Глава II. Реклама как объект интеллектуальной собственности § 1. Реклама как объект авторского права

Результаты духовной творческой деятельности, выраженные в объективной форме, подлежат регулированию и охране в качестве объектов авторского права.

Пункт 1 статьи 1259 ГК РФ, вслед за статьей 6 ранее действовавшего закона "Об авторском праве и смежных правах", в качестве объекта авторских прав называет произведение науки, литературы и искусства. Однако ГК РФ не содержит его определения. ГК РФ дает несколько определений произведения применительно к конкретным его видам, в частности, аудиовизуального произведения (статья 1263), служебного произведения (статья 1295).

Однако законодательством не определено, что же все-таки следует понимать под собственно "произведением". Вместо этого в статье 1259 ГК РФ дано достаточно пространное описание, что именно является объектом авторского права, а что таким объектом признаваться не может. Статья 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" рассматривала произведение науки, литературы и искусства в качестве результата творческой деятельности автора, тем самым разделяя произведение как таковое и порождающую его деятельность. Статья 1259 ГК РФ такого упоминания не содержит, но, основываясь на примерном перечне объектов авторских прав, а также на положениях п. 1 статьи 1227 и п. 1 статьи 1225 ГК РФ, можно сделать вывод, что новые нормы авторского права распространяются произведение, созданное творческим трудом его автора.

Далеко не во всех случаях творческая деятельность имеет свой результат, ведь, как верно заметил В.Я. Ионас, творчество не всегда завершается созданием произведения*(208). Эйнштейн, например, потратил не одно десятилетие на то, чтобы создать единую теорию поля. Тридцать лет упорного, титанического творческого труда так и не завершились построением искомой научной теории*(209).

В психологии мышления также различают творческий процесс и его результат как две стороны мышления, изучаемые разными науками - психологией и логикой*(210). Представляется, что законодатель, определяя произведение как результат интеллектуальной деятельности, подразумевал творческий характер последней. Не случайно в статье 1257 ГК РФ под автором произведения понимается гражданин, творческим трудом которого оно создано, то есть произведение выступает как результат такого творческого труда.

В.И. Серебровский считал, что объектом авторского права может быть только произведение, обладающее необходимыми признаками*(211). Первый признак, которому должен отвечать объект авторского права - это оригинальность, которой В.И. Серебровский противопоставляет применение обычных технических приемов. Второй - объективная форма, т.е. внешнее конкретное выражение, доступное для восприятия. И, наконец, третий признак заключается, по мнению В.И. Серебровского, в возможности воспроизведения.

По мнению А.П. Сергеева, "законодатель однозначно признал, что авторским правом охраняются любые выраженные вовне произведения, в том числе и те, объективная форма которых не связана с материальным носителем"*(212). Действительно, ГК РФ ограничивается указанием на необходимость придания произведению объективной формы и не упоминает при этом о том, что данная форма должна позволять воспроизводить результат творческой деятельности автора. Конечно, защита таких произведений, как, например, лекций, эстрадных выступлений, докладов, которые не были нигде зафиксированы, но при этом имело место их публичное исполнение, представляется более сложной, чем защита произведений, связанных с каким-либо материальным носителем. Но в принципе она может быть обеспечена, в связи с чем исключение из закона специального упоминания о возможности воспроизведения результата творческой деятельности как особого признака охраняемого произведения представляется оправданным. Для того чтобы быть признанным в качестве объекта авторского права необходимо отвечать следующим признакам.

Во-первых, автором охраняемого авторским правом произведения всегда и при любых обстоятельствах является только гражданин, творческим трудом которого и было создано это произведение. Т.е. произведение должно являться результатом творческой деятельности его автора - физического лица. А так как творческая деятельность - это деятельность, в результате которой создаются лишь некие идеальные образы, а никак не предметы материального мира, само произведение как результат творчества является нематериальным. Получается, что для того чтобы охраняться в качестве объекта авторского права произведению недостаточно быть только результатом творческой деятельности. Помимо этого произведение как результат духовной творческой деятельности должно обладать таким признаком как объективная новизна, то есть обладать неизвестностью не только для лица, его получившего, но и для остальных лиц.

Однако следует иметь в виду, что могут складываться и такие ситуации, когда имеющие объективную новизну произведения творчества были созданы одновременно разными лицами, работавшими независимо друг от друга. ГК РФ не допускает возможность признания таких лиц в качестве соавторов, так как для констатации соавторства необходимо создание произведения совместным творческим трудом двух или более лиц. Также не может быть признано автором только то лицо, которое первым получило такой результат, в связи с тем, что для этого необходимо было бы установить систему определения приоритета, как в патентном праве, что не представляется допустимым при отсутствии законодательного закрепления обязательной регистрации всех произведений. Именно поэтому не подлежат охране авторским правом те результаты интеллектуальной деятельности, которые могут создаваться параллельно, то есть лицами, работающими независимо друг от друга.

Думается необходимым сделать вывод о том, что авторское право охраняет не все объективно новые результаты творческой деятельности, а лишь те из них, которые являются уникальными, не повторяющимися при параллельном творчестве. Такие неповторяющиеся творческие результаты называют оригинальными.

Оригинальность можно определить как проявление личности автора. Представляется крайне затруднительным дать общее определение оригинальности применительно к объектам авторского права, так как оно различно в каждой конкретной стране. Прежде всего речь идет о таком условном делении всех стран на страны копирайта и страны авторского права*(213).

В странах копирайта (практически все страны англосаксонской правовой семьи) законодательство провозглашает произведение оригинальным, если оно не является результатом простого копирования. Прилагательное "простое" в данном контексте свидетельствует о необходимости наличия дополнительного критерия, требуемого для предоставления правовой охраны - осуществление интеллектуального усилия. Однако не все законодательные акты стран копирайта содержат подобные условия. Так, например, в Англии по сравнению с США требуется наличие более значительной степени творческих усилий.

В странах авторского права (Франция, Германия и другие страны, в основном континентальной правовой семьи) оригинальность в авторском праве определяется как марка индивидуальности автора. Произведение является оригинальным, если его автор смог выразить в произведении свои эмоции, свои ощущения, свою фантазию. Здесь также уровень требований различен в зависимости от страны.

Российское законодательство прямо не называет оригинальность в числе критериев, необходимых для предоставления правовой охраны. Однако, руководствуясь материалами судебной практики, а также, исходя из содержания отдельных статей ГК РФ, можно сделать вывод, что рассматриваемая в теории авторского права оригинальность, является необходимым условием для признания произведения объектом авторского права.

Данный признак приобретает особую актуальность в современных условиях, когда результаты интеллектуальной деятельности, которые по общим признакам, закрепленным в статье 1259 ГК РФ, могут быть отнесены к объектам авторского права, но, при этом не обладают оригинальностью. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009*(214) указало, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. Думается, в данном контексте суды имели в виду не отсутствие оригинальности, толкуемое, как признак неповторимости объекта авторского права при параллельном творчестве, а возможность охраны в качестве объекта авторского права произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения.

Следует иметь в виду, что суды, рассматривая споры об интеллектуальной собственности, руководствуются презумпцией творческого характера деятельности автора произведения до тех пор, пока не будут предоставлены доказательства обратного.

Как уже было сказано выше, термины "новизна", "уникальность" и "оригинальность", употребляемые в контексте авторского права в законодательстве не раскрывается. Однако, судебная практика оперирует данными понятиями достаточно часто. Так, суды не признают в качестве объектов авторского права произведения, ссылаясь на отсутствие у спорного результата интеллектуальной деятельности указанных признаков.

В частности, Федеральный арбитражный суд Московского округа пришел к выводу, что издаваемые истцом театральные программы имеют исключительно информационный характер, не являются результатом творческого труда по подбору и расположению материала, дизайн и оформление обложек программ не носят оригинальности, уникальности, неповторимости и, соответственно, не могут быть признаны объектом авторского права*(215). В другом Постановлении ФАС МО сделано заключение, что произведение - это результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме. Для признания произведения объектом авторского права оно должно отвечать следующим требованиям: содержать признак новизны и признак оригинальности. При этом признак новизны означает, что данное произведение, как результат творческой деятельности, является неожиданным и ранее никем не достигался, новизна должна присутствовать как для автора, так и для остальных лиц. Признак оригинальности означает, что произведение является уникальным, не повторяющимся при параллельном творчестве и существенно отличает данное произведение от других*(216). Оригинальность фотографии, ее неповторимость определяются выбором объекта, места и момента съемки, в выборе освещения*(217).

В другом деле суд отказался признать объектом авторского права дизайн обложки книжной серии "Советует доктор", как не соответствующий критерию о творческом характере произведения. По мнению суда, отличительными признаками объекта авторского права являются: новизна, творчество, оригинальность (уникальность, неповторимость) произведения. Используемый истцом вариант обложки книг серии "Советует доктор" выполнен в традиционной манере оформления книг по оздоровительной тематике и не отвечает признакам оригинальности и новизны. В материалах дела имеется обзор опубликованных за рубежом книжных изданий, свидетельствующий о том, что спорный дизайн обложки распространен в мировой практике книгоиздания*(218).

В судебной практике существует и противоположная позиция. Так, Московский городской суд в своем определении указал на то, что в отношении правовых консультаций необходимо исходить из презумпции создания их в результате творческого труда, не придавая преимущественное доказательственное значение их новизне, уникальности и (или) оригинальности, поскольку последние сами по себе не могут опровергать отсутствие их создания в результате творческого труда*(219).

Анализ вышеуказанных материалов судебной практики позволяет прийти к выводу, что, упоминаемая в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 уникальность, как критерий определения творческого характера произведения не носит самостоятельного характера и трактуется судами как синоним оригинальности.

Итак, для того чтобы стать объектом авторского права по российскому законодательству, произведение как результат творческой деятельности должно обладать объективной новизной и оригинальностью и быть выражено в какой-либо объективной форме.

