§ 2. Реклама как объект патентного права

Реклама, как уже говорилось, является объектом права интеллектуальной собственности. Рассмотренные в предыдущем параграфе признаки объекта авторского права в рекламе свидетельствуют лишь об одном из аспектов ее "исключительной" природы. Право интеллектуальной собственности помимо авторского права включает в себя также и патентное право. Объектами патентного права выступают результаты научно-технической деятельности. Основным для таких объектов является содержание полученного результата. Объекты патентного права связаны с естественными законами материального мира; они не отражают индивидуальность их создателя в такой степени, как объект авторского права. Их охрана предполагает формализацию в законе их признаков, соблюдение специального порядка определения приоритета, проверку новизны и установление особого режима использования. Кроме того, результаты технического творчества направлены на решение практических задач, они имеют прикладное значение.

Однако, в любом случае, как авторское, так и патентное право являются двумя сторонами одной медали - права интеллектуальной собственности. Объекты патентного права также представляют собой результаты творческой деятельности, только в области технических решений поставленных задач. Элемент творчества необходимо присущ всем объектам права промышленной собственности. А так как реклама обладает творческим характером, выступает как творческое представление, то, следовательно, она может охраняться и как объект патентного права. При этом конечный рекламный продукт должен удовлетворять всем признакам, предъявляемым патентным законодательством к объектам патентного права.

В п. 1 ст. 1345 ГК РФ дается определение объектов патентного права, которые определяются как результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, отвечающие установленным ГК РФ требованиям к изобретениям и полезным моделям, и результаты интеллектуальной деятельности в сфере художественного конструирования, отвечающие установленным ГК РФ требованиям к промышленным образцам.

Основным принципом охраны объектов патентного права является территориальность. Право на результат научно-технической деятельности действует только в пределах того государства, где это право было получено. Правообладатель может самостоятельно использовать такой результат, либо передать такое право по договору или на ином законном основании. В любом случае третьи лица не вправе применять запатентованный результат на территории данного государства без специального разрешения (лицензии) за изъятиями, установленными в законе (речь идет прежде всего о праве послепользования и праве преждепользования). Патент, выдаваемые после проведения необходимых экспертиз специально уполномоченным на это органом действуют в течение определенного законом в отношении каждого объекта патентного права срока, по окончании которого результат научно-технической деятельности переходит в общественное достояние. Главное отличие объектов патентного права от объектов права авторского состоит в моменте их правовой охраны. В связи с тем, что, в отличие от объектов авторского права, предметом охраны которых является форма произведения, патентным правом охраняется содержание результата интеллектуальной деятельности, правовая охрана последним предоставляется только после их официального признания и выдачи охранного документа. Необходимость соблюдения такой строгой процедуры, как патентование, объясняется наличием у объекта патентной охраны такого признака, как повторимость, который заключается в возможности создания одного и того же результата научно-технической деятельности разными лицами, действующими независимо друг от друга.

Объектами патентного права, согласно ГК РФ, являются изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Для признания патентоспособности того или иного объекта нужно, чтобы он соответствовал определенным признакам. Законодатель для каждого из указанных в законе объектов называет свою совокупность признаков, свои квалифицирующие черты и не содержит, в отличие от главы 70 ГК РФ, общих свойств, присущих всем объектам патентного права.

Первым среди результатов научно-технической деятельности закон называет изобретение. Формально-логического определения изобретения законодательство РФ не содержит, в законе лишь называются условия его патентоспособности. Изобретение раскрывается через "объект изобретения", обладающего свойствами, характерными для любого изобретения как технического решения практической задачи. Изобретательская идея реализуется в любой области, относящейся к продукту (предмету материального мира), явившемуся проявлением творческой мысли изобретателя, либо к способу воздействия на материальные объекты с помощью материальных средств.

Если говорить о собственно понятии изобретения, то объективно можно выделить два таких понятия: обычное (общепринятое) и юридическое. Под общепринятым понятием изобретения подразумевается творческое решение утилитарной проблемы, т.е. это любое оригинальное решение для удовлетворения той или иной практической потребности. Юридическое понятие изобретения намного уже, поскольку не на всякие изобретения, в обычном понимании этого слова, распространяются нормы патентного права. Одни изобретения, которые отвечают требованиям, предусмотренным законом, становятся в установленном порядке официально признанными объектами охраны, другие же, таким требованиям не соответствующие или соответствующие, но не оформленные в установленном порядке, - законом не охраняются, хотя и не перестают быть вследствие этого изобретениями. Изобретением может считаться какой-либо достигнутый человеком творческий результат, суть которого состоит в нахождении конкретных средств решения практической задачи*(277).

