18. Трансграничное банкротство: понятие, правовое регулирование.

Под трансграничной несостоятельностью понимаются отношения, связанные с признанием неспособности лица оплатить свои долги в должном объеме и в надлежащий срок в рамках соответствующей процедуры ликвидации или реорганизации, в которых проявляется юридическая связь с правопорядками разных стран, как то: нахождение имущества должника за границей, предъявление требований иностранными кредиторами, признание и исполнение решения в отношении должника за рубежом и т.п.

При этом иностранный элемент в этих отношениях следует рассматривать в широком смысле, включая в него все моменты, связанные как с субъектом правоотношений (иностранный кредитор, иностранный управляющий, иностранный суд), так и с объектом (иностранное производство, нахождение активов должника за границей).

Основную роль в правовом регулировании трансграничной несостоятельности продолжает играть национальное законодательство. В ряде стран были приняты специальные законы о трансграничной несостоятельности. Таков, например, Закон Австралии о трансграничной несостоятельности (Cross-Border Insolvency Act) (2008 г.). В некоторых странах нормы о трансграничном банкротстве содержатся в законах о международном частном праве: Законе Швейцарии о международном частном праве (1987 г.), Кодексе Бельгии о международном частном праве (2004 г.).

Учитывая значение и роль в гармонизации права разных стран модельных норм, необходимо отдельно назвать Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (1997 г.), на основе которого ряд государств приняли свои законы. Среди них, например, Австралия, Греция, Канада, Мексика, Новая Зеландия, Польша, Румыния, Сербия, Словения, США, Япония.

Отношения трансграничной несостоятельности требуют решения следующих вопросов:

1) о компетенции суда рассмотреть дело о банкротстве должника (о международной подсудности);

2) о применении норм иностранного права;

3) о порядке признания иностранных производств и исполнения вынесенных судебных актов.

19. Государство как субъект международного частного права. Государственные иммунитеты: понятие, теории (концепции) иммунитетов, виды иммунитетов. Особенности правового режима государственного имущества за рубежом.

Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом установлено в статье 1204 ГК - К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом.

Государства являются носителями универсальной международной правосубъектности, т.е. обладают не только международной, но и гражданско-правовой правосубъектностью. Они вправе непосредственно участвовать во внешнеэкономической коммерческой деятельности, заключая гражданско-правовые сделки с иностранными физическими или юридическими лицами. Таким образом, особенностью государств как субъектов МЧП является их правоспособность заключать сделки имущественного характера, не будучи юридическими лицами.

Важнейшей составной частью статуса государства как субъекта МЧП является институт иммунитета государства в международных политических и имущественных отношениях. Основа иммунитета - суверенитет государства, который не позволяет применять в отношении государства какие-либо принудительные меры.

В 2004 г. Генеральной Ассамблеей ООН была принята Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Россия подписала её в 2006 году. Однако эта конвенция вступит в силу только после того, как её ратифицируют 30 государств.

Ст. 2 ФЗ от 03.11.2015 N 297-ФЗ "О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации" определяет, что к юрисдикционным иммунитетам иностранного государства и его имущества относятся:

- судебный иммунитет (заключается в неподсудности одного государства судам другого государства. Без согласия государства оно не может быть привлечено к суду другого государства. Причем не имеет значения, в связи с чем или по какому вопросу государство намереваются привлечь к суду)

- иммунитет в отношении мер по обеспечению иска (нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества.)

- иммунитет в отношении исполнения решения суда (без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного против государства)

В юридической доктрине обычно рассматриваются две концепции иммунитета государства:

1. Абсолютного иммунитета

Концепция абсолютного иммунитета исходит из того, что:

· иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства;

· в порядке обеспечения иска имущество какого-либо государства не может быть подвергнуто принудительным мерам со стороны другого государства;

· недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество государства без его согласия.

2. Функционального (ограниченного) иммунитета.

Иностранное государство, его органы, а также их собственность пользуются иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции, т.е. действия jure imperii. Если же государство совершает действия коммерческого характера (заключение внешнеторговых сделок, концессионных и иных соглашений), т.е. действия jure gestionis, то оно не пользуется иммунитетом. Иными словами, представители концепции ограниченного иммунитета считают, что, когда государство ставит себя в положение частного лица, к нему могут предъявляться иски, а на его собственность распространяются принудительные меры.

Государственная собственность пользуется за границей особым режимом - иммунитетом собственности государства, который определяется международным правом и законодательством государства места нахождения собственности. Наибольшее распространение имеет в настоящее время признание функционального иммунитета государства, что означает отказ от безусловного иммунитета собственности иностранного государства и от связанной с ним доктрины акта государства. Именно такой подход к разрешению вопросов, связанных с иммунитетом государства, закреплен в международных конвенциях: Европейской конвенции об иммунитете государств от 16 мая 1972 г. и Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности от 2 декабря 2004 г. В обеих Конвенциях закреплен принцип необходимости явно выраженного согласия иностранного государства на предъявление к нему иска, принудительное исполнение судебного решения или принятие обеспечительных мер в отношении его имущества. Другими словами, отказ от этих видов иммунитета должен явно следовать из самостоятельного волеизъявления государства. Подписание государством международного договора, соглашения с частным лицом, где предусмотрено согласие на иностранную юрисдикцию, если иное не установлено сторонами, означает, согласно положениям конвенций, только согласие на судебное разбирательство в иностранном суде.