Сидоров_А_E_Пердприятие_как_объект_гражданских_прав,_2014-1
.pdf
31
терминам торгового дела (Handelsgeschäft) и собственно предприятия
(Unternehmen), которые больше соответствовали понятию имущественного комплекса31.
Дальнейшее развитие идея рассмотрения предприятия как имущественного комплекса получила в ходе происходившего в середине
XIX века процесса реформирования и унификации торгового права германских государств, завершившегося в 1861 году принятием Общегерманского торгового уложения (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, далее - ОГТУ).
К указанному периоду правовая и политическая раздробленность германских государств привела к осознанию необходимости обеспечения единообразного правового регулирования торгового оборота на всей территории Германии. Для урегулирования данного вопроса в Нюрнберге
15 января 1857 г. была созвана конференция Таможенного союза. На еѐ рассмотрение были представлены три проекта единого торгового уложения: 2 австрийских: 1842 и 1853 гг., - и один прусский 1857 г32.
Представленные австрийские проекты торговых уложений были достаточно громоздки и сложны к пониманию. В отличие от них проект,
представленный Пруссией, отличался высоким уровнем юридической техники и относительной краткостью формулировок и отточенностью определений. В целом, на конференции решили принять в качестве основы прусский проект, но дополнить его рядом положений, содержащихся в проектах, представленных Австрией. Нюрнбергская конференция по созданию единого торгового уложения завершила свою работу в 1861 году.
Подготовленный ею проект единого торгового уложения был передан в Союзный Сейм на утверждение33.
31Грибанов А. В. Обзор исторического развития понятия предприятия - имущественного комплекса // Вестник гражданского права, 2011, №1. С. 86.
32История государства и права зарубежных стран. Под общ. ред. Жидкова О.А., Крашенинниковой Н.А. Ч. 2, М.:Норма. С 140.
33История государства и права зарубежных стран. Под общ. ред. Жидкова О.А., Крашенинниковой Н.А. Ч. 2, М.:Норма. С.140.
32
Однако процесс принятия единого торгового уложения Союзным Сеймом значительно осложнялся тем обстоятельством, что к числу его полномочий относилось лишь принятие правовых актов в области внешней и внутренней безопасности. В других сферах он был лишѐн каких-либо конкретных полномочий и мог лишь направлять рекомендации правительствам независимых германских государств. Таким образом,
создателям единого общегерманского торгового уложения было необходимо приложить значительные усилия сначала для одобрения разработанного на Нюрнбергской конференции проекта в Союзном Сейме,
апотом убедить правительства германских государств выполнить рекомендации Союзного Сейма по введению Торгового уложения как партикулярного (местного) закона. Иной возможности принятия Общегерманского торгового уложения при существующей политической и правовой раздробленности не существовало.
Ключевую роль в принятии единого торгового уложения в Германии сыграла Пруссия с еѐ активной позицией по внедрению данного уложения,
атакже еѐ военная мощь и авторитет среди участников Германского таможенного союза. Результатом такой политики стало принятие в течение последующих пяти лет Общегерманского торгового уложения 1861 года в качестве партикулярного закона всеми немецкими государствами,
последним из которых это было сделано в 1866 году34.
Особенностью Общегерманского торгового уложения (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch) 1861 года (далее – ОГТУ) стала привязка торгового права к таким ключевым понятия как «коммерсант» и «торговая сделка». Применительно к предприятию как экономической единице, в
качестве его самого существенного признака выступал «торговый промысел», охватывающий всю имущественную сферу, деловое заведение предприятия и его организацию. Исходя из норм ОГТУ предприятие
34 Лысенко О. Л. История кодификации торгового права в XIX веке. Диссертация кандидата юридических наук. М., 1997. С. 89.
33
состоит не только из материального компонента, то есть того имущества,
которое используется для ведения предпринимательской деятельности, но и из возникающих в результате его деятельности фактических и правовых отношений. Свойства экономической единицы предприятие приобрело в связи с тем, что оно надлежащим образом организовано, а его деятельность направлена на достижение определенной экономической цели. Таким образом, после введения ОГТУ 1861 года в силу предприятие стало обладать двойственной природой: с одной стороны, оно выступало как обособленный от личности коммерсанта, владеющего им, имущественный комплекс, но с другой стороны оно выступало как отправная точка и центральное понятие общегерманского торгового права35. В то же время следует заметить, что хотя предприятие стали рассматривать как единый объект, в рамках исполнительного производства предприятие не рассматривалось в качестве единого объекта36.