В п. 1 ст. 1350 ГК РФ дается определение изобретения как технического решения в любой области, относящегося к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств).

Сущность изобретения как технического решения выражается в совокупности существенных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого изобретением технического результата. Технический характер решения подтверждается наличием технического результата, получаемого при осуществлении или использовании изобретения*(278).

Изобретение как техническое решение характеризуется признаками продукта или способа. Исходя из смысла п. 1 статьи 1350 ГК РФ к продукту относится, в частности, устройство, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных. По мнению В.Ю. Джермакян при оперировании понятием "устройство" исходить следует не из любых определений, а из определения "устройство, применяемое в технических областях". Устройства, применяемые в технических областях, - это машины, механизмы, детали, узлы, приборы, электрические схемы, строительные и иные конструкции, текстильные и подобные структурные материалы и любые иные изделия, обладающие статически определимыми техническими признаками, используемыми для характеристики соответствующих объектов техники*(279).

Веществами являются искусственные материальные образования, являющиеся совокупностью взаимосвязанных элементов. К ним относятся растворы, сплавы, эмульсии и т.д. Изобретениями признаются вещества, созданные как в результате химических реакций, так и иным путем, в частности физическим (перегонка, электролиз, прессование)*(280).

Термин "микроорганизм" охватывает дрожжи, бактерии, высшие грибы, актиномицеты, бактериофаги, одноклеточные водоросли, вирусы, простейшие и т.д. К микроорганизмам приравниваются линии клеток растений, животных, в том числе перевиваемые соматические клеточные линии позвоночных*(281).

Штамм - чистая культура микроорганизма, выделенного из определенного источника или полученного в результате мутаций*(282).

Способы (процессы осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств) - это установление новой очередности совершения определенных действий, в результате совершения которых достигается определенный результат*(283).

Из приведенного перечня становится ясно, что чаще всего реклама выступает в качестве запатентованного устройства. Вместе с тем, встречаются случаи использования в рекламных целях запатентованных штаммов микроорганизмов. Например, в рекламе Actimel говорится о лактобактериях - L. Casei Imunitass. Последнее является запатентованным компанией Danone названием лактобактерий. Как не трудно заметить, такое название созвучно со словом "иммунитет", что позволяет вызвать у потребителя рекламы ассоциативную связь между рекламируемым молочнокислым продуктом и заботой об иммунитете. A ActiRegularis представляет собой запатентованное название одного из штаммов бактерии Bifidobacterium animalis, содержащейся в йогурте Activia.

Что касается способа, то представляется маловероятным, что реклама может являться подобным объектом изобретения. ГК РФ понимает под способом процесс осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств. Реклама также понимается как некое действие, причем действие одностороннее, направленное на установление контактов с потенциальными потребителями рекламируемого объекта. Но это действие иного рода, оно не направлено на достижение чисто технического результата, не носит столь ярко выраженного материального характера. Способ как объект изобретения подразумевает процесс выполнения действий над материальными объектами, и в теории обычно подразделяется на способы, направленные на изготовление продуктов (изделий, веществ и т.д.); способы, направленные на изменение состояния предметов материального мира без получения конкретных продуктов (транспортировка, обработка, регулирование и т.д.); способы, в результате которых определяется состояние предметов материального мира (контроль, измерение, диагностика и т.д.)*(284). Реклама, напротив, имеет в виду представление товаров и их производителей неопределенному кругу лиц. Здесь она выступает как конечный продукт алгоритма действий рекламопроизводителя или его работников, направленных на создание рекламного произведения. Поэтому, думается возможным говорить о способе как объекте изобретения применительно к рекламному процессу, то есть деятельности по созданию рекламы. Однако, сама реклама, как итог этой деятельности, не может быть запатентованным способом. Таким образом способ рекламирования вполне может выступать в качестве запатентованного изобретения, однако, поскольку он может применяться и использоваться в отношении неопределенно широкого круга рекламируемых объектов, рекламой такой способ выступать не будет.

