Гетьман, Павлова

Внынешних условиях, когда суды различных стран руководству­ ются различными коллизионными началами, конечное разреше­ ние дела часто зависит от того, в какой стране будет предъявлен иск по данному правоотношению. Если стороны желают получить совет по поводу своей правовой позиции, их адвокат не в состоянии дать недвусмысленный ответ, а часто обязан сказать: «Мой ответ зави­ сит оттого, будет ли иск предъявлен в суде страны X или страны Y. Согласно коллизионным нормам страны X применяются, скажем, внутренние законы Швейцарии, по которым спорная претензия явля­ ется обоснованной; согласно же коллизионным нормам, действую­ щим в стране Y, решающим является французский внутренний закон, по которому эта претензия не основательна». Если стороны только желают знать, «кто из них прав», то самый эрудированный и способ­ ный адвокат должен сообщить: «На Ваш вопрос невозможно дать ответа, хотя нет ни малейшего сомнения относительно закона»1.

Не случайно в Преамбуле Рим I подчеркивается: нормальное функционирование внутреннего рынка требует, чтобы в интере­ сах увеличения предсказуемости исхода судебных разбирательств

иповышения определенности в отношении применимого права кол­ лизионные нормы разных государств указывали одно и то же нацио­ нальное право независимо от страны, где подан иск.

Вдоктрине отмечается еще целый ряд серьезных проблем совре­ менного коллизионного права2:

1.Противоречие между стремлением к правовой определенности

ипотребностью гибкого регулирования. Ранее правовая определен­ ность гарантировалась использованием заранее известных коллизи­ онных норм с жесткой привязкой. Современные кодификации закре­ пляют гибкое регулирование — критерий наиболее тесной связи, нормы с презумпциями, позволяют судье прибегать к кумулятивному применению различных правопорядков.

2.Проблема установления содержания иностранного права. Суд в силу коллизионной нормы должен применить иностранное право, однако на практике национальный суд практически не способен знать иностранное право и применять его так же правильно, как

исвое собственное.

3.Противоречие между стремлением к правовому единообразию на международном уровне и желанием законодателя защитить наци­ ональные интересы.

1Вольф М. Международное частное право. М., 1948.

2Жильцов А. Н., Муранов А. И. Национальные кодификации в современ­ ном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия / Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2001; Мережко А. А. Международное частное право на пороге XXI века: проблемы и перспективы / / Юридическая практика. 2000. № 22 (128).

4.Право конкретного государства применяется к отношениям, которые имеют место вне территории этого государства

5.Коллизионная норма отсылает к материальной норме нацио­ нального права, созданной для регулирования внутренних отноше­ ний, не связанных с иностранным правопорядком.

6.Противоречие между использованием специально сформу­ лированных коллизионных правил и «коллизионными подходами» (методологиями, отрицающими необходимость специальных пра­ вил и предлагающими общие формулы определения применимого права, которые применяются ad hoc в зависимости от конкретных обстоятельств).

7.Противоречие между стремлением применять указываемое коллизионной нормой материальное право (не учитывая его содер­ жания) и стремлением учитывать содержание, цели и смысл ино­ странного закона для решения вопроса о его применении.

Для решения этих проблем предлагается следующее1:

1.Активизировать процесс унификации коллизионных и мате- риально-правовых норм.

2.Разработать и принять универсальную конвенцию, содержа­ щую коллизионные нормы, созданные на основе «основных прин­ ципов МЧП», и международные коллизионные нормы, получившие распространение в практике международных судов и коммерческих арбитражей. Центральное положение такой конвенции — правоот­ ношения, возникшие и признаваемые законными в одном государ­ стве, должны признаваться законными и в другом государстве.

3.В государствах создать особую категорию национальных судов — «судов, международного частного права», состоящих из спе­ циально подготовленных высококвалифицированных судей. В слу­ чае необходимости применения норм иностранного права данные суды смогут непосредственно обращаться за помощью в аналогич­ ные суды других стран.