Таким образом, на основании рассмотренных признаков, можно сформулировать понятие произведения, как объекта авторского права. Это результат творческой деятельности физического лица, обладающий объективной новизной и оригинальностью и выраженный в какой-либо объективной форме, допускающей возможность его восприятия.

Теперь возникает вопрос, какой смысл вложил законодатель в понятия произведение литературы, произведение науки, произведение искусства и в чем состоят различия между ними.

Слово литература происходит от латинского lit(t)eratura, буквально - написанное, от lit(t)era - буква.

Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Евфрона отождествляет литературу с письменностью, то есть совокупностью всего, что начертано на камнях, папирусе, коже, бумаге и прочих произведений человеческого творчества, в которых отразились быт, идеи, чувства, стремления и борьба людей, вообще вся историческая жизнь человечества. В этом смысле сюда входят наука, религия, философия, исторические памятники и летописи, законы, изящные произведения народного (песни, пословицы и пр.) и индивидуального творчества. В более узком смысле под литературой понимаются лишь произведения изящной словесности (народная лирика и эпос, лирика, поэма, драма, роман, повесть и др.)*(220).

Большая советская энциклопедия определяет литературу как один из основных видов искусства - искусство слова. Термином литература обозначают также любые произведения человеческой мысли, закрепленные в письменном слове и обладающие общественным значением; так, различают литературу научную, публицистическую, справочную, эпистолярную и др. Однако в обычном и более строгом смысле литературой называют произведения художественной письменности*(221).

Издательский словарь - справочник понимает под литературой совокупность произведений письменности в опубликованном или неопубликованном виде*(222). Таким образом, к произведениям литературы относятся произведения, выраженные в объективной письменной форме - поэзии или прозы.

В.И. Даль в своем Словаре живого великорусского языка определяет науку как учение, выучку, обучение. То, чему учат или учатся; всякое ремесло, умение и знание; но в высшем значении зовут так не один только навык, а разумное и связное знание: полное и порядочное собрание опытных и умозрительных истин, какой-либо части знаний; стройное, последовательное изложение любой отрасли, ветви сведений*(223).

Согласно Философскому словарю наука представляет собой особый вид познавательной деятельности, направленной на выработку объективных, системно организованных и обоснованных знаний о мире*(224).

Большая советская энциклопедия понимает науку в четырех смыслах. Во-первых, как сферу человеческой деятельности, функцией которой является выработка и теоретическая систематизация объективных знаний о действительности. Во-вторых, как результат этой деятельности - сумму полученных к данному моменту научных знаний, образующих в совокупности научную картину мира. В-третьих, как одну из форм общественного сознания. И, наконец, в-четвертых, термин наука употребляется также для обозначения отдельных отраслей научного знания.

В контексте авторского права произведения науки представляют собой объективно выраженную систему научных знаний, т.е. систему знаний о законах природы, общества, мышления. Это творческий результат постижения действительности, обладающий различной степенью достоверности и социально обусловленный.

Термин искусство используется в Словаре социологии в двух значениях: 1) мастерство, умение, ловкость, сноровка, развитые знанием дела; 2) творческая деятельность, направленная на создание художественных произведений, шире - эстетически-выразительных форм. Понятийный статус искусства непосредственно связан со вторым значением термина, сохраняя первое в качестве технического условия всякого творчества*(225).

Большая советская энциклопедия рассматривает искусство как одну из форм общественного сознания, составную часть духовной культуры человечества, специфический род практически-духовного освоения мира. В этом плане к искусству относят группу разновидностей человеческой деятельности - живопись, музыку, театр, художественную литературу и т.п., объединяемых потому, что они являются специфическими - художественно-образными - формами воспроизведения действительности. В более широком значении слово искусство относят к любой форме практической деятельности, когда она совершается умело, мастерски, искусно не только в технологическом, но и в эстетическом смысле.

В зависимости от материальных средств, с помощью которых конструируются художественные произведения, объективно возникают три группы видов искусства:

1) пространственные, или пластические (живопись, скульптура, графика, художественная фотография, архитектура, декоративно-прикладное искусство и дизайн), т.е. такие, которые развёртывают свои образы в пространстве;

2) временные (словесные и музыкальные), т.е. такие, где образы строятся во времени, а не в реальном пространстве;

3) пространственно-временные (танец; актерство и все базирующееся на нем синтетическое искусство - театр, киноискусство, телеискусство, эстрадно-цирковое искусство и т.д.), т.е. такие, образы которых обладают одновременно протяжённостью и длительностью, телесностью и динамизмом.

С другой стороны, в каждой из этих трёх групп искусства художественно-творческая деятельность может пользоваться:

1) знаками изобразительного типа, т.е. предполагающими сходство образов с чувственно воспринимаемой реальностью (живопись, скульптура, графика; литература и т.п.);

2) знаками неизобразительного типа, т.е. не допускающими узнавания в образах каких бы то ни было реальных предметов, явлений, действий и обращенных непосредственно к ассоциативным механизмам восприятия (архитектурно-прикладные искусства, музыка и танец);

3) знаками смешанного, изобразительно-неизобразительного характера, свойственными синтетическим формам творчества (синтезу архитектуры или декоративно-прикладного искусства с искусством изобразительным; словесно-музыкальному-песенному и актёрско-танцевальному - пантомимическому синтезу).

Таким образом, искусство, взятое в целом, есть исторически сложившаяся система различных конкретных способов художественного освоения мира, каждый из которых обладает чертами, общими для всех и индивидуально-своеобразными*(226).

По сути, из приведенных выше определений вытекает, что литература является разновидностью искусства и употребляется законодателем как узкое понятие произведения, выраженного исключительно в художественной письменной форме. Тогда как произведения искусства понимается более широко и включает как произведения литературы, так и драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения, хореографические произведения и пантомимы, музыкальные произведения, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства, произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства и др.

Из этого следует, что пункт 1 статьи 1259 ГК РФ относит к объектам авторского права произведения науки и искусства в широком смысле этого слова. Градация произведений на установленные в указанной статье виды никак не влияет на включение или, наоборот, исключение из круга объектов авторских прав. Если произведение отвечает всем признакам такого объекта, то оно подлежит охране нормами авторского законодательства в качестве такового независимо от того, является ли оно произведением науки или литературы. Тем не менее, определение вида произведения имеет существенное значения для установления предоставляемых его автору полномочий. Так, право доступа принадлежит только автору произведении изобразительного искусства и произведения архитектуры, право следования - автору произведения изобразительного искусства, авторской рукописи, литературного и музыкального произведений (статьи 1292, 1293 ГК РФ). Право на осуществление надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта принадлежит автору произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства (П. 2 статьи 1294 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 1259 ГК РФ содержит перечень объектов авторского права, не являющийся исчерпывающим. Для определения иных произведений в качестве объекта авторского права необходимо учитывать положения статьи 1257, п. 1, 3, 4 статьи 1259 ГК РФ. Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание. Не охраняются авторским правом идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных и иных задач, открытия, факты, языки программирования (п. 5 статьи 1259 ГК РФ). Например, шахматная партия, методики обучения.

Законодательство об авторских правах во многих странах не распространяет охрану на простые факты. Пп. 4 п. 6 статьи 1259 ГК РФ гласит, что сообщение о фактах, имеющих исключительно информационный характер, не являются объектами авторского права. Такие сообщения не несут в себе такого главного элемента, как наличие творческого результата, необходимого для охраны авторским правом. В соответствии с Бернской конвенцией "охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющие характер простой пресс-информации"*(227).

Авторское право распространяется на произведения, независимо от их назначения и достоинства, а также способов выражения. Охрана, предоставляемая авторским правом, возникает с того момента, как только творческий результат будет выражен в какой-либо материальной форме. Т.е. произведение должно существовать, в так называемой "объективной форме".

До тех пор пока мысли и образы автора не проявились вовне, а существуют лишь в виде творческого замысла, они не могут быть восприняты другими людьми, и, следовательно, не существует и практической надобности в их правовой охране*(228).

Пункт 3 статьи 1259 ГК РФ прямо говорит, что момент обнародования произведения и момент облечения его в объективную форму выражения, доступную для восприятия окружающими, могут не совпадать. Однако данное положение не применимо для произведений устной формы, если таковые не были записаны на видео- или кинопленку, диктофон, иной электронный носитель. Объективной формой выражения устного произведения, как правило, является его публичное исполнение. В данном случае авторские права распространяются лишь на обнародованные устные произведения, т.к. такое обнародование как раз является способом их объективации.

Объективными формами выражения произведения являются:А

- письменная (рукопись, нотная запись, чертежи, схемы и др.);

- устная (публичное произнесение, исполнение и т.п.);

- изображение (рисунок, эскиз, план, кадр);

- звуко- или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая);

- объемно-пространственная (скульптура, модель, макет);

При перечислении объективных форм выражения произведения законодатель делает оговорку и в начале такого перечисления использует слова "в том числе", тем самым оставляя список открытым. Таким образом, перечень форм выражения произведения вовне не является исчерпывающим.

Авторское право возникает в силу простого факта создания произведения. Закон не требует соблюдения каких-либо формальностей, в отличие от патентного права, которое охраняет объекты промышленно собственности с момента их регистрации.

Тем не менее, для некоторых объектов авторских прав законодатель предусмотрел регистрацию. Речь идет о программах для ЭВМ и базах данных. Однако такая регистрация носит добровольный характер и относится на личное усмотрение правообладателя.