Что касается устройства, то здесь возможно смешение понятий рекламы и рекламоносителя. Зачастую именно последний выступать в качестве патентоспособного устройства. Речь идет о различных щитовых блоках, светодиодных экранах, вращающихся конструкциях. Представление товара на перечисленных элементах является рекламой. При этом собственник подобных устройств будет одной из сторон возмездного договора о размещении рекламы на данных носителях.

Реклама может сочетать в себе и признаки полезной модели - еще одного объекта патентного права. Согласно статье 1351 ГК РФ полезной моделью признается техническое решение, относящееся к устройству. По сути, полезная модель по своим внешним критериям представляет собой узкое понятие патентоспособного изобретения, то есть ею признается только решение, заключающееся в пространственном расположении материальных объектов. В качестве полезной модели не охраняются решения, относящиеся к способам, веществам или штаммам. Полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой и промышленно применимой.

Третьим объектом патентного права, названным в главе 72 ГК РФ является промышленный образец. Его понятие значительно отличается от понятий двух предыдущих объектов. В соответствии сот статьей 1352 ГК РФ промышленным образцом является художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Как и другие объекты патентного права, промышленный образец представляет собой нематериальное благо, результат интеллектуальной технической деятельности, который подлежит реализации в конкретных материальных объектах. Отличительной особенностью промышленного образца является признание в качестве такового отнюдь не технического решения задачи, а решения дизайнерского. То есть решение должно относиться к внешнему виду изделия. Под изделиями в данном случае понимаются самые разнообразные предметы, предназначенные для удовлетворения человеческих потребностей, которые могут восприниматься визуально и способны относительно длительное время сохранять свой внешний вид. Решение внешнего вида изделия должно носить художественно-конструкторский характер. Иными словами, во внешнем виде изделия должны сочетаться художественные и конструкторские элементы. Отсюда возникает возможность охраны художественно-конструкторского решения изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства и как объекта авторского права (в частности, произведения декоративно-прикладного искусства), и как особого объекта патентного права, и путем регистрации его в качестве товарных знаков (в частности, объемных). В отношении последних в 1999 году Роспатент издал Приказ "Об утверждении Рекомендаций по соотношению правовой охраны промышленных образцов с правовой охраной товарных знаков"*(285). В указанном документе промышленные образцы и товарные знаки названы смежными объектами, а также составлен их перечень для параллельной правовой охраны. Все дело в том, что правовая охрана в качестве промышленного образца не предоставляется решениям, обусловленным исключительно технической функцией изделия. Этим условиям, согласно п. 3 Рекомендаций, могут соответствовать изобразительные, объемные или комбинированные обозначения, пригодные также для регистрации в качестве товарного знака. Несмотря на то, что художественно-конструкторские решения могут быть, по выбору заявителя с учетом всех позитивных и негативных моментов, как зарегистрированы в качестве товарного знака, так и запатентованы в качестве промышленного образца, или одновременно пользоваться обоими видами правовой охраны, выявленная "похожесть" "смежных" объектов может привести к столкновению интересов обладателей исключительных прав, если владельцем товарного знака является лицо, иное, чем патентообладатель "смежного" с ним промышленного образца. Ведь пп. 3 п. 9 статьи 1483 ГК РФ запрещает регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, тождественных промышленному образцу, права на который возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Речь идет о так называемом "столкновении прав" на разные результаты интеллектуальной деятельности. По мнению Э.П. Гаврилова, В.И. Еременко, "столкновения" возникают лишь в тех случаях, когда владельцы прав - разные*(286).

Законодатель предоставляет автору-дизайнеру, разработчику промышленного образца, возможность одновременно быть и обладателем исключительного права на промышленный образец. При этом такой автор может и не подавать заявку на получение патента. В этом случае художественно-конструкторское решение будет охраняться как результат творчества в качестве одного из объектов авторского права.