4.Создать международный суд МЧП по типу Международного суда ООН, в компетенцию которого входило бы решение наиболее сложных коллизионных вопросов, возникающих в практике нацио­ нальных судов.

ЗЛО. Коллизионное регулирование Интернет-отношений

Сеть Интернет представляет собой одно из основных средств комму­ никации и одновременно — среду для реализации широкого спек­

1Мережко А. А. Международное частное право на пороге XXI века: проблемы

иперспективы / / Юридическая практика. 2000. № 22 (128).

тра общественных отношений (экономических, торговых, социаль­ ных, образовательных). Любое правоотношение в Интернете изна­ чально, по определению, имеет трансграничный характер в связи с глобальным и трансграничным характером самой Сети. Даже если правоотношение целиком и полностью происходит в пространстве RU, это отношение реализуется посредством всемирной информаци­ онной сети и тем самым автоматически имеет в своем составе ино­ странный элемент. Ввиду этого любое Интернет-отношение, име­ ющее частноправовой характер, потенциально является объектом регулирования МЧП.

С точки зрения МЧПдля целей правового регулирования прежде всего должна быть произведена территориальная и правовая лока­ лизация отношения (установление связи данного отношения и той страны, право которой должно применяться). Иностранный элемент

вИнтернет-отношениях есть всегда, и он может проявляться самым разнообразным образом:

1)сервер находится на территории иностранного государства;

2)сервисный провайдер имеет гражданство иностранного госу­ дарства или постоянное место жительства на территории иностран­ ного государства;

3)электронная сделка заключается лицами разных государств;

4)ущерб в результате использования веб-сайта причинен на тер­ ритории иностранного государства;

5)информация, размещенная на веб-сайте, нарушает законы ино­ странного государства об охране прав интеллектуальной собствен­ ности.

Влюбом Интернет-отношении может быть множество различных иностранных элементов. Например, объект в сети Интернет разме­ щен на Интернет-сайте, доменное имя которого говорит о его при­ надлежности одному государству, а сервер, поддерживающий дан­ ный Интернет-сайт, находится на территории другого государства. Лицо может осуществлять коммерческую деятельность на Интернетсайте своего государства и продавать цифровой товар с сервера

виностранном государстве. Стороны могут вступать в правоотно­ шение по поводу объекта, находящегося на иностранном Интернетресурсе, использовать услуги иностранного сервисного провайдера. Более того, иностранные характеристики Интернет-правоотношения могут быть созданы искусственно самими субъектами в целях раз­ мещения веб-сервера в странах с наиболее благоприятным законо­ дательством и подчинения правоотношения «наиболее благоприят­ ному» правопорядку.

Всилу отсутствия территориальных границ и универсальности доступа начала МЧП, основанные на связи с физической террито-

рией, в Интернете в принципе не применимы. С точки зрения МЧП существенным фактором является не столько физическое местопо­ ложение вещи, сколько решение вопроса, — какой закон наделил лицо правом на данную вещь, по закону какого государства это право возникло, почему на регулирование данного отношения может пре­ тендовать не один, а несколько правопорядков1. Концепция «наи­ более тесной связи частноправового отношения с правопорядком двух и более государств» представляет собой оптимальный вариант для локализации Интернет-отношений, иностранные характери­ стики которых могут быть обнаружены фактически во всех струк­ турных элементах правоотношения. Во вненациональной среде сети Интернет только применение принципа наиболее тесной связи спо­ собно обеспечить достаточную гибкость и эффективность коллизи- онно-правового регулирования.

Однако сразу же возникает проблема — поскольку Интернетправоотношения зачастую связаны с территориями множества госу­ дарств, то очень сложно установить, какая из существующих связей является «наиболее тесной». Это может привести либо к судебному произволу при выборе применимого права, либо к выбору несколь­ ких правопорядков, что чрезвычайно затруднит и замедлит разреше­ ние и без того сложного спора.