Регистрация авторских прав в организациях, специально для этого созданных является актом добровольным и не может рассматриваться в качестве доказательства признания произведения объектом авторского права. Так, московская фирма "Российский союз предприятий и организаций бытового обслуживания населения" ("Росбытсоюз") заключил с тремя физическими лицами (своими сотрудниками) договор о создании авторского произведения "Методические указания по заполнению и применению бланков строгой отчетности при выполнении бытовых услуг предприятиями всех форм собственности, а также при индивидуальной трудовой деятельности". Данное произведение было создано и зарегистрировано в Российском авторском обществе как объект интеллектуальной собственности. "Указания" содержали кроме текста еще и образцы самих бланков (квитанций, доверенностей, накладных и т.п.), на каждом из которых был проставлен знак "копирайт". После этого "Росбытсоюз" предъявил иски трем предприятиям в Красноярске, которые, по мнению истца "издавали, тиражировали и распространяли указанные бланки в целях извлечения прибыли" и при этом "не оповещали потребителей о том, кому принадлежит исключительное авторское право на тиражируемое произведение". Между тем правом на подобное тиражирование в Красноярске обладало, по мнению истца, только ООО "Линда", которое получило его от "Росбытсоюза". Истец требовал прекратить незаконное тиражирование зарегистрированных в качестве объекта авторского права бланков.

Отказывая в иске, Арбитражный суд Красноярского края сослался на то, что бланки строгой отчетности не являются "Методическими указаниями". Образцы подобных бланков утверждены органом государственной власти, а "Методические указания" разработаны на их основе. Тиражирование же и продажа самих "Методических указаний" ответчиками не осуществлялись. Кроме того, ни бланки строгой отчетности, ни "Методические указания" не являются объектами авторского права. Свидетельство Российского авторского общества не может служить доказательством того, что произведение является объектом авторского права. В своем решении арбитражный суд также отметил, что деятельность истца противоречит Конституции РФ, так как направлена на монополизацию рынка бытовых услуг*(229).

Статья 1259 ГК РФ оставила перечень объектов авторского права открытым. Все это говорит о том, что в качестве объектов охраны авторского права могут выступать и не указанные в законе произведения, при условии, конечно, что они будут являться результатами творческой деятельности, обладающими объективной новизной и оригинальностью, и выражены в объективной форме. В этой связи представляется возможным сделать вывод об охране рекламы как объекта авторского права нормами авторского законодательства.

Реклама выступает как нетипичный объект интеллектуальной собственности, охраняемый нормами части 4 ГК РФ. Более того, реклама и существует лишь как такой объект. Если представление лишено творческого характера и не индивидуализирует позиционируемый товар, услугу, производителя и др., то оно будет являться неким кардинально иным явлением общественной жизни, правовой действительности или экономического оборота, но не рекламой. Реклама - всегда индивидуализирующее творческое представление, являющееся объектом интеллектуальной собственности. В случае, если она не отвечает признакам этого объекта, это не реклама, а лишь простое уведомление, оповещение, объявление, сообщение и т.п. Реклама появляется там, где были приложены определенные творческие усилия, результат которых приобрел объективную форму выражения, позволяющую осуществлять действия по представлению объекта рекламирования в целях побуждения потенциальных контрагентов к вступлению в правоотношения по поводу представленного объекта рекламирования. Например, осенью 2004 года во Франции в первый день рекламной компании Nescafe Gold тираж двух утренних газет вышел с ароматом кофе Nescafe*(230). Здесь ярко выражен оригинальный характер представления нового товара компанией Nestle, который выразился не только в текстуально-визуальной форме, но и с помощью ароматизации данной рекламы в еженедельном издании.

Следует заметить, что из закона "О рекламе" 2006 года исчезла отдельная статья, посвященная авторским и смежным правам. Имевшаяся в прежнем законе 1995 года статья 4 говорила о том, что реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав. Однако, согласно данной формулировке, слово "может" означало, что реклама представляет собой объект авторского права только при определенных условиях. В иных же случаях, когда она неудовлетворяет предъявленным к объектам авторского права требованиям, объектом авторского права она являться не будет, но рекламой при этом, по мысли законодателя, останется. Такой вывод был сделан потому, что основой ему послужило определение рекламы как информации. Исходя из существа самого понятия информации, становится ясно, что чрезмерно широкий спектр его трактовки как раз и дает столь неоправданное решение проблемы. Конечно, рекламу совершенно невозможно определить через информацию и установить, что отвечает признакам объекта авторского права для такого объемного понятия в каждом конкретном случае, тоже представляет сложность.

М.Н. Малеина придерживается точки зрения, согласно которой реклама является результатом интеллектуальной деятельности, несмотря на отсутствие ее в перечне объектов авторских прав в законодательстве*(231). Однако, и она также считает не всякую рекламу объектом авторского права, а относит к последнему лишь ту рекламу, которая отвечает признакам оригинальности, творческого характера, что, согласно М.Н. Малеиной, дает основания считать рекламу объектом авторского права. В продолжение своей мысли М.Н. Малеина приводит пример из судебной практики Дании. Так, суд Ёстре Ландсретсдом отказал в правовой охране рекламной фразы: "Покупать постельное белье - дело верное", поскольку заявленный текст является повседневным, банальным*(232). По мнению М.Н. Малеиной, в связи с открытостью перечня объектов авторских прав, рекламу можно отнести к произведениям литературы и искусства, но только при условии, что она создана творческими усилиями. При односложном способе популяризации, как-то: рекламный текст, фотоиллюстрация, реклама, по ее словам, охраняется нормами авторского права соответственно как литературное произведение или произведение изобразительного искусства. Если же реклама выполнена как единая композиция, включающая текстовые, графические, звуковые и иные элементы, то ее следует рассматривать как самостоятельный объект авторского права*(233).

Позволим себе не согласиться с высказанным мнением. Думается, что реклама не принадлежит ни к одному из указанных в действующем законодательстве виду объектов авторских прав. Реклама, на наш взгляд, представляет собой самостоятельный объект интеллектуальной собственности, охраняемый, в том числе, нормами авторского права.

Проявление творчества невозможно контролировать и ограничивать никакими правовыми или общественными рамками. Таким образом, под охрану авторским правом могут попасть произведения любой степени сложности, также как и любой степени достоинства, и абсолютно в любой области, в том числе и рекламной. Значение имеет не область, в которой автор себя выражает, а непосредственно само выражение, или, иначе говоря, "облачение идей автора в форму"*(234).

Кроме того, следует отметить, что авторским правом не охраняются выраженные в произведении идеи. Идея сама по себе не может быть предметом присвоения: ни авторским правом, ни каким-либо другим механизмом. Идеи свободны. Однако некоторые авторы склонны относить рекламные идеи к объектам авторского права.

Так, придерживающийся подобной точки зрения, известный немецкий юрист, профессор Герхард Шриккер*(235) обосновывает свое мнение тем, что рекламные агентства несут на себе обязанности от консультирования по созданию рекламного стиля и планирования создания рекламного продукта до осуществления самой рекламы. В таких обстоятельствах использование придуманных одним рекламным агентством рекламных идей в целях создания рекламы другим рекламным агентством может рассматриваться как нарушение авторских прав рекламного агентства, разработавшего эти идеи. В своем исследовании Г. Шриккер выделяет критерии, позволяющие считать рекламные идеи охраноспособными. Первый критерий составляет уровень проработки рекламной идеи - чем больше отдельных точных элементов, составляющих рекламную идею, тем выше ее охраноспособность. Другим критерием выступает "личное духовное действие", то есть творческая деятельность авторов рекламной идеи. Г. Шриккер считает, что авторское право не учитывает комплексную природу рекламы, заключающуюся, по его словам, в том, что идея рекламы и сама реклама являются комплексным объектом.

Отдельные авторы относят рекламные идеи к объектам авторского права, видя в них аналог произведений науки*(236). Однако, на наш взгляд, если под рекламной идеей понимать некую систему принципов проведения рекламной кампании - подробно описанную в каком-либо документе, то охраняться может именно последовательность изложения, форма аргументации использования в кампании тех или иных рекламных средств, но никак не чистая идея сама по себе*(237).

Таким образом, предметом охраны авторского права является стиль, язык, система образов, с помощью которых автор придает своим идеям форму, в которой он их выражает. Само по себе воплощение идеи должно быть оригинальным. Еще раз необходимо напомнить, что охраняется не суть сообщения, а его форма, т.е. не суть сообщения "Корпорация "А" предлагает такие-то услуги", а то, как эта суть преподносится. И форма, в которую эта суть будет обличена, должна обладать творческим характером и отвечать признакам оригинальности и новизны. Только объективно новое, оригинальное представление оказываемых корпорацией "А" услуг, выраженное в чувственно - воспринимаемом формате, будет признаваться рекламой. В приведенном выше примере это просто информация, которая может расцениваться как объявление или сообщение. Так, в последнее время широкое распространение получила реклама на асфальте. Сама исходная идея распространения рекламы подобным образом авторским правом не охраняется, но форма ее реализации подлежит охране. То есть, пока нет конкретного объекта, сама "голая" идея не является объектом авторского права.

Действующее законодательство не содержит ответа на вопрос является ли изображение на асфальте рекламой. Более того, исходя из толкования нормы о наружной рекламе, изображение на тротуарах таковой не признается.

В Европе такой вид рекламы очень распространен и уже завоевал популярность. Так, английский художник Джулиан Бивер стал известным благодаря рисункам мелом на тротуарах. Помимо "стрит арта"*(238) для души, он уже успел прорекламировать товары известных производителей от компьютеров Sony и автомобилей BMW до напитка Coca-Cola и Slate. Американец Курт Веннер также известен своими трехмерными работами. В Германии мастером уличного рисунка признан Эдгар Мюллер.

В этой связи закономерно встает вопрос: является ли изображение на асфальте рекламой?

В соответствии с п. 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ*(239) рекламой считается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из указанного определения рисунки на асфальте следует считать рекламой при наличии в таких рисунках всех вышеперечисленных в определении признаков. Если же признать рекламой индивидуализирующее творческое представление, то можно сделать вывод о том, что изображения, представляющие собой самостоятельный результат творческой деятельности можно назвать рекламой. При этом такое изображение будет одновременно являться объектом авторского права (произведением изобразительного искусства). Простую надпись, не отличающуюся новизной и оригинальностью (например, "стоматолог, тел.: 00-00-00), следует рассматривать как указатель, не содержащий сведений рекламного характера, на который, согласно пп. 5 п. 2 статьи 2 ФЗ "О рекламе" закон не распространяется. При этом не должно иметь значение, расположена данная надпись непосредственно в месте нахождения указанного в ней субъекта предпринимательской деятельности или нет.