Надо сказать, что возможны варианты, при которых реклама будет сочетать в себе признаки промышленного образца, а, возможно, и не содержать таковых. Например, размещенный на крыше жилого дома гигантский логотип компании, ассоциирующийся в глазах потребителей с непосредственным товаропроизводителем, сконструированный таким образом, что может совершать самостоятельно поступательные вращательные движения и при этом менять цвет подсветки, будет ничем иным как простым товарным знаком этой фирмы. При этом не исключена возможность патентования данной разработки ее автором в качестве промышленного образца. Возможна и обратная ситуация: уже зарегистрированное в Роспатенте как промышленный образец художественно-конструкторское решение по лицензионному соглашению или в рамках трудового договора с его автором используется владельцем товарного знака в качестве средства индивидуализации себя в гражданском обороте. И в первом и во втором примере реклама как правовое явление отсутствует, так как здесь нет представления, и имеется лишь простое информирование потребителя о наличии на рынке данного производителя, либо напоминание о его существовании.

Рассмотрим другой пример. Тот же логотип на крыше здания, сочетающий в себе механические и цветовые решения, однако в центре или по краям бегущая строка оповещает о достоинствах представленной фирмы и ее товаров. Периодически включается аудиозапись с текстом песни про неповторимое качество продукции, выпускаемой под данным товарным знаком. Такое хитрое техническое и одновременно художественное решение представляет собой как товарный знак производителя, так и его рекламу, и, вместе с тем, является промышленным образцом при условии удовлетворения всем патенто-необходимым признакам. Реклама здесь заключается в представление товара с помощью бегущей строки, песни, а также вращающегося товарного знака, при этом каждая ее составляющая не перестает быть тем чем она является при самостоятельном ее рассмотрении в отрыве от признаков присущих иным объектам. Вместе же товарный знак, промышленный образец, а также музыка и стихи песни как объекты авторского права, составляют в своей совокупности рекламу как индивидуализирующее творческое представление.

ГК РФ называет определенную совокупность признаков, в случае удовлетворения которым результаты в научно-технической сфере или сфере художественного конструирования могут быть признаны в качестве патентоспособных изобретения, полезной модели или промышленного образца.

В соответствии с абз. 2 п. 1 статьи 1350 ГК РФ изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

ГК РФ определяет новизну как неизвестность изобретения из уровня техники. Далее раскрывается само понятие "уровень техники": оно включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Таким образом, при определении понятия новизны в отношении изобретений выделяют три основных фактора: абсолютный мировой характер новизны, принятие во внимание при ее определении только общедоступных в мире сведений, а также всех поданных в Российской Федерации другими лицами заявок на выдачу патентов на изобретения и полезные модели и запатентованных в Российской Федерации изобретений и полезных моделей, и, наконец, учет только тех сведений, которые стали общедоступными до даты приоритета изобретения.

В соответствии с абз. 2 п. 2 статьи 1350 ГК РФ изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники. Закон включает в уровень техники любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Содержание таких понятий как "специалист" и "явность" (или "очевидность") ГК РФ не раскрывается. Проанализировав законодательный опыт зарубежных стран, А.П. Сергеев дает следующее толкование этих терминов*(287). Под специалистом подразумевается лицо, обладающее доступными средними знаниями в той области, в которой оно работает и к которой относится заявленное изобретение. При проведении экспертизы на наличие изобретательского уровня информация проверяется по всем общедоступным источникам, но лишь в пределах той области знаний, к которой относится заявленное изобретение. Явность (очевидность) означает нечто само собой разумеющееся, логически вытекающее из уровня техники, не выходящее за пределы нормального прогресса в технологии, не требующее приложение сколько-нибудь значимых творческих усилий. Именно поэтому изобретение не должно быть очевидным для специалиста в определенной области, так как патентоспособность напрямую зависит от того, является ли изобретение результатом творческой деятельности или нет.

Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере. Данное определение не дает оснований ни для проверки наличия у изобретения преимуществ по сравнению с другими средствами такого же назначения, ни для оценки наличия общественной потребности в данном средстве, т.е. целесообразности использования изобретения как такового, и предполагает лишь принципиальную пригодность его для использования в какой-либо из отраслей деятельности. При таком понимании рассматриваемого требования не должен возникать и вопрос о возможных масштабах использования изобретения для признания его промышленно применимым: этому требованию могут соответствовать и изобретения, которые реализуемы лишь однократно в специфических, неповторимых условиях*(288).