В связи с этим в доктрине появилась концепция «генерального иностранного элемента». Под «генеральным иностранным элемен­ том» понимается иностранное лицо — субъект отношения. Другие виды иностранного элемента включают в себя модификации «гене­ рального иностранного элемента» — «персонализированный юриди­ ческий факт» (действие, квалифицируемое как юридический факт, должно быть совершено иностранным лицом, чтобы считаться совер­ шенным как бы на территории иностранного государства) и «пер­ сонализированное имущество» (имущество должно принадлежать иностранному лицу, для того чтобы считаться как бы находящимся на территории иностранного государства). Если в Интернетправоотношении отсутствует «генеральный иностранный элемент», то вопрос о применимом праве ставиться не должен и спор из такого правоотношения должен разрешаться по праву страны суда2.

Более прагматичной представляется точка зрения, что в основа­ нии связи между правопорядками двух или более государств должно быть конкретное обстоятельство, с которым юридические нормы

1Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.

2Мальцев А. С. Коллизионно-правовое регулирование трансграничных право­ отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

связывают данное правоотношение. На выполнение этой задачи нацелен юридический факт, лежащий в основе правоотношения. Возникновение любого правоотношения обусловлено конкретным юридическим фактом — фактическим обстоятельством (событием или действием), иностранные характеристики которого вызывают наступление определенных правовых последствий. Между фактиче­ ским обстоятельством и правовыми системами двух или более госу­ дарств должна наблюдаться юридическая связь. Юридический факт должен играть «роль квалифицирующего признака правоотношения международного характера в сети Интернет»1.

Интернет-правоотношение имеет международный характер, если обстоятельства его возникновения, изменения или прекраще­ ния вызывают наступление правовых последствий, предусмотренных нормами нескольких правопорядков. Связь правоотношения с правопорядками двух и более государств отражает юридический факт, являющийся основанием возникновения соответствующего правоот­ ношения, юридическое значение которому придается в рамках пра­ вопорядков соответствующих государств.

Всовместной Декларации Европейского совета и Европейской комиссии в отношении ст. 15 Регламента Брюссель I говорится, что один лишь факт доступности Интернет-сайта не является достаточ­ ным для установления юрисдикции; необходимо, чтобы Интернетсайт приглашал к заключению дистанционных договоров, и чтобы договор был реально заключен на расстоянии любыми средствами.

Вэтом отношении используемые Интернет-сайтом язык или денеж­ ная единица не имеют значения.

Вдоктрине выдвигается предложение — для установления наи­ более тесной связи Интернет-отношения с правом какого-либо государства применять концепцию «целенаправленной деятельно­ сти». Способы электронной передачи информации подразделяются на «активные» (электронная почта, ICQ, СМС/ММС рассылка) и «пас­ сивные» (веб-сайт, ftp-сайт). Деятельность может считаться «направ­ ленной», если для передачи информации получателю использовались «активные» способы электронной передачи информации. При «пас­ сивном» способе передачи информации «направленность» деятель­ ности может проявляться: язык сайта, валюта платежа, регистрация сайта в национальных поисковых системах или национальной зоне адресации доменных имен, размещение рекламы сайта или помеще­ ние ссылки на сайт в национальных публикациях2.

1Горшкова Л. В. Новые проблемы регулирования частноправовых отношений международного характера в сети Интернет : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

2Мальцев А. С. Коллизионно-правовое регулирование трансграничных право­ отношений, возникающих в процессе электронного взаимодействия : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

Концепция «целенаправленной деятельности» представляет интерес, но критерий определения «целенаправленности» следует предложить иной — «национальность правовых последствий». Практически любое Интернет-отношение (в особенности в слу­ чае возникновения судебного спора, для целей разрешения кото­ рого и определяется иностранный элемент) имеет правовые послед­ ствия в реальном мире. Как правило, «национальность последствий» установить можно — личный закон провайдера, пользователя, соб­ ственника ресурса; место нахождения сервера, место наступления вредоносных последствий, закон страны суда. Определение связи Интернет-отношения с иностранным правопорядком по критерию «национальности правовых последствий» может облегчить разре­ шение Интернет-споров.