Обратная ситуация возникает, если речь идет об изображении товарного знака. В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Вместе с тем, товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие организации в месте их нахождения не могут быть признаны рекламой. Такая информация может быть размещена на вывеске и указателе и на нее не распространяются требования Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункта 5 статьи 2 вышеуказанного Закона) независимо от манеры исполнения указанных обозначений*(240).

Нарисованный на асфальте товарный знак, индивидуализирующий организацию вне места ее нахождения, следует признать рекламой.

Таким образом, при условии удовлетворения требованиям, установленным законом "О рекламе", изображения на асфальте могут быть расценены как реклама. Законодатель различает несколько видов рекламы в зависимости от способа ее распространения. Из перечисленных в главе 2 ФЗ "О рекламе" видов, наружная реклама является наиболее соответствующей рекламе на асфальте.

Определение наружной рекламы содержится в Наставлении по службе дорожной инспекции и организации движения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Приказом МВД РФ от 08.06.1999 N 410 "О совершенствовании нормативно-правового регулирования деятельности службы дорожной инспекции и организации движения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации"*(241). В соответствии с п. 2 Наставления наружная реклама представляет собой рекламу, распространяемую на дорогах и улицах в виде плакатов, стендов, световых табло и иных технических средств стабильного территориального размещения. Статья 19 ФЗ "О рекламе" регулирует правила распространения наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

Таким образом, критерием отнесения рекламы к наружной является распространение рекламы с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций). Статья 19 ФЗ "О рекламе" говорит о правилах установки и эксплуатации рекламной конструкции, получении разрешения на установку рекламной конструкции. Т.е., основываясь на нормах, закрепленных в анализируемой статье, изображения на асфальте не относятся к наружной рекламе.

Вместе с тем, некоторые муниципальные образования придерживаются иной точки зрения. Так, в Постановлении Главы муниципального образования "Ленинский район" Московской области от 15 февраля 2005 г. N 11 "Об утверждении порядка распространения наружной рекламы и информации, размещения и эксплуатации их технических носителей на территории Ленинского района Московской области" наружной рекламой признается реклама, информация, распространяемая в населенных пунктах и на других территориях (вне населенных пунктов, в полосе отвода автодорог и т.д.) в пределах административно-территориальных границ Ленинского района с помощью различных форм и видов носителей стабильного распространения (рекламоносители). Рекламоносителем является средство распространения наружной рекламы, информации, различные виды и формы которых представлены в приложении N 2 "Виды и формы рекламоносителей - средств наружной рекламы и информации". Согласно указанному Приложению одним из средств распространения наружной рекламы являются рекламно-информационные надписи, выполненные на стенах и фасадах зданий, асфальте, витринах и др.

В соответствии с Правилами размещения и эксплуатации средств наружной рекламы и информации в городе Ижевске, утвержденными решением Городской думы г. Ижевска от 24 марта 2005 г. N 300, рисунки на асфальтовом покрытии являются наземными панно, к которым относятся средства наружной рекламы и информации, размещаемые на поверхности земли. Согласно п. 4.1.2.4 указанных Правил, наземные панно представляют собой нанесенные либо встроенные в дорожное или земляное покрытие строительные материалы, и включают в себя, в числе прочего, покрытия тротуаров улиц различными красящими веществами или пленочными материалами.

Здесь следует заметить, что, согласно статье 4 ФЗ "О рекламе" отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться ФЗ "О рекламе", принятыми в соответствии с указанным федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Судебная практика толкует данную норму следующим образом: на основании ст. 4 Закона о рекламе органы государственной власти субъекта РФ и органы местного самоуправления должны осуществлять свои полномочия в области рекламы в точном соответствии с Законом о рекламе и федеральным законодательством. Следовательно, законодательством субъектов РФ не могут устанавливаться критерии, в соответствии с которыми информация, размещенная на вывесках или указателях, относится к рекламе либо не является рекламой*(242).

Вместе с тем, орган местного самоуправления в нормативном правовом акте вправе определить права и обязанности участников отношений в сфере получения согласия собственника недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности, на использование его имущества для установки и эксплуатации рекламной конструкции*(243).

Следовательно, рассмотрение Постановлением Главы муниципального образования "Ленинский район" Московской области и Правилами размещения и эксплуатации средств наружной рекламы и информации в городе Ижевске рисунков на асфальте в качестве наружной рекламы не соответствует статье 19 Федерального закона "О рекламе". Следовательно, в части квалификации изображений на асфальтовом покрытии должны применяться нормы ФЗ "О рекламе".

В соответствии с п. 5 статьи 19 закона "О рекламе" установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

Важно отметить, что само асфальтовое покрытие может быть признано объектом недвижимости. По смыслу статьи 130 Гражданского кодекса РФ прочная связь с землей является не единственным признаком, по которому объект может быть отнесен к недвижимости. При решении вопроса о том, следует ли отнести то или иное имущество к недвижимому, необходимо учитывать также назначения такого имущества, а также обстоятельств, связанных с его созданием. При наличии документов о выделении земельного участка под строительство объекта (асфальтового покрытия), о сооружении объекта как самостоятельного объекта недвижимости, о введении объекта в эксплуатацию, его можно отнести к объектам недвижимости, права на которые подлежат государственной регистрации (п. 1 ст. 4 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним")*(244).

Тем не менее, судебная практика по вопросу отнесения асфальтового покрытия к объектам недвижимости не всегда так однозначна. Так, в частности, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в своем Постановлении от 20 ноября 2001 года N А44-1242/01-С14-К не признал асфальтовое покрытие в качестве недвижимого имущества*(245). В других случаях суд занимал прямо противоположную позицию и рассматривал асфальтовое покрытие как самостоятельный объект недвижимости*(246).

Наконец, некоторые суды ставили факт признания асфальтового покрытия недвижимостью в зависимость от его предназначения, а также обстоятельств, связанных с его созданием*(247).

Вопрос об отнесении рекламы на асфальте к наружной рекламе приобретает значение для целей налогообложения. Дело в том, что согласно пп. 28 п. 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль с учетом пункта 4 данной статьи. Данные расходы учитываются в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

Нормами НК РФ установлено, что расходы на рекламу делятся на нормируемые и ненормируемые*(248).

Пунктом 4 статьи 264 НК РФ предусмотрен перечень расходов, которые может учесть организация как расходы на рекламу в целях главы 25 "Налог на прибыль организаций". К ненормируемым рекламным расходам организации относятся, в том числе, расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов. Следует отметить, что перечень указанных расходов является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

К нормируемым рекламным расходам относятся, в числе прочего, расходы на иные виды рекламы, кроме прямо перечисленных в абзацах 2-4 пункта 4 статьи 264 НК РФ. В отличие от ненормируемых рекламных расходов перечень нормируемых расходов на рекламу является открытым.

Однако, в отличие от ненормируемых расходов, налогоплательщик вправе учитывать для целей налогообложения нормируемые расходы, отвечающие требованиям статьи 252 НК РФ, лишь в размере, не превышающем 1% выручки от реализации.

Существующая в настоящее время в действующем законодательстве терминология не дает основания для отнесения рекламы на асфальте к наружной рекламе.

Данный вывод подтверждается также антимонопольной практикой. Так, Федеральной антимонопольной службой по Ставропольскому краю было возбуждено дело в отношении рекламы производителя оконных конструкций группы компаний "Антанта"*(249).

Рекламная кампания была проведена в апреле 2010 года и состояла из серии нарисованных на асфальте придомовых территорий силуэтов выпавших из окон женщин с надписью "Мама мыла раму" и размещенных по всему городу рекламных щитов с аналогичными изображениями и слоганами: "Наши окна мыть не надо" и "Берегите ваших мам". Основаниями претензий со стороны ФАС стала вводящая потребителя в заблуждение недостоверная информация о том, что окна производителя не нуждаются в очистке. Согласно же информации, оконные стекла необходимо мыть в засушливую погоду и смывать грязь с нижней части рамы, а именно мытье рамы было заявлено как причина возможного несчастного случая. Следовательно, слоган "Наши окна мыть не надо" не соответствует действительности. Таким образом, ФАС признал нанесенное на асфальт изображение рекламой.

Учитывая все вышесказанное, представляется необходимым внести соответствующие изменения в действующую редакцию статьи 19 ФЗ "О рекламе", включив в понятие наружной рекламы рекламу на асфальте. При этом необходимо учитывать, что не всякая информация, размещенная на тротуарах и иных дорожных покрытиях, может быть признана рекламой, а лишь та, которая является индивидуализирующим творческим представлением и рассматривается в качестве объекта авторского права.

В рекламном бизнесе не редки случаи "кражи" рекламных идей. Однако они, как уже было сказано, не подлежат охране со стороны авторского права и потому ответственность за подобные поступки может наступить разе что моральная. Это вполне объяснимо. Ведь при использовании одной и той же идеи или концепции форма их выражения у разных рекламопроизводителей будет неодинаковая. Каждый автор по своему видит конечный результат и использует свои особенные приемы и средства для его достижения. Тем не менее, довольно часто в рекламной практике приходится сталкиваться с нарушением непосредственно авторских прав на конечный рекламный продукт, то есть на саму рекламу. Так, в 2007 году европейское рекламное агентство Jungvon Matt создало рекламный видеоролик для Дортмундской филармонии "Симфония в красных тонах", по сюжету которого кровь "танцевала" и пульсировала в такт музыкального произведения "Kara Toprak" турецкого композитора и пианиста Fazil Say. А в 2008 году уже российское рекламное агентство REALPRO разработало рекламу питьевой воды "ЮГУС", в которой вода ритмировала в такт музыкальной композиции. Думаем, многие заметили сходство, транслируемой по российскому телевидению рекламы кисломолочного продукта компании Danone "Растишка" с рекламой аналогичного продукта производства компании Вимм-Билль-Данн "Здрайверы". Оба рекламных ролика демонстрируют известных медийных лиц (Татьяна Лазарева и Нонна Гришаева), которые сначала высказывают сомнения относительно натуральных свойств рекламируемого продукта, но впоследствии убеждаются сами и убеждают зрителей в натуральности ингредиентов под воздействием наглядной демонстрации.