ОГТУ действовало в период с 1861 по 1900 годы. Это время, на которое пришѐлся рост активизации товарно-денежных отношений,
промышленный подъѐм. Данные факторы оказали значительное влияние на правовое регулирование деятельности предприятия. В частности,
значительное влияние оказала судебная практика, в первую очередь – в
отношении общих принципов торгового права и обычаев, действующих в среде коммерсантов. Результатом такой деятельности стала, к примеру,
декларативная теория перехода прав требования и долгов к приобретателю предприятия при его продаже в качестве обоснования добровольного волеизъявления нового владельца предприятия о принятии на себя обязательств предыдущего. Такой подход впоследствии найдѐт своѐ отражение и в законодательных актах, в частности в § 25 Германского
35Грибанов А. В. Обзор исторического развития понятия предприятия - имущественного комплекса // Вестник гражданского права, 2011, №1. С. 87.
36Conradi Johannes. Das Unternehmen im Handelsrecht: eine rechtshistorische Untersuchung vom preussischen Allgemeinen Landrecht (1794) bis zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (1861). - Heidelberg: von Decker, 1993. S. 191 - 192, 216 - 218.
34
торгового уложения 1897 г. (далее – ГТУ), хотя в тексте действующего во второй половине XIX века ОГТУ 1861 года данная норма отсутствовала37.
После вступления в силу с 1 января 1900 года ГТУ 1897 года Германии сложилось новое торговое право, ключевое значение в котором отводится понятию «коммерсант» Следствием этого в правовом плане является отход на второй план по отношению к институту коммерсанта института предприятия, который теперь занимает подчиненное положение по отношению к первому. Такая ситуация вызвала в среде немецких правоведов снижение интереса к анализу правовой природы предприятия.
Но с другой стороны, это же соотношение помогло окончательно закрепить понимание предприятия в качестве объекта права, принадлежащего коммерсанту, существующего для ведения последним торгового промысла.
При рассмотрении исторических особенностей развития института предприятия в немецкоязычных странах необходимо учитывать также опыт Австрии и Швейцарии. В первую очередь нужно отметить, что разработанные преимущественно германскими и, в меньшей степени австрийскими юристами, учения о предприятии достаточно быстро распространились на территории стран, попавших под значительное влияние правовой системы Германии. Совершенно справедливым является заявление М. Домке, о том, что право Австрии и Швейцарии, а также Нидерландов по вопросу регулирования деятельности предприятия в значительной мере совпадает с положениями, выработанными германской юридической наукой38.
Применительно к ОГТУ следует отметить, что все его положения относительно предприятия действовали и на территории Австрии. В
первую очередь это связано с тем, что в XIX веке Австрия входила в состав Германского таможенного союза, и играла в нѐм одну из важнейших ролей.
37Грибанов А. В. Обзор исторического развития понятия предприятия - имущественного комплекса // Вестник гражданского права, 2011, №1. С. 87.
38Domke Martin. Die Veräußerung von Handelsgeschäften. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Lehre vom kaufmännischen Unternehmen. - Marburg: Erwert, Braun, 1922, S. 16.
35
Как уже было сказано выше, ОГТУ 1861 года принималось как партикулярный закон независимых германских государств. Это в равной степени относилось и к Австрии. Именно там в 1862 году было принято Всеобщее торговое уложение Австрии (Allgemeines Handelsgesetzbuch im
Kaisertum Österreich), которое по своей сути является переработанным вариантом ОГТУ. Данный нормативный акт действовал в Австрии до 1938
года, когда оно было фактически заменено на ГТУ 1897 года. С
определенной долей условности, можно говорить, что ГТУ 1897 года в Австрии действует до сих пор. В 2007 году в него были внесены существенные изменения, в том числе и по вопросу определения сущности предприятия, но подробнее об этом будет сказано в разделе, посвящѐнному источникам правового регулирования.
В отношении Швейцарии необходимо учитывать, что на развитие еѐ частного права первоначально значительное влияние оказали Французский гражданский и торговый кодексы, и заложенная в последнем из них концепция о правовой сущности предприятия. Дело в том, что в начале
XIX века территория современной Швейцарии была захвачена Наполеоном Бонапартом, и на еѐ территории было образовано вассальное государство – Гельветическая республика, которая восприняла французское законодательство. Однако впоследствии швейцарское гражданское законодательство склонилось к германскому подходу о сущности предприятия. Следует заметить, что в настоящее время в Швейцарии, в
отличие от Франции и Германии, отошли от идеи дуализма частного права,
и как следствие в Швейцарии отсутствует торговое право.