К полезной модели предъявляются менее жесткие требования, касающиеся возможности предоставления ей охраны в рамках патентного права. Критериями ее патентоспособности выступают только два элемента: новизна и промышленная применимость. К полезной модели не предъявляется требование изобретательского уровня. Отсутствие необходимости доказывать наличие изобретательского уровня вовсе не говорит об отрицании творческого характера устройства, заявленного как полезная модель. Однако уровень творчества может быть ниже, чем при патентовании технического решения в качестве изобретения.

Полезная модель считается соответствующей условию патентоспособности "новизна", если в уровне техники не известно средство того же назначения, что и полезная модель, которому присущи все приведенные в независимом пункте формулы полезной модели существенные признаки, включая характеристику назначения*(289). В отношении полезной модели уровень техники, из которого должна быть неизвестна совокупность ее существенных признаков, включает не любые ставшие общедоступными до даты приоритета полезной модели в мире сведения, а лишь опубликованные сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также сведения об их применении только в Российской Федерации, но не за ее пределами. В уровень техники также включаются, при условии их более раннего приоритета, все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и полезные модели, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели.

Критерии промышленной применимости по отношению к полезной модели имеет точно такое же значение, что и по отношению к изобретению. При установлении возможности использования полезной модели в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях экономики и социальной сферы проверяется, указано ли назначение полезной модели в описании, содержащемся в заявке на дату подачи (если на эту дату заявка содержала формулу полезной модели, то в описании или формуле полезной модели).

В отношении промышленного образца абз. 2 п. 1 статьи 1352 ГК РФ установил такие критерии патентоспособности как новизна и оригинальность. Исходя из назначения и сущности этого объекта промышленной собственности, а также наиболее распространенных в мировой практике признаков охраняемых правом промышленных образцов в литературе господствует мнение, что для предоставления правовой охраны промышленному образцу последний должен быть также промышленно применимым. Промышленный образец является промышленно применимым, если он может быть многократно воспроизведен путем изготовления соответствующего изделия*(290). Именно возможность воспроизведения делает актуальной патентно-правовую форму охраны оригинального художественно-конструкторского решения. Если решение внешнего вида изделия практически невоспроизводимо (например, когда речь идет о высокохудожественной ручной работе), необходимость в его патентной охране, как правило, отсутствует. В этом случае права создателя творческого результата в достаточной мере охраняются нормами авторского права*(291).

Под критерием новизны ГК РФ подразумевает неизвестность совокупности существенных признаков промышленного образца, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца, а также из заявок на промышленные образцы, поданных другими лицами в Российской Федерации, при условии их более раннего приоритета. При этом существенными закон называет признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов. Виды признаков, которые могут быть признаны существенными признаками промышленного образца, указаны также в абз. 4 п. 9.9.4.4.1 (1) Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на промышленный образец и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на промышленный образец*(292). Это линии, контуры, декор изделия, текстура или фактура материала изделия и/или его орнаментация. Необходимым условием отнесения признака промышленного образца к существенным является признание его признаком, определяющим эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия. К эстетическим и (или) эргономическим особенностям внешнего вида изделия могут быть отнесены, в частности: художественно-информационная выразительность; рациональность формы, целостность композиции; эргономичность*(293).

В соответствии с п. 3 статьи 1352 ГК РФ промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия. Признак оригинальности здесь имеет то же значение, что и применительно к объектам авторского права. Правовой охране подлежат лишь те решения, которые, выходя за рамки обычного проектирования, воспринимаются как неожиданные, несхожие с известными художественно-конструкторскими разработками.