Плагиат в рекламе проявляется не только в заимствовании рекламистами творчества сторонних рекламных агентств. Так, зачастую рекламные "гуру" вдохновляются идеями художников и режиссеров, никак с рекламой не связанных. Так, в феврале 2007 года во время церемонии вручения "Оскар" был показан видеоролик, рекламировавший iPhone. Данная реклама представляла собой сверхскоростную нарезку из эпизодов телепередач и голливудских фильмов, где герои поднимают телефонную трубку и говорят "Алло". Тот же самый прием использовал в своей видеоработе 1995 года известный американский художник и композитор Кристиан Марклей "Телефоны". Она также включала выдержки из известных кинолент, где герои подходили к телефонному аппарату. Однако, в связи с тем, что авторское право охраняет не идеи, а форму их выражения, доказать наличие плагиата достаточно трудно.

В зарубежной судебной практике можно привести пример, когда известный художник выиграл спор с рекламным агентством, заимствовавшим его идею. В 1987 году федеральный суд США удовлетворил иск Сола Стейнберга, заявившего, что рекламный плакат фильма студии Columbia Pictures "Москва на Гудзоне" в точности повторяет идею его знаменитой обложки журнала New Yorker. Плакат абсолютно так же, как и обложка, обыгрывает тему "мира глазами жителя Нью-Йорка": оба произведения представляют собой детальное изображение нью-йоркских авеню и небоскребов и "всего остального мира" где-то на заднем плане*(250). В 2007 году французский суд удовлетворил иск фотографа Уильяма Кляйна против модельера Джона Гальяно. В качестве рекламы модного дома Dior в журнале Vogue были размещены фотографии, по стилистике исполнения крайне похожие на творчество Кляйна*(251).

В данном случае следует принять во внимание то, что использование объектов интеллектуальной собственности возможно только с разрешения их правообладателей. Исходя из этого повторение рекламы, являющейся самостоятельным охраняемым объектом авторского права, составляет нарушение.

Следует заметить, что согласно п. 7 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме. В этой связи перед нами встает проблема охраны авторских прав на рекламные слоганы. Право авторства на рекламу в целом как на объект авторского права может принадлежать одному лицу, если она была создана им самостоятельно без чьей-либо помощи. Однако бывают случаи, когда реклама является результатом творческой деятельности сразу нескольких лиц. Такое чаще всего происходит при создании рекламного видеоролика, когда при его производстве были задействованы как режиссер, оператор, так и композитор, а также сценарист, актер, возможно поэт, автор текста и другие. В наружной рекламе (например, на стендах, размещенных на улицах и площадях города) используются как фрагменты произведений литературы, так и результаты творчества художников. Каждый из них обладает авторскими правами на ту часть произведения, которую он создал. На весь конечный результат этого совместного духовного творчества исключительные авторские права приобретает, как правило, заказчик рекламы, или рекламное агентство как работодатель в рамках трудового договора с каждым из авторов или путем заключения авторского договора. Таким образом, правообладателем может являться как автор, так и его работодатель, иной правопреемник (например, наследники) или договора. Обычно правообладателем в отношении рекламного произведения является рекламодатель. Однако для того, чтобы он обладал имущественными правами и был правообладателем, необходимо, чтобы автор был его работником с соответствующими служебными обязанностями либо с автором (рекламопроизводителем) был заключен авторский договор. Однако даже если реклама целиком явилась результатом творчества одного человека, авторское право может охранять как все рекламное произведение, так и его часть, такую, например, как слоганы. Хотя реклама может представлять собой один только слоган, чаще всего последний все же выступает составным элементом произведения, куда включаются также иные элементы оформления.

Прежде всего необходимо разобраться что же понимать под рекламным слоганом. Слоган - это рекламный лозунг, девиз, направленный на создание имиджа фирмы или рекламы товаров. Он представляет собой сжатую и легко воспринимаемую формулировку рекламной идеи (например, "Visa. Каждый день в твоих руках", "Все будет "Гут". "ГУТА-страхование", "Арсенальное". Пиво с мужским характером"). Является объектом авторского права*(252). "Рекламный слоган - это ключевая фраза рекламного видео- или аудиоролика, фраза, присутствующая на рекламном плакате либо на любом другом рекламном продукте, выражающая суть рекламы и (или) вызывающая интерес потребителя к рекламируемому товару, работе или услуге"*(253). "Слоган - важнейшая составляющая рекламного послания. Читателей заголовков обычно в 4-5 раз больше, чем читателей текста. Рекламные слоганы привлекают внимание тем, что обещают решить проблему покупателя товара. Слоган, а затем первые строчки текста готовят к восприятию обращения. Основная часть передает содержательную часть послания. Окончание закрепляет настроение и взгляды, которые автор рекламного послания стремится вызвать у адресата"*(254).

Судебная практика выработала свое определение рекламного слогана. Так, ФАС Московского округа а Постановлении от 19.01.2010 N КГ-А41/13081-09 указал, что под рекламным слоганом следует понимать запоминающееся короткое предложение или словосочетание, несущее в себе основную рекламную информацию*(255). При этом, по мнению суда, рекламные слоганы могут быть разделены, как правило, на две категории: бытовой слоган, который используется с целью продвижения какого-либо товара и услуги, и имиджевый слоган, используемый с целью повышения имиджа самой компании.

Учитывая, что перечень охраняемых авторским правом объектов является открытым, поскольку в п. 1 ст. 1259 ГК РФ содержится положение о том, что, помимо перечисленных в данной статье объектов, правовой охране подлежат и "другие произведения", к другим объектам справедливо отнести рекламный слоган как составляющий объект рекламы.

По мнению суда объектом авторского права может быть не любой рекламный слоган, а только тот, который обладает всеми признаками, присущими с точки зрения закона авторскому произведению:

- рекламный слоган как объект рекламы должен обладать творческим характером. Последний должен быть оригинальным и неповторимым;

- рекламный слоган должен выражаться в какой-либо объективной форме (письменной, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме или др.).

Слоган, как любой другой результат творческой деятельности, обладающий новизной и оригинальностью, подпадает под категорию объектов авторского права. Рекламный слоган является формой выражения рекламной идеи или рекламной концепции. В этой связи он будет являться рекламой при условии, что он также является объектом авторского права. Для признания слогана рекламой необходимо, чтобы он представлял объект рекламирования в индивидуализирующей форме, являясь при этом результатом творческой деятельности рекламопроизводителя. В случае отсутствия новизны и оригинальности, будет иметь место простое словосочетание, не обладающее различительной (индивидуализирующей) способностью, не охраняемое авторским правом и не представляющее собой рекламу.

Неохраняемость авторским правом коротких фраз, не обладающих оригинальностью и новизной была подтверждена в вынесенном американским судом решении по иску Takeall к PepsiCo Inc*(256). Суд решил, что поскольку фраза истца "Ты первый кто догадался, Ахха" не охраняется авторским правом, то используемый ответчиком похожая фраза "Ты догадалась первой, Крошка, Ах ха", не может и не должен рассматриваться как нарушение авторских прав ("плагиат"), В данном деле речь идет о том, что указанная фраза не признается рекламным слоганом, а значит и не подлежит самостоятельной охране со стороны авторского права. Однако, весь рекламный ролик целиком безусловно признается рекламой и является объектом авторского права.

Согласно п. 4 статьи 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Авторское право на произведение возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрация произведения, - действие этого права начинается с самого момента создания слогана. Однако, автор слогана или обладатель прав на этот слоган для оповещения о своих правах может прибегнуть к использованию специальной маркировки - знака охраны авторского права (c или copyright). Этот знак дополняется указанием имени или названия фирмы - обладателя авторских прав и года первого опубликования произведения. Например: "Tefal, ты всегда думаешь о нас" или "Moulinex. Надо жить играючи", c "имя автора", "год".

На практике встречаются случаи, когда производители товара, реклама которого запрещена тем или иным способом, пытаются обойти норму закона путем размещения завуалированной рекламы запрещенного товара под видом другого товара или самого производителя с использованием того же слогана. Так, в 2008 году Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми выявило факт размещения на фасаде здания в г. Сыктывкар рекламы следующего содержания: "Сыктывкарский ликероводочный завод" тел. (8212) 22-22-20 тел/факс (8212) 22-37-44; "Большое начинается с малого; доверие достойное уважения; достигнув намеченной цели, не оборачивайся, иди дальше". Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО "Сыктывкарский ЛВЗ" обжаловало его в арбитражный суд, который пришел к выводу, что размещенная на фасаде здания информация представляет собой рекламу алкогольной продукции, которая является ненадлежащей рекламой.

Согласно пп. 3 п. 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая, в частности, представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. А пп. 5 п. 2 статьи 21 Закона о рекламе содержит норму о запрете размещения рекламы алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. При этом реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 16 Информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара*(257).

Материалами дела было подтверждено, что ОАО "Сыктывкарский ЛВЗ" является единственным производителем алкогольной продукции в Республике Коми. На этикетках выпускаемой ОАО "Сыктывкарский ЛВЗ" алкогольной продукции указана фраза, дословно воспроизводимая на рекламной конструкции. По мнению суда, названная реклама явно относится к производимой заявителем алкогольной продукции и очевидно ассоциируется с ней. При этом специальные требования и ограничения, установленные Законом о рекламе для рекламы алкогольной продукции при размещении спорной рекламы не соблюдены. Таким образом, данная реклама является ненадлежащей и недобросовестной*(258).