36
§ 1.2 Понятие предприятия в современной цивилистической
науке Германии, Австрии, Швейцарии
В Германии понятие «предприятие», в отличие от ряда других стран,
не предусмотрено законом39. Учитывая весьма категоричное определение вещи в § 90 Германского гражданского уложения (далее – ГГУ), согласно которому «вещами в смысле закона являются лишь телесные предметы»40,
юридическое осознание и осмысление данного экономического термина вызвало немалые теоретические сложности и повлекло за собой появление и развитие многочисленных теорий о его сущности и о правах на него.
Если проанализировать весь текст Германского торгового уложения (далее
–ГТУ) целиком, то само понятие «предприятие» (Unternehmen)
упоминается исключительно для обозначения субъекта промысловой деятельности. Только в соответствующих параграфах, которыми непосредственно урегулированы вопросы, связанные с предприятием как объектом прав (§§ 22 – 28 ГТУ), в большинстве случаев используется понятие «торговое дело» (Handelsgeschäft), которое, по мнению одних немецких правоведов, полностью идентично понятию «предприятие», а с точки зрения других, немного отличается от него. В то же время понятие
«Handelsgeschäft» в ГТУ тоже не раскрывается.
Для всестороннего анализа и объяснения данного положения, прежде всего, следует обратиться к структуре самого ГТУ, состоящего из пяти книг: 1) торговое сословие; 2) торговые товарищества и негласное товарищество; 3) торговые книги; 4) торговые сделки; 5) морская торговля.
Первая книга ГТУ называется «Торговое сословие» (Handelsstand) и
открывается разделом «Коммерсанты» (Kaufleute), в котором содержатся определения таких понятий как коммерсант (Kaufmann) и торговый промысел (Handelsgewerbe). Так согласно § 1 ГТУ, «коммерсантом в
39Müssig P. Wirtschaftsprivatrecht – Heidelberg, 2000 – S. 63.
40Гражданское уложение Германии / пер. с нем. В. Бергманн, науч. редакторы А.Л. Маковский – 2-е изд., доп. – М.: Волтерс-Клувер, 2006.
37
смысле настоящего Уложения является тот, кто занимается коммерческой деятельностью»41, а в свою очередь «коммерческой деятельностью считается любая деятельность, кроме случаев, когда предприятие по своему виду и объему не требует коммерческого обзаведения»42.
Впоследствии текст ГТУ рассматривает специальные вопросы,
относительно получения статуса коммерсанта. К ним относятся нормы §§ 2, 3, посвящѐнные коммерсанту по желанию, нормы § 5 – коммерсанту в силу его регистрации в качестве такового, нормы § 6 – коммерсанту по форме, т.е. торговым товариществам, нормы § 7 – статусу коммерсанта и публичному праву. Номы §§ 8 – 16, содержащиеся во втором разделе первой книги ГТУ, именуемом «Торговый: реестр» (Handelsregister),
посвящены регулированию порядка его, торгового реестра, ведения,
осуществления регистрации как головных отделений, так и филиалов,
установлению принципа публичности и общедоступности торгового реестра. После него идѐт третий раздел, состоящий из §§ 17 – 37а, под названием «Торговая фирма» (Handelsfirma). В нѐм регламентируются использование предпринимателем фирмы, которая является торговым именем коммерсанта, поскольку согласно § 17 ГТУ, фирмой является то имя, под которым коммерсантом совершаются сделки и которым он подписывается при их совершении. В данный раздел о торговой фирме помещены §§ 22 – 28, которые являются основополагающими для юридического закрепления в торговом праве сущности предприятия.
Последующие разделы первой книги ГТУ посвящены регулированию внутренней организации ведения торгового промысла. К ним относятся нормы о торговых служащих, учениках в торговом деле, нормы,
41Цитата по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz. Пер. с нем. под. ред. В Бергмана и А.
Л. Маковского – М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 24.
42Цитата по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz. Пер. с нем. под. ред. В Бергмана и А.
Л. Маковского – М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 24.
38
регулирующие деятельность торговых представителей, торговых маклеров,
прокуры (специального вид широкого представительства, существующего в Германии и Швейцарии, который подлежит обязательной регистрации в торговом реестре) и выдачу доверенностей для ведения торговых дел.
Именно тут появляется тот самый вопрос, по поводу которого возникают разногласия между немецкими юристами относительно предприятия, приведшие к формированию двух «конкурирующих» друг с другом подходов к разрешению основных проблем, связанных с рассматриваемым правовым институтом. Вопрос заключается в следующем: что является первичным для торгового права Германии,
коммерсант или само предприятие?
