17. Оговорка о публичном порядке

Основополагающее начало МЧП заключается в том, что применение иностранных правовых норм не должно нарушать основ местного правопорядка. Иностранное право, подлежащее применению, может базироваться на принципах, полностью противоречащих правовой системе страны, суд которой рассматривает спор. Любое государство, допуская применение иностранного права на своей территории, устанавливает порядок и пределы такого применения. Оговорка о публичном порядке содержится в праве всех государств и представляет собой общепризнанный принцип МЧП: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

Национальное законодательство содержит единый подход: в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения не совместимы с публичным порядком данного государства (например, заключение полигамного брака, запрет заключения брака до истечения «вдовьего года»). Недопустимо утверждение, что право одного государства противоречит праву другого государства (как нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государством самостоятельно и охватывает только внутригосударственные отношения. Международный публичный порядок — это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом международных обязательств его государства. Международный публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Позитивный публичный порядок заключается в существовании определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могут быть обойдены за счет применения иностранного права. Негативный публичный порядок предусматривает, что иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национального правопорядка.

Материально-правовой публичный порядок подразумевает, что применение иностранных материальных норм не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка. Процессуальный публичный порядок — что признание и исполнение решений иностранных правоприменительных органов не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка.

В российском законодательстве закреплен негативный вариант оговорки о публичном порядке. В законодательных актах используются различные термины: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК РФ; ст. 167 СК РФ), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК РФ). Ст. 1193 ГК РФ подчеркивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) России с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России. Противоречие последствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным.

Если суд отказывает в применении нормы иностранного права, оперируя оговоркой о публичном порядке, в правовом регулировании возникает пробел, поскольку неизвестно, какая норма должна применяться вместо отвергнутой? Национальные законодательства решают эту проблему по-разному:

•͙этот͙ вопрос͙ законодательно͙ не͙ регулируется͙ (Венесуэла,͙ Грузия,͙ Египет);

•͙применяется͙ право͙ страны͙ суда͙ (Австрия,͙ Лихтенштейн,͙ Венгрия);

•͙применяется͙ иностранное͙ право,͙ избранное͙ с͙ помощью͙ иных͙ сходных͙ критериев, предусмотренных той же правовой нормой (Бельгия, Португалия, Италия).

По российскому законодательству в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ). Такую формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует «соответствующая» норма или данное правоотношение неизвестно российскому праву в принципе (например, правоотношение, возникающее в связи с расторжением однополого брака)? Оптимальным представляется решение бельгийского законодателя: «Если положение иностранного права не применяется, то применяется другое соответствующее положение этого права или, при необходимости, бельгийского права» (ст. 21 Кодекса МЧП Бельгии).