Рекламный слоган может также выполнять функцию товарного знака. Слоганы относятся в этом случае к словесным товарным знакам и регистрируются как последние, за исключением некоторых особенностей. Слоганы, состоящие из относительно большого числа слов (например, 4-6 слов), поставленные в одну строку, теряют свою различительную способность. Это обстоятельство не позволяет зарегистрировать слоган как товарный знак. По мнению Е.А. Данилиной и Л.О. Чернейко каждое словосочетание можно разделить на слова, а каждое слово русского языка, не являющееся неологизмом, можно представить как обыденное слово и отказать ему в различительной способности. Такое "разбивание" слогана на слова фактически устраняет присущую ему изначально ассоциативность и отказывает ему в возможности качественно нового уровня восприятия*(259).

В таких случаях, как правило, используют различные приемы защиты: стараются написать слоган в 2, 3 или 4 строки; делают оригинальную верстку строки (например, по окружности или зеркальное отображение слов), оригинальное шрифтовое исполнение, включение в состав слогана рисунков. Подобного рода приемы повышают индивидуализирующую функцию слогана и его охраноспособность как товарного знака. К слоганам, как и к любому виду товарного знака, предъявляется требование различительной способности. И если экспертиза покажет, что в реестре имеется слоган, тождественный или сходный до степени смешения, то в регистрации может быть отказано. Примерами самых распространенных слоганов, зарегистрированных как товарные знаки являются слоганы "Надежен. Создан для жизни" (Ford), "Управляй мечтой" (Toyota).

Естественно, даже при условии регистрации слогана в качестве товарного знака, он не перестает быть рекламой наряду с видеороликами, печатным (текстовым) представлением на рекламных плакатах, перетяжках, щитах и т.п.

Помимо того, что реклама сама является объектом авторского права, в ней также могут использоваться объекты авторских прав, принадлежащие третьим лицам. Часто в рекламе для усиления ее воздействия на потребителей используются известные произведения науки, литературы и искусства, о чем уже было сказано выше. Иногда в рекламе используется не все произведение целиком и не отрывки из него, а только его часть, например название. Так, в 2005 году компания IKEA выпустила серию рекламных плакатов с изображением различных предметов быта и мебели и надписями, одновременно являющимися названиями известных фильмов: "От заката до рассвета", "Криминальное чтиво", "Основной инстинкт", "Грязные танцы" и другие.

П. 7 ст. 1259 ГК РФ распространяет авторские права на название произведения, если по своему характеру оно может быть признано самостоятельным результатом творческого труда автора и выражено в какой-либо объективной форме. Высший Арбитражный Суд РФ в Информационном письме от 28 сентября 1999 года N 47 называет также "оригинальность" названия произведения в качестве необходимого условия его правовой защиты*(260).

В.Я. Ионас различает три вида заглавий (названий) произведения*(261). Первые состоят из обиходных слов в их обычном смысле, например "Обрыв", "Тень" и др. Такие названия не являются самостоятельными объектами авторского права. Они отделимы от произведения, ими можно воспользоваться для названия нового произведения, не нарушая чьих-либо прав. Второй вид названий неотделим от произведения. Такое заглавие является идейным выражением содержания произведения и, взятое в отрыве от самого произведения, теряет свою внутреннюю форму (образ), вложенную в него писателем. Неотделимые названия представляют собой уже относительно самостоятельный объект авторского права. Их использование с сохранением вложенной в них писателем внутренней формы составляет нарушение авторских прав. И, наконец, третья разновидность названий - та, которая составляет объект авторского права безотносительно к озаглавленному произведению. Это - афористические заглавия, имеющие самостоятельное значение. Такие заглавия являются самостоятельным произведением словесного искусства*(262).

Проанализировав некоторые судебные решения по спорам о праве на заглавие, выносимые судами ФРГ, Бельгии, Франции, Дании, В.Я. Ионас сделал вывод о том, что названия охраняются только, если они носят печать творчества или если они неотделимы от произведения, воплощая его идейное содержание*(263).

А.В. Рахмилович, исследуя проблему названия произведения как объекта авторского права, считает, что творческое происхождение произведения означает его неразрывную связь с личностью автора. Термин "результат творческой деятельности" используется авторским правом для обозначения такого "внешнего проявления" уникальной и неповторимой человеческой личности*(264). Поэтому только то название, которое неразрывно связано в глазах общества с самим произведением, может быть названо "результатом творческой деятельности" в том смысле, какой в него вкладывает закон в качестве обозначения принадлежащего автору нематериального блага.

Как уже отмечалось, для признания названия произведения объектом авторского права, оно должно быть не только результатом творческой деятельности, но и обладать способностью к "самостоятельному" использованию. При этом думается, законодатель не имел в виду "самостоятельное" использование названия в отрыве от самого произведения. В данном случае речь идет о способности какого-либо слова или словосочетания к "самостоятельному" использованию в качестве названия конкретного, совершенно определенного произведения. Способность названия произведения к "самостоятельному" использованию есть очевидная и бесспорная для общества связь названия с произведением. Это своего рода превращение названия произведения в такое его "имя", которое является средством индивидуализации, подлежащим юридической защите*(265).

О соотношении таких объектов интеллектуальной собственности как название произведения и товарный знак высказался Тринадцатый арбитражный апелляционный суд. В своем Постановлении от 24.09.2010 по делу N А56-4446/2010 суд указал, что речь идет о разных объектах интеллектуальной собственности: литературном произведении, на наименование которого в силу п. 7 статьи 1259 ГК РФ распространяются авторские права и средство индивидуализации, зарегистрированное в установленном законом порядке. Совпадение словесных обозначений этих элементов не исключает их одновременного использования с соблюдением правового режима, предусмотренного для каждого из этих объектов. При этом следует отметить, что опубликование и распространение экземпляров произведения не является индивидуализацией товаров или услуг публикатора, поскольку не выделяют его предпринимательскую деятельность в целом по сравнению с аналогичной предпринимательской деятельностью иных лиц. Наименование литературного произведения индивидуализирует лишь само это произведение, а не услуги издательства*(266).

Таким образом, в отношении названия произведения как объекта авторского права можно сделать следующий вывод. Название произведения как его часть может являться самостоятельным объектом авторского права и охраняться, соответственно, отдельно от самого произведения при условиях, что оно выступает как результат творческой деятельности, понимаемой в данном контексте как "внешнее проявление" личности автора, принадлежащее ему нематериальное благо, и при этом существует неразрывная объективная связь с самим произведением, название как бы представляет олицетворение этого произведения, индивидуализирует его, а следовательно, и его автора. Затем также название должно иметь возможность использоваться самостоятельно, то есть должна существовать естественная и очевидная связь названия с произведением, при наличии которой, в случае использования названия в ином контексте, без привязки к озаглавленному им произведению, у общества оно все равно неизбежно будет ассоциироваться с тем самым произведением. Авторское право защищает название как "объективное проявление", "продолжение вовне" личности самого автора и в то же время как "имя", средство индивидуализации его произведения.

Таким образом, при наличии объективно сложившейся в общественном сознании устойчивой связи названия как результата творческой деятельности, с самим произведением, название следует признать самостоятельным объектом авторского права.

Подводя итог всему вышесказанному, можно сделать вывод о том, что реклама представляет собой объект авторского права и охраняется законодательством об интеллектуальной собственности. В то же время, выступая как творческое произведение, реклама одновременно может содержать в себе и другие объекты авторского права, уже созданные ранее иными авторами. Кроме того, реклама может быть и составным произведением и производным. И в том и в другом случае осуществленные автором рекламы - составного произведения подбор или расположение материалов, а автором рекламы - производного произведения переработка, должны в обязательном порядке представлять результат творческого труда.

В последнее время в целях увеличения спроса на рекламируемые товары, рекламопроизводители придумывают все более новые ходы и способы представления рекламируемого объекта. Наряду с привычной рекламой появилась большое количество рекламных объявлений, маскирующихся под новостные или развлекательные выпуски и предлагаемых в виде музыкальных и телепередач, созданных для продвижения продукции и выдаваемых за обычные телепрограммы, привязок и перекрёстного продвижения в поддержку художественных фильмов и телешоу. Самой современной формой воплощения этой тенденции можно назвать продукт развлекательного содержания, обличённый в традиционную для медиа-каналов форму, который, в действительности, служит средством продвижения продукции определённого рекламодателя, что можно обозначить термином "популяризация рекламы"*(267).

Существуют два аспекта популяризации рекламы. Во-первых, реклама, как развлекательный жанр и, во-вторых, развлекательный жанр как носитель рекламы. В качестве примера первого можно назвать рекламу пива Bud Bowls производства Anheuser-Busch, которая заключалась в проведении Интернет-поединков, где бутылки с надписями "Bud" и "Bud Light" во время рекламных перерывов в трансляции футбольного Суперкубка вели схватку за честь американского футбола. При этом рекламные ролики выступали также в роли развлекательных продуктов. Успех этой рекламной кампания, представлявшей собой пародийное освещение "реальных" футбольных матчей, привел к тому, что букмекеры Лас-Вегаса начали принимать ставки на исход Интернет-боев, а счёт таких "чемпионатов" публиковался в некоторых национальных газетах*(268). Также, в 1928 году в США был создан театрализованный сериал "Истинный народ Thompkins Corners", созданный компанией NBC по заказу производителя вазелиновых продуктов Chesebrough Manufacturing Company, который являлся "достойным окружением, ассоциирующимся со старыми добрыми традициями использования вазелиновой продукции" и сообщал ей "оттенок простоты и привлекательности старинных вещей, вполне в духе их старомодной эффективности"*(269).

Современную роль рекламы как развлечения выполняют электронные игры, или онлайновые игры, созданные с целью популяризации торговых марок. Например, немецкий производитель пива представил свой продукт с помощью он-лайн игры, в которой игрокам предлагалось посетить города прошлого, настоящего и будущего и отыскать в их ландшафте 10 бутылок пива рекламируемой марки. Воспринимаемые как развлечение и представляющие собой рекламу, интернет-игры способствуют лучшему ознакомлению потребителей с товарами, перенося эмоции игры на восприятие объекта рекламирования, содействуя тем самым его популяризации.