Первоначальный подход, обусловивший структуру и содержание Германского торгового уложения 1897 года, в общем и целом отражает мнение, которое господствует в германской научной среде, и заключается в том, что главнейшей фигурой в торговом праве, а так же его отправным пунктом является коммерсант43. К сторонникам данного подхода относится Клаус-Вильхельм Канарис, который считает, что в качестве отправного понятия торгового права, его фактического состава, выступает непосредственно сам коммерсант, но никак не предприятие. Он поддерживает этот тезис, несмотря на то, что согласно § 2 ГТУ последнее может использоваться в качестве ещѐ и дополнительного критерия,
поскольку в ГТУ оно учитывается лишь вторично. Вследствие такого положения вопросы, затрагивающие передачу и наследование предприятия,
в значительной степени остались без урегулирования. Только §§ 25 - 28
регламентируют часть данных вопросов, а именно – ответственность по отношению к прежним кредиторам лица, получившего предприятие, и
положение существующих должников, но даже этот вопрос не представлен в качестве специального раздела закона, а в нарушение требований о
43 Bülow P. Handelsrecht – Heidelberg, 1996 – S. 6.
39
системности изложения находится в разделе, регулирующим правовое положение фирмы44.
Немецкие юристы, придерживающиеся этой позиции, подчеркивают,
что субъектом права является именно коммерсант. Именно он и только он способен осуществлять свои права, возлагать на себя обязательства и нести полную ответственность за их нарушение. Следовательно, наличие у одного коммерсанта только одного или множества предприятий не имеет абсолютно никакого значения, потому как взыскание по его долгам может обращаться на имущество, относящиеся к любому из его предприятий.
Применительно к предусмотренной § 25 ГТУ ответственности нового владельца по предыдущим долгам предприятия основное значение для еѐ наступления отдаѐтся моменту перехода права на фирму, которая, в свою очередь, рассматривается только и исключительно в качестве имени коммерсанта, но не предприятия, а вовсе не моменту перехода предприятия к новому владельцу. Сторонники данной концепции также считают, что определенное место в торговом праве должно уделяться только вопросам получения права на предприятие, его переходу по наследству, а также вышеобозначенной ответственности по долгам приобретаемого предприятия. В целом же, исходя из такого подхода к сущности предприятия, большое количество германских правоведов исходит из мнения, что с точки зрения торгового права Германии проблема о сущности предприятия является незначительной, излишней, или
«иррелевантной». Вследствие такого подхода, сторонники данной точки зрения зачастую обходят стороной или, можно сказать, даже избегают проводить глубокий анализ понятия «предприятие» и его правовой природы, хотя иногда и предпринимают такие попытки.
Можно утверждать, что описанное выше мнение по поводу относительной незначительности, иррелевантности такого понятия как
44 Canaris Claus-Wilhelm. Handelsrecht: ein Studienbuch. München: Beck, 2000 – S. 121.
40
«предприятие» разделяет практически подавляющее большинство немецких юристов, специализирующихся в сфере частного, или точнее, –
торгового права Германии, поскольку такой подход является наиболее близким к букве действующего в Германии торгового законодательства. В
основу иррелевантного подхода к понятию «предприятие» положена концепция, разработанная Юлиусом фон Гирке. Именно на неѐ в своих исследованиях ссылаются и используют в качестве основы современные немецкие юристы, в частности, В.-Х. Рот (Бонн), X. Брокс (Мюнстер), У.
Хюффер (Бохум), У. Хюбнер (Кѐльн), Я. Вильхельм (Пассау), П. Юнг
(Фрайбург). В ряде работ иррелевантная теория относительно понятия предприятия именуется также «традиционной».
Справедливо будет отметить, что в немецкой юридической науке существуют и иные взгляды на предприятие и на его роль в торговом праве. В частности, один из них в последнее время приобретает все большее значение в науке германского торгового права. Этот подход среди сторонников традиционного, иррелевантного подхода к роли предприятия в торговом праве Германии получил название «особое мнение»
(Sondermeinung). Оно основывается на исследованиях П. Райшага, одного из основоположников такого понятия как Unternehmensrecht, которое обычно переводится на русский язык как «право предприятия» или
«предпринимательское право» и противопоставляется традиционному торговому праву. В качестве одного из активных сторонников данного подхода к проблеме определения предприятия выступает профессор Карстен Шмидт, который считает, что в торговом праве ключевое значение и центральное место занимает именно предприятие: «Среди всех понятий предприятия это понятие (торгово-правовое) имеет более сильное значение в правовой традиции... Несмотря на то, что торговое право до XX века