности суда уста­ новить иностранное право, а не ограничение этой обязанности»1. Европейская доктрина рассматривает немецкую судебную прак­ тику как образец в плане установления содержания норм иностран­ ного права. Это обусловлено прежде всего тем, что соответствующую работу осуществляет суд, а не стороны.

В законодательстве ФРГ сформулированы положения относи­ тельно установления содержания иностранного права:

1. Существование такого права устанавливается судом по долж­ ности, а стороны должны помогать суду в этом процессе.

2. При установлении судом содержания неизвестной ему нормы иностранного права суд прибегает к помощи экспертов и использует механизм, установленный в международных договорах ФРГ.

Кассационный суд Франции в решении по делу Amerfond (1993) указал, что содержание иностранного права должна дока­ зывать сторона, заявившая о его применении: «Та сторона, которая полагает, что применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, приведет к результатам, отличающимся от тех, которые были бы получены при применении французского права, обязана показать это отличие посредством предоставления сведений

1 Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.