Прототипом второго подхода является такое явление, которое специалисты в области маркетинговых коммуникаций обозначили как product placement.

На сегодняшний день продакт плейсмент в сериалах и кинофильмах стал общераспространенной практикой, с развитием новых технологий появились новые виды продакт плейсмента (сетевой), обладатели товарных знаков, производители продукции, продавцы товаров (работ, услуг) готовы платить деньги за несколько минут экранного времени, в течение которых их товар будет демонстрироваться в рамках того или иного произведения.

Появление нового явления на практике всегда ставит вопрос о необходимости его правового урегулирования. На настоящий момент единого и четкого понятия продакт плейсмент нет. В связи с тем, что история появления продакт плейсмент напрямую связана с кинематографом, первоначальное определение этого явления было следующим: "Показ товара в кино за деньги". Сегодня такое определение является чрезвычайно узким, так как сфера применения продакт плейсемент крайне широка и продолжает еще более расширяться вместе с появлением все более новых средств распространения информации и ее носителей. Если перевести дословно, английское понятие "product placement" означает "размещение продукта". Заслуженный профессор международного маркетинга Филипп Котлер описывает продакт плейсмент как технологию размещения товара, которая применяется продюсерами в кинофильмах для продвижения товара. При этом используются два способа: в первом случае товар или товарный знак просто демонстрируется в кадре, во втором случае кинозвезды используют товар по назначению. Такое определение включает в себя два термина: "product placement" ("размещение продукта") и "Brand placement" ("размещение бренда"). Следует заметить, что понятие "Brand placement" более узкое: в зарубежной рекламной практике под ним понимается позиционирование определенной торговой марки (бренда) в отличие от размещения продукта, где может пропагандироваться само использование товара или услуги (например, процесс употребления сока определенной марки или использование зубной пасты конкретного производителя).

Все существующие на сегодня определения продакт плейсмент можно свести к следующему пониманию сущности данного явления: это органичное вплетение рекламы продукта (товара, услуги, торговой марки) в сюжетную линию художественного произведения. Здесь важно не просто разместить товар, ограничившись простой его демонстрацией в кадре или упоминанием в книге, но и создать у потребителей ассоциативную связь представленного товара с героем или сюжетом произведения (фильма, книги, видеоигры).

В нашей стране определение продакт плейсмент формулировалось в основном с экономических позиций. Так, создатель первого сайта, посвященного проблемам развития продакт плейсмент в России (www.productplacement.nm.ru) Игорь Фомин дает такую дефиницию: продакт плейсмент есть размещение определенной торговой марки, самого товара (услуги) или идеи в художественном произведении (кинофильме, телевизионном фильме, телевизионной программе, видеоклипе, мультипликационном фильме, книге и т.д.)*(270).

В российском законодательстве понятие продакт плейсмент не раскрывается. Более того, в Российской Федерации отсутствует правовое регулирование данного явления. Если обратиться к мировой практике, то в США существуют законодательно установленные правила, регулирующие продакт плейсмент. Что касается стран Европейского союза, то до недавнего времени лишь в некоторых европейских странах, в частности, в Австрии, продакт плейсмент был разрешен, хотя на территории большинства членов ЕС он находился под запретом. В связи с этим Комиссар ЕС по вопросам информационного сообщества и СМИ Вивиан Редингпора отметила необходимость "привести все к единому знаменателю". По ее признанию, европейские фильмы и телепрограммы конкурируют с продукцией иностранных государств, где продакт плейсмент стал рутинной практикой. "Европейцы не должны лишаться права на этот дополнительный источник дохода, который им просто необходим, если они хотят сохранить этот сектор в Европе"*(271).

В декабре 2006 года правительствам Европейского Союза и Европейскому парламенту удалось прийти к соглашению в области продакт плейсмент и правил по его регулированию. На заседании в Комитете по культуре и образованию в Страсбурге депутаты Европейского парламента проголосовали за разрешение продакт плейсмент. При этом депутаты отвергли заявления о том, что такое решение позволит рекламодателям негативно влиять на редакционную политику телевещательных компаний.

Директива ЕС 2007/65/ЕС (с изменениями 89/552/EEC) устанавливает общеевропейские правовые рамки, которые позволяют государствам - членам Европейского союза по их инициативе разрешить product placement товаров в телевизионных программах и "программах по требованию" (демонстрируемых на платной основе по заказу потребителя телевизионных услуг).

В соответствии с Директивой по общему правилу product placement товаров запрещен, но при этом сделаны исключения в отношении размещение товаров в рамках программ, включающих показ кинофильмов и сериалов, спортивных программ и легких развлекательных программ.

Директива устанавливает запрет в отношении product placement по виду программ, в которых происходит размещение и по виду продукта (товара, работы, услуги), который включается в теле- или радиопередачу.

Так, в рамках первого вида запрета Директива прямо запрещает product placement в детских передачах, религиозных передачах, передачах, освещающих текущие события дня. Что касается второго вида запрета, то он распространяется на размещение таких продуктов, как сигареты и иные табачные изделия, лекарственные средства, алкогольные напитки, табачные и курительные принадлежности, услуги в сфере игорного бизнеса, а также медицинскую технику.

16 апреля 2010 года в Великобритании вступило в силу Положение 2010, регулирующее правила размещения product placement в телевизионных программах, производство которых осуществляется на территории Соединенного Королевства. Тем не менее, пока ни одна телепрограмма, содержащая product placement, не может сообщаться в эфир или по кабелю до тех пор, пока коммуникационный регулятор Ofcom*(272) не внесет соответствующие изменения в свой кодекс Телерадиовещания, нормы которого запрещают на сегодняшний день любой вид product placement.

В настоящее время запрет на использование product placement на территории Великобритании установлен нормами кодекса Телерадиовещания Ofcom, за исключением размещения рекламы в программах, которые импортируются на территорию страны, и в фильмах, первоначально созданных специально для показа в кинотеатре, при условии, что такое размещение товара не должно "бросаться в глаза".

На территории Великобритании разрешено использование product placement при наличии в совокупности следующих обстоятельств:

1. Отсутствуют какие-либо платежи организации телевизионного вещания или создателю программы;

2. Такое размещение товара включено в качестве передовой статьи;

3. Такое размещение не слишком "бросается в глаза".

Под передовой статьей в данном случае следует понимать руководящую редакционную статью по важному вопросу текущего момента, помещаемую впереди остального материала*(273).

Product placement разрешен только в отношении телевизионных программ, созданных в Великобритании после 19 декабря 2009.

В Российской Федерации как ФЗ "О рекламе" 1995 года не давал определение продакт плейсмент, так и ныне действующий закон "О рекламе" 2006 года не раскрывает содержание данного понятия. П. 9 ч. 2 ст. 2 нового закона "О рекламе" называет в числе явлений, на которые закон не распространяет свое действие, упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Сама формулировка указанной нормы выявляет некоторое логическое несоответствие. Не ясно, что имел в виду законодатель под "сведениями рекламного характера". Если обратиться к понятию рекламы, раскрываемому в статье 3 ФЗ "О рекламе", то таковой признается информация. Под информацией закон "Об информации, информационных технологиях и защите информации" понимает сведения. То есть реклама есть сведения об объекте, направленные на привлечения внимания, формирования или поддержания интереса к нему. Однако под данное определение можно подвести и продакт плейсмент. Получается, что упоминания о перечисленных в п. 9 ч. 2 ст. 2 закона "О рекламе" объектах, не представляющих собой сведений рекламного характера, не являются рекламой. Оно и понятно. Реклама не есть сведения, не имеющие рекламного характера. Вопрос состоит в другом: по каким критериям следует определять этот рекламный характер. Руководствоваться только признаками, описанными в статье 3 ФЗ "О рекламе" не представляется возможным, так как они не позволяют четко разграничить информацию познавательного, уведомительного, оповестительного толка от информации рекламного свойства.

Согласно рекламному законодательству реклама обязательно должна распознаваться в качестве таковой. С этой целью были введены нормы статей 14, 15, 16 ФЗ "О рекламе", согласно которым прерывание передач или программ на радио и телевидении должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, в то время как реклама в периодических печатных изданиях должна сопровождаться пометками "реклама" или "на правах рекламы". В случае несоблюдения требований об идентификации рекламы, последняя может быть расценена как скрытая реклама, то есть реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание.

Именно по этой причине продюсеры кинокартин и товаропроизводители слов продакт плейсмент избегают и саму тему обсуждают довольно уклончиво. Продакт плейсмент вполне может считаться запрещенной скрытой рекламой. При этом услуги по продвижению товарных знаков и товаров в кино- и видеопродукции, литературных произведениях, видео и online играх оказывают многие рекламные агентства, в официальной документации которых не содержится понятия продакт плейсмент и все оказанные услуги проводятся ими совсем по другим статьям бухгалтерского учета.

Несмотря на отсутствие законодательной базы и правового регулирования, продакт плейсмент в России развивается весьма активно. В связи с введениями довольно жестких ограничений на размещение рекламы на телевидении и, как следствие, удорожанием стоимости минуты рекламного времени, продакт плейсмент приобретет еще большее распространение. Пробелом в законодательстве успешно пользуются рекламодатели, обходя таким способом установленные законом запреты на рекламу алкоголя и табака. Так, к примеру, в одной из серий телефильма "Улицы разбитых фонарей", транслируемого на телеканале НТВ в 20.00 по московскому времени, главные герои пили пиво известной марки, при том, что в соответствии с нормами закона "О рекламе" реклама пива разрешена только с 22.00 местного времени.

На телеканале ОРТ даже организовано специальное агентство, которое, оказывает услуги по размещению рекламы в фильмах и сериалах, производимых ОРТ. При этом рекламодателю предоставляется возможность согласования сценария сериала или телефильма на предмет включения в него товарного знака или товара заказчика.