Любое отношение частноправового характера, как-то связанное с иностранным правопорядком, априорно находится в сфере дей­ ствия МЧП. Другой вопрос — есть ли необходимость в зависимости от конкретных обстоятельств дела устанавливать применимое право, решать коллизионный вопрос. Может иметь место ситуация, когда связь Интернет-отношения с иностранным правопорядком является «невидимой», на применении иностранного права не настаивает ни один из участников спора, все обстоятельства дела связаны с тер­ риторией государства суда. В этом случае решение коллизионного вопроса не имеет никакого смысла; суд должен применять свое соб­ ственное право (можно говорить об имплицитной отсылке к праву страны суда).

На практике установить связь Интернет-отношения с правом ино­ странного государства бывает весьма затруднительно. Можно пред­ ложить следующее решение:

1.Если связь с иностранным правопорядком является явной, «видимой» (нарушены иностранные права на средство индивиду­ ализации) или стороны настаивают на применении иностранного правопорядка, необходимо решать вопрос о применимом праве на основе коллизионных норм страны суда, раскрывающих содер­ жание принципа тесной связи применительно к конкретному отно­ шению.

2.Если связь с иностранным правопорядком «видимо» не прояв­ ляется, нужно решать вопрос с точки зрения прагматического под­ хода:

— решение суда потенциально должно быть признано и испол­ нено на территории иностранного государства — суду следует решать коллизионный вопрос и устанавливать применимое право;

— решение суда априорно исполняется на территории данного государства — следует применять право страны суда.

местах, следует определить, в каком именно оказывается услуга. Если это определить невозможно, местом учреждения провайдера счита­ ется место, в котором провайдер осуществляет основную деятель­ ность, связанную с оказанием профессиональных услуг.

Для определения места учреждения провайдера Директива использует не только формальный признак места регистрации, но и принцип места осуществления экономической деятельности, и принцип наиболее тесной связи с правоотношением.

На сегодняшний день большинство исследователей склоняется

ктому, что коллизионное регулирование Интернет-отношений должно развиваться не по линии выработки специальных Интернетпривязок, а по линии использования имеющихся и закрепленных в законодательстве коллизионных норм. Одновременно квалифика­ ция правовых понятий при решении коллизионного вопроса должна осуществляться с непременным учетом специфики сети Интернет.

Для определения права, применимого к форме сделки, необхо­ димо определить, что является местом совершения сделки в сети Интернет. Местом совершения Интернет-сделки следует считать место жительства физического лица либо основное место деятель­ ности юридического лица, являющегося оферентом. Место совер­ шения односторонней Интернет-сделки — это место жительства физического лица либо основное место юридического лица, совер­ шившего сделку. Аналогичная позиция выражена в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996):

1.Местом отправления электронного сообщения является место жительства или место нахождения коммерческого предприятия отправителя.

2.Местом получения электронного сообщения является место жительства или место нахождения коммерческого предприятия полу­ чателя сообщения.

Форма Интернет-сделки, порядок и способы ее подписания должны регулироваться правом, избранным сторонами сделки. Возможность регулирования формального статута отношения на основании автономии воли сторон предусмотрена во многих национальных кодификациях МЧП (Австрия, Турция, Украина, ФРГ). В сделках, совершенных в процессе электронного взаимодействия, свободный выбор сторонами права, применимого к форме сделки, существенно упростит разрешение коллизий по вопросу юридиче­ ской силы электронных документов.

Автономия воли в принципе должна быть генеральной коллизион­ ной привязкой ко всем вопросам Интернет-сделки, прежде всего —

квопросам ее обязательственного статута. При отсутствии выбора сторонами применимого права применяется право страны, с которой