Как мы уже утверждали ранее, реклама представляет собой результат интеллектуальной деятельности - творческой, научно-технической. В первом случае она предстает как объект авторского права, обладающий, соответственно, такими признаками как объективная новизна, оригинальность и объективная форма выражения. Во втором случае реклама выступает может быть выражена в объекте патентного права. Оригинальность есть тот идентифицирующий компонент, который присущ всем продуктам творчества, будь то художественная или техническая сфера его проявления. С его помощью реклама как творческое интеллектуальное решение отграничивается от результатов обычной технической работы. Охраноспособность со стороны права промышленной собственности предоставляется только тем решениям умственного труда, которые выходят за границы обыкновенной, заурядной разработки, сделать которую под силу каждому, воспринимаются как нечто необычное, непохожее ни на какие ранее разработанные конструкторские решения. Для распространения на рекламу режима объектов патентного права нужно, чтобы рекламная разработка оказалась промышленно применима. И, наконец, третьим критерием, которому должна удовлетворять реклама как результат интеллектуальной научно-технической деятельности, является новизна. Новизна обязательно должна носить абсолютный мировой характер, то есть не быть известной из сведений об уровне техники, ставшими общедоступными в мире на дату подачи заявки в патентное ведомство. Применительно к области права промышленной собственности критерий новизны имеет несколько иное значение нежели в области права авторского. В последнем новизна означает неизвестность созданного результата не только для лица, его получившего, но и для остальных лиц. Поэтому объективная новизна в авторском праве исключает вероятность возникновения параллельного творчества, то есть достижение одинакового результата разными лицами, работающими независимо друг от друга. Требование абсолютной мировой новизны, наоборот, не исключает эту возможность: продукты интеллектуальной научно-технической деятельности могут быть результатами параллельного творчества. Правовой охране подлежат технические новшества, описанные в заявке на выдачу патента, подача которой устанавливает дату приоритета, если описанные в ней существенные признаки не известны из уровня техники на дату приоритета. Законодательно установленный институт регистрации объектов патентных прав делает нереальным одновременное признание в качестве последних, двух одинаковых разработок, созданных разными лицами независимо друг от друга. Патент получит тот из них, кто подал заявку ранее. В этом и заключается критерий новизны в патентном праве - патентное ведомство выносит решение о выдаче патента только в случае отсутствия в мире на дату приоритета разработок, сходных с испрашивающей правовую защиту.

Представляется возможным выделить три основных критерия патентоспособности рекламы как результата научно-технической деятельности. Во-первых, оригинальность рекламы, во-вторых, ее промышленная применимость и, в-третьих, абсолютная мировая новизна.

Интересно, что на современном рынке довольно часто запатентованные рекламные носители (конструкции и технологии изготовления щитов, вывесок, рекламных сувениров, аттракционов и т.п.) изначально придумывались для вполне конкретной рекламы определенного товара или его производителя, и лишь впоследствии начинают использоваться как самостоятельное изобретение, полезная модель или промышленный образец в отрыве от непосредственно рекламы в ней представленной. Так, по заявке Великобритании N 2222019 в 1990 году было запатентовано как изобретение устройство, специально придуманное и созданное как реклама вполне определенных товаров. Смысл его состоит в том, что на стеклянной прозрачной двери предлагают закреплять конверт, внутри которого вставляют рекламное сообщение. При открывании двери рекламное сообщение из конверта выдвигается, привлекая внимание входящего в магазин покупателя. Запатентованный как изобретение пустой конверт, крепящийся к двери, так как это простое умолчание, рекламой не является. Здесь не приходится говорить об индивидуализации и представлении чего или кого-либо. Схожая ситуации возникла и в отношении патента Германии N 3933586 в 1991 году, где предлагается на продаваемой мебели или непосредственно в ней устанавливать громкоговоритель, через который передают торговую информацию. По другому патенту N 390815, выданному годом ранее, сходное устройство включается лишь при приближении человека. Стоит ли говорить о всем хорошо известных конструкциях наружной рекламы: вращающемся при ветреной погоде вдоль горизонтальной оси панно, возвращающееся в исходное положение под действием собственной силы тяжести (патент N 2673756), вывесках, имитирующих развертывание свитка (0487791, ЕПВ, 92/07348, РСТ (WO)), перелистывание страниц книги (Франция, патент N 671217), календарь (США, патент N 5092061). Эти изобретения направлены на исключение непрерывности перемещения рекламного объявления и достижения удобства его прочтения. Существует целая группа изобретений, предназначенных для имитации явлений природы: льющейся воды (специальное приспособление нагнетает жидкость в систему замкнутых трубок, патент N 5109620), луча света (пучок света пропускается через среду, заполненную суспензией в абсолютно чистой жидкости, патент США N 5108293), льда (освещенный знак с символами в виде кусочков льда - композиция из светорассеивающих материалов, патент США N 5099593), миража (из двух прозрачных фаз различной плотности, 0496883, ЕПВ (ЕР), 92/03809, РСТ (WO)). Современная западная реклама старается не навязывать товар, но активизировать естественный интерес покупателя. Очень любопытен каталог товаров с возможностью их творческого выбора (Патент Германии N 4026715). Его страницы выполнены таким образом, что изображения товаров (в одном масштабе) легко снимаются и закрепляются. Это позволяет оценить, насколько гармонируют друг с другом разные товары*(294).