В судебной практике имеется пример оспаривания решения налогового органа, которым не были приняты расходы налогоплательщика на рекламу. Налоговые органы посчитали, что расходы заявителя по оплате услуг по созданию рекламных материалов и обеспечению их публикации в литературных произведениях, тиражируемых во время действия договора в виде книг нельзя расценить как рекламные, ссылаясь на то, что информация о водке "Дамская" не содержат пометки "на правах рекламы" в связи с чем указанные публикации не признаются рекламными и при налогообложении прибыли организации не должны учитываться.

Арбитражный суд г. Москвы не согласился с данной позицией налогового органа. По мнению суда, хотя статьей 16 Закона о рекламе и установлено, что размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, которые не специализируются на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы", указанная норма не содержит положение о том, что сообщение о рекламном характере информации должно включаться в авторский текст такой информации. Обязанность приведения информации в форму рекламы, готовой для распространения, данным Законом на автора не возложена. При этом ответственность за распространение рекламной информации без сообщения, например, "на правах рекламы" возлагается на рекламораспространителя, то есть лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иным способом*(274).

Отсутствие указания на рекламный характер информации, при наличии признаков рекламы, указанных в статье 2 Федерального закона "О рекламе" не лишает налогоплательщика права учесть в качестве расходов на рекламу затраты, связанные с производством видеопродукции о компании и реализуемом ею товаре.

Отсутствие четкого законодательного регулирования продакт плейсмент в России порождает много проблем. В действующей редакции закона "О рекламе" указано, что упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, органично интегрированные в произведение науки, литературы или искусства, данным законом не регулируется. Однако, остается не ясным, что же следует понимать под "органичной интегрированностью", как можно определить степень такой органичности в отношении упоминания тех или иных товаров и их производителей в художественных произведениях. Кроме того, Закон 2006 года в п. 9 ст. 5 содержит определение скрытой рекламы, под которое вполне может попасть и размещение товаров и товарных знаков в кино и книжной продукции. Ведь популярность и эффективность продакт плейсмент в первую очередь связана с тем, что такая демонстрация товаров ненавязчива. Именно ее органичное интегрирование в фильм, книгу или компьютерную игру, позволяет воспринимать ее как часть сюжета, образа героя, оказывая при этом неосознаваемое клиентами развлекательной индустрии воздействие на их сознание.

Иллюстрацией органичного интегрирования продукта в сюжетную канву фильма может служить бутилированная вода Aquafina. Размещенная в кинофильме "Остров" (The Island) режиссера Майкла Бея, внешний вид бутылки указанной воды был изменен с целью придать ее форме больше футуристичности, т.к. действие фильма происходит в 2019 году. Напротив, при размещении напитка Dr Pepper в фильме "Моя жизнь в Айдлвайлде" 2006 года (Idlewild), освещающим события начала 20 века, на этикетке восстановили графический шрифт, которые использовался торговой маркой в то время. В фильме Кристофера Нолана "Бэтмен: начало" главный герой Брюс Вейн ездит на автомобили Lamborghini Murcielago, что весьма символично, поскольку murcielago переводится с испанского как "летучая мышь".

Следует заметить, что литературное произведение не всегда экранизируется в строгом соответствии с изначальным замыслом его автора. Так, Ян Флемминг, известный создатель саги о Джеймсе Бонде, описывая пристрастия агента 007, никогда не упоминал в своих романах о часах марки Omega, которые шпион носит в фильмах, как не конкретизировал и марки автомобилей Citroen 2CV, Lotus, BMW Z3, постоянно мелькающие в кадрах многосерийной эпопеи.

Все вышесказанное создает дополнительные сложности для успешного развития продакт плейсмент на российском рынке рекламных услуг. Не разработанным остается также вопрос о том, каким договором следует оформлять отношения между заказчиком (рекламодателем) и исполнителем (рекламопроизводителем).

Во Франции существуют агентства, которые занимаются продакт плейсментом официально. Они являются связующим звеном между рекламодателем (заказчиком) и производителем фильмов (продюсерскими компаниями), которые никак не взаимодействуют друг с другом. Такие агентства действуют как коммерческие посредники, роль которых состоит в поддержании регулярных предпринимательских отношений как с производителями продукции, нуждающейся в рекламировании, так и с киностудиями, заинтересованными в финансировании производства кинофильмов. С одной стороны, речь идет о привлечении максимального числа рекламодателей, проявлении оригинальных идей и "продаже" рекламных мест по выгодной цене, с другой, агентства работают в тесной связи в представителями киноиндустрии для того, чтобы размещение товара в фильме соответствовало режиссерскому замыслу, было органично интегрировано в сценарий и носило позитивный характер. Например, Film Media Consultant (FMC) занимается размещение product placement приблизительно в 50 фильмах в год. Режиссер уполномочивает FMC на поиск рекламодателей для своего фильма. После прочтения и детального изучения сценария, составляется список потенциально возможных к использованию в фильме продуктов. После чего производителям продукции выбранных торговых марок предлагается заключить контракт на размещение их товаров в фильме. После заключения контрактов FMC следит за их исполнением*(275).

В России в настоящее время единого способа оформления договора на размещение продакт плейсмент нет. В большинстве случаев договор о предоставлении услуг продакт плейсмент оформляется как спонсорство. Однако спонсорская реклама, определение которой содержится в п. 10 статьи 3 закона "О рекламе", представляет собой совершенно иное правовое явление. В качестве спонсора может выступать исключительно лицо, а не товар. При размещении в рекламе указания на то, что спонсором рекламы является тот или иной товар или товарный знак, данная реклама не будет подпадать под понятие спонсорской рекламы. Кроме того, при спонсорской рекламе речь не идет об органичном интегрировании в объекты авторского права. Простое упоминание о спонсоре того или иного мероприятия, теле- или радиопередачи не носит творческого характера и не требует приложения творческих усилий, а сводится только к техническому действию.

Отсутствие в законе "О рекламе" понятия продакт плейсмент порождает еще одну немаловажную проблему. Она состоит в том, следует ли рассматривать в качестве названного явления негативное упоминание о продукте. Так, сразу после выхода на киноэкраны российского "блокбастера" "Ночной дозор" компания "Аэрофлот" предъявила претензии киностудии. По мнению представителей крупнейшего российского авиаперевозчика, падение аэрофлотовского самолета в фильме могло причинить ущерб деловой репутации компании в глазах зрителей. Впоследствии "Аэрофлот" отозвал свои претензии. В этом контексте можно сделать вывод: если признать продакт плейсментом положительное органичное интегрирование в произведения литературы, науки или искусства товарного знака или продукта за плату со стороны рекламодателя, то отрицательное упоминание о том или ином товаре в фильме или книге представляет собой лишь часть общего "художественного замысла".

Если пойти по такому пути, получится, что в случае неудачного размещения рекламируемого товара в кинокадре или на книжной странице, у рекламодателя есть возможность предъявить претензии лицу, с которым он заключал договор на оказание подобного рода услуг. При отсутствии письменного соглашения и наличии отрицательного "образа" фирмы, юридическое лицо может требовать защиты своей деловой репутации. Однако в рассматриваемом примере таким правом компания вряд ли сможет воспользоваться. Согласно п. 2 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 24.02.2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" иски по делам данной категории вправе предъявить граждане и юридические лица, которые считают, что о них распространены не соответствующие действительности порочащие сведения. А доказать, что сведения, представленные в художественной форме в составе вымышленного сюжета не соответствуют действительности весьма затруднительно, ведь само произведение, в котором содержится упоминание о той или иной компании является продуктом фантазии его автора. В соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 29 Конституции Российской Федерации, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также позицией Европейского Суда по правам человека утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, следует отличать от оценочных суждений, мнения, убеждения. Последние не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов лица их высказавшего, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Следует заметить, что в зарубежной практике продакт плейсмент регулируется в договорном порядке с производителями рекламируемого продукта. Если такой договор не заключен, в произведении литературы или искусства никогда не будет упомянута торговая марка. Тем самым полностью исключается идентификация продукта.

Именно поэтому так важно закрепить на законодательном уровне понятие продакт плейсмент, дабы в дальнейшем не возникало проблем применения этого явления на практике.

Думается можно определить продакт плейсмент как творческое индивидуализирующее представление продукта в произведениях литературы, науки или искусства, при котором продукт творчески интегрируется в сюжет и становится его неотъемлемой частью. При этом в понятие "продукт" включается товар, средства его индивидуализации, фирменное наименование его изготовителя или продавца, коммерческое обозначение. При таком понимании продакт плейсмента, последний будет являться рекламой размещенных в кино-, видео-, музыкальной или книжной продукции объектов рекламирования.

Как верно заметил В.Р. Дворецкий в своем комментарии к новому закону "О рекламе", законодатель так и не определил, чем же является product placement по своей сути*(276). В самом деле, закон в статье 2 называет product placement в числе явлений, на которые закон не распространяет свое действие. Тем не менее, дав соответствующее понятие, законодатель, таким образом, признает его существование. Однако он ничего не говорит о его правовой природе. В.Р. Дворецкий уповает на то, что в судебной практике найдет распространение компромиссная точка зрения, согласно которой размещение product placement не является рекламой, но все же является возмездной услугой, подлежащей оплате в соответствии с требованиями, установленными гражданским законодательством.

На наш взгляд такая точка зрения ошибочна в той ее части, в которой автор соглашается с законодателем и признает product placement явлением отличным от рекламы. Product placement есть реклама, это ее разновидность, всегда творческое представление, индивидуализирующее продукт и размещенное в произведении творчества, составляя с последним в сюжетном плане единое целое. Что касается простого упоминания, навязчивого показа продукта в фильмах, книгах, сериалах и прочее, то здесь представляется возможным говорить о некой услуге, оказываемой производителю демонстрируемого (упоминаемого) товара авторами творческого произведения за определенную плату.

Таким образом, реклама всегда выступает объектом авторского права и, одновременно, в ней самой могут быть использованы произведения, являющиеся результатом духовного творчества третьих лиц. В связи с этим представляется необходимым дать следующее определение рекламы в контексте авторского права: реклама есть индивидуализирующее представление, возникающее как результат творческой деятельности физических лиц и охраняемое нормами авторского права.