§ 2. Понятие интеллектуальной собственности в доктрине и законодательстве

Постоянный рост во внутреннем и международном обороте удельного веса прав на интеллектуальную собственность составляет неотъемлемая черту современного экономического развития. В условиях рыночной экономики и жесткой конкурентной борьбы субъекты предпринимательской деятельности все чаще уделяют внимание структурированию и управлению портфелем интеллектуальной собственности и привлечению и использованию инноваций. Без преувеличения можно утверждать, что права на интеллектуальную собственность постепенно становятся одними из самых конкурентоспособных товаров на внешнем и внутреннем рынке.

Вместе с тем, в юридической литературе до сих пор четко не решен вопрос о том, что же следует понимать под интеллектуальной собственностью.

Рекомендации для предпринимателей и органов власти, являющиеся официальным документом Международной торговой палаты - Всемирной организации бизнеса (ICC)*(102) предлагает считать интеллектуальную собственность результатом интеллектуальной деятельности, принадлежащим гражданину или организации, которые по своему свободному усмотрению могут предоставлять к нему доступ всем желающим либо определенным образом контролировать его использование. Правда при этом происходит смешение таких понятий как "право интеллектуальной собственности", "интеллектуальные права" и "интеллектуальная собственность", о чем в Рекомендациях сделана соответствующая оговорка (в указанном документе названные термины рассматриваются как синонимы).

По мнению С.А. Сударикова, интеллектуальная собственность - это установленное юридическими законами право некоторых лиц на результаты интеллектуальной деятельности этих же или иных лиц*(103).

В литературе часто встречаются определения интеллектуальной собственности через исключительное право. Так, О.А. Рузакова определяет интеллектуальную собственность как исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, которые включают в себя исключительные правомочия осуществлять самому, разрешать и запрещать другим лицам их использование различными способами, за исключением случаев свободного использования, предусмотренных законом*(104). На наш взгляд в данном определении автор смешивает сразу три понятия "интеллектуальная собственность", "объекты интеллектуальной собственности" и "исключительное право на объекты интеллектуальной собственности".

С точки зрения С.В. Матюшенко интеллектуальная собственность является результатом интеллектуальной деятельности человека, в дальнейшем способствующий прогрессивному развитию общества*(105). Данное определение соответствует тому, как интеллектуальную собственность установил законодатель в статье 1225 ГК РФ.

Интересное определение интеллектуальной собственности предложила Е.А. Мазур. По ее мнению "интеллектуальная собственность" - это правомочие владения, пользования, распоряжения (господства) над результатами интеллектуальной деятельности, которое возникает у автора, чьим трудом создан такой результат, или законного правообладателя*(106). Безусловно данное определение имеет своими достоинства. Прежде всего, автором четко разграничены понятия "интеллектуальная собственность" и "результаты интеллектуальной деятельности". Интеллектуальная собственность предусматривает узаконенную возможность осуществления определенных действий автора результата интеллектуальной деятельности. А результаты интеллектуальной деятельности лишь перечисляют все объекты, подходящие под данную категорию. Без результата интеллектуальной деятельности не было бы и понятия интеллектуальной собственности, оно производно и зависимо от него*(107).

Однако, далее автор приводит, на наш взгляд, не вполне верный комментарий статьи 1227 ГК РФ. Е.А. Мазур считает изобретение, полезную модель, промышленный образец вполне материальными объектами. Указание в названной статье на возможность выражения результата интеллектуальной деятельности в материальном носителе не должно приводить к подобному выводу. Изобретение представляет собой результат интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и, как любой результат интеллектуальной деятельности, изобретение просто не может быть материальным объектом. Правовая охрана предоставляется в рамках формулы изобретения. Именно формула изобретения предназначается для определения объема правовой охраны, предоставляемой патентом. Изобретение - это техническое решение. Последнее может быть выражено в различных материальных объектах. Так изобретение в рамках запатентованной формулы может использоваться в станках, однако, сами станки останутся материальными объектами, вещами, права на которые передаются по договору купли-продажи. Лишь правообладатель, знающий формулу изобретения, сможет (самостоятельно или передав права на изобретение по договору) изготовить сколь угодно много станков, содержащих в своей основе объект патентного права. Покупатель станка приобретает лишь право на него как на вещь и не может тиражировать его без согласия обладателя права на изобретение. В противном случае речь будет идти о нарушении исключительного права на результат научно-технической деятельности.

Думается, все рассмотренные определения интеллектуальной собственности основываются на анализе основных существующих взглядов (теорий) на интеллектуальную собственность.

Существует теория, основанная на применении юридической модели классических вещных прав к результатам интеллектуальной деятельности (объектам интеллектуальной собственности). Согласно данной концепции результаты интеллектуальной деятельности считаются благами нематериальными, однако для их характеристики используют структуру правомочий собственника в вещном права. Так, по мнению сторонников данной концепции, обладателю исключительного права на объект интеллектуальной собственности принадлежат три правомочия на такой объект: право владения, означающее фактическое знание субъектом тех идей и решений, из которых складывается результат творческой деятельности, и право пользования и распоряжения, являющиеся исключительными (монопольными) правами.

Для уяснения значения термина "интеллектуальная собственность" прибегают к философии римского права, основным постулатом которой было классическое деление вещей на телесные (corporales), которые можно осязать (quae tangi possunt) и бестелесные (incorporales), которые нельзя осязать (quae tangi non possunt). В качестве примеров бестелесных вещей римский юрист Гай в институциях называет само право*(108).