Следует заметить, что на сегодняшний день некоторые фирмы занимаются разработкой технических и художественно - конструкторских решений специально для размещения на них или в них рекламы. Так, фирма "Авиафильм" выпустила на рынок устройство, позиционируемое как новый вид рекламы. Оно представляет собой "CD-визитку", созданную на основе современных компьютерных технологий с использованием фотографий, звука и видеороликов. При этом носитель информации по размерам и внешнему виду соответствует обычной визитной карточке. "CD-визитка" позволяет потенциальным деловым партнерам быстро и эффективно ознакомиться с предприятием, его историей и сегодняшним днем. Рекламодателям нужно лишь разместить свою рекламу на встроенном в устройство микрочипе. Но данное приспособление, несмотря на свою патентоспособность, возможно назвать лишь изобретением или, при отсутствии критерия изобретательского уровня, полезной моделью, но не рекламой. Рекламой будет то представление, которое заложено в память "CD-визитки". Ведь фирма - разработчик указанного решения действовала из принципа его использования любым лицом, изъявившим желание заключить с ней договор. А потому индивидуализация будет возможна только в отношении непосредственно представления товара на "экране" "CD-визитки". Последняя выступает всего лишь как носитель рекламы, своеобразный новый технический способ ее распространения.

В качестве иллюстрации рекламы, которая вполне может выступать объектом патентного права можно назвать разработки, многие из которых даже занимали призовые места на международных конкурсах рекламы. К примеру, "Серебро" в номинации "Инновационные медиа" в рамках международного фестиваля рекламы Clio Awards 2006 заняла реклама кондиционера для волос Rejoice. Представление указанного продукта было выполнено в виде гигантской расчески, закрепленной в линиях электропередач, олицетворявших, согласно замыслу автора, волосы. По всей длине расчески был написан слоган компании - производителя, название рекламируемого товара и товарный знак. Интереса также заслуживает работа рекламного агентства JWT Malaysia, Kuala Lumpur, создавшего рекламу бумажной продукции Scott Kitchen Towels. Она имела вид фонтана с находившейся в центре скульптурной композицией, представляющей отжимаемый рулон бумажного полотенца, с которого течет струя воды*(295). А компания Nike сделала приставку к обычной мусорной урне, установив над ней небольшой вертикальный щит. В результате урна стала похожа на баскетбольное кольцо. Щит содержал лишь одно слово - товарный знак Nike*(296). Идея автора данной рекламы, воплотившаяся в столь оригинальную форму состоит в том, чтобы сделать такой рядовой поступок как выкидывание мусора игрой - броском в кольцо. Такую рекламу трудно не заметить по тем причинам, что она является неожиданной и в то же время интерактивной, предполагающей включение простого прохожего - потенциального покупателя в рекламный "замысел".

Или другой пример. В июле 2006 года самый известный производитель фаст-фуда McDonald's разместил в Чикаго необычные биллборды. Это были действующие солнечные часы, которые показывали время с 8 до 11 часов утра. Около каждой цифры были расположены продукты McDonald's, которые, по мнению авторов рекламы, пришло время отведать. При этом тень логотипа McDonald's напоминала вилку, которой "подцепляется" еда*(297).

Производитель фруктовых леденцов Pascall рекламировал свой продукт с помощью билборда с размещенными на нем шилом и надувной клубникой. Каждый день фрукт прибавлял в объеме, пока шило его не проткнуло, вызвав этим привлекающий к рекламе взрыв.

Подводя итог всему вышесказанному, представляется возможным сделать вывод, что некоторые объекты патентного права могут выполнять рекламную функцию определенных товаров или своих правообладателей. Реклама как объект патентного права возможна в случае, если она сочетает в себе индивидуализирующее представление и патентоспособное техническое решение. В этой связи предлагается дать следующее определение рекламы как объекта патентного права. Это результат интеллектуальной научно-технической деятельности, призванный индивидуализировать рекламодателя или его продукцию путем их представления с помощью (посредством) новой, промышленно применимой и оригинальной технической разработки, созданной специально как часть такого представления и в его целях.