Англо-американская правовая доктрина вкладывает в понятие собственности не только право на материальные вещи ("реальная собственность"), но права требования ("персональная собственность"), К реальной собственности относятся материальны объекты (вещи), а к персональной - обязательственные требования, патенты и права авторов и изобретателей*(109).

Наконец, на жестком разграничении категорий собственность и интеллектуальная собственность построена теория исключительных прав. Г.Ф. Шершеневич утверждал, что "современные экономические условия вызывают новые отношения, новые интересы вне... обладания вещами и распоряжения действиями других лиц. Обнаруживается, что некоторые действия доставляют имущественную выгоду лицу, совершающему их, если от совершения таких же действий будут удержаны другие лица. ... Так как цель юридической защиты клонится во всех этих случаях к предоставлению известными лицами исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания, то эти права следовало бы назвать исключительными"*(110).

С вещными правами исключительные права "сближает абсолютный характер их силы - именно действие их в отношении всех". "Этот момент исключительности представляется настолько характерным для природы этой группы прав, что необходимо выразить его в самом названии последней"*(111). Однако исключительные права "отличаются от вещных по своему объекту... объектом исключительных прав являются действия"*(112).

Из всех рассмотренных теорий двумя основными антагонистами выступают теория исключительных прав и проприетарная теория. Первая требует не смешения понятий "собственность" и "интеллектуальная собственность", понимая под объектами последней только нематериальные блага (совокупность идей, образов, творческих, технических решений и т.д.), на которые за достигнувшим их лицом или иным правообладателем сохраняется исключительное право. При таком подходе интеллектуальная собственность оказывается никак не связанной с правом собственности на материальный объект, в котором результат интеллектуальной деятельности выражен.

Проприетарная теория отождествляет права автора на результат его интеллектуальной деятельности с правом собственности лица на материальный объект. Представляется верным, в свете действующего законодательства, рассматривать интеллектуальную собственность как категорию, отличную от права собственности на вещь. По словам П. Розенберг, речь идет о собственности особого рода, которая требует специального регулирования ввиду ее нематериального характера, так как объектами права собственности владельцев патентов, субъектов авторского права и товарных знаков являются неосязаемые и бестелесные вещи*(113).

По мнению Е.А. Суханова, само понятие "интеллектуальная собственность", не имея какого-либо общепризнанного четкого определения в законодательстве и доктрине, является дважды условным: оно не только не имеет никакого отношения к собственности, но и касается прав организаций эфирного и кабельного вещания, недобросовестной конкуренции и т.п., а не только результатов интеллектуальной деятельности в прямом смысле*(114).

Если говорить о соотношении права интеллектуальной собственности и права собственности, то следует провести между ними разграничительную линию по двум основным критериям.

Во-первых, по основной цели, на достижение которой направлено право собственника и обладателя исключительного права. Целью последнего является устранение всех третьих лиц от использования результата интеллектуальной деятельности без предварительного согласия правообладателя (за некоторыми исключениями, предусмотренными законом). Целью же права собственника является обеспечение юридической возможности совершения не запрещенных законом действий в отношении принадлежащего ему имущества своей волей, своими действиями и в своих интересах. Установление запрета на вмешательства третьих лиц в сферу хозяйственного господства собственника вещи выступает в качестве дополнительной, но не основной цели, и направлен на обеспечение защиты первой цели.

Во-вторых, право интеллектуальной собственности устанавливает строгий баланс интересов пользователей и правообладателей путем соблюдения монополии, которая заключается как в ограничении прав правообладателя определенным сроком действия его исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, по истечении которого объект интеллектуальной собственности переходит в общественное достояние, так и в установлении возможности использовать такой результат в период действия исключительного права на него в очерченных в законодательстве пределах (т.н. случаи свободного использования). Право собственности же носит бессрочный характер и прекращается только в случае гибели или уничтожения вещи. В остальных случаях прекращается лишь право одного собственника на вещь и возникает право другого собственника на ту же вещь.

Термин "интеллектуальная собственность" применяется в правовой доктрине развитых стран и в международно-правовых соглашениях, однако внутреннее законодательство большинства зарубежных стран не содержит понятия интеллектуальной собственности*(115).

Конвенция, учреждающая ВОИС (Подписана в Стокгольме 14.07.1967, изменена 02.10.1979, вступила в силу для России с 26 апреля 1970 года) в статье 2 включает в интеллектуальную собственность права, относящиеся к:

- литературным, художественным и научным произведениям,

- исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам,

- изобретениям во всех областях человеческой деятельности,

- научным открытиям,

- промышленным образцам,

- товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям,

- защите против недобросовестной конкуренции,

а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

По мнению некоторых авторов определение термина "интеллектуальная собственность", в Конвенции, учреждающей ВОИС, через права, никак не соотносится с подходом к понятию "интеллектуальная собственность" в действующей редакции ГК РФ, включающей результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации*(116).

А.П. Сергеев считает, что понятие "интеллектуальная собственность" должно пониматься как обобщающее по отношению к таким используемым в законодательстве и в юридической литературе понятиям, как "литературная художественная собственность" и "промышленная собственность"*(117).

В настоящее время в соответствии с текстом п. 1 ст. 1225 ГК РФ понятие "интеллектуальная собственность" фактически отождествляется с результатами интеллектуальной деятельности, что признается не вполне правильным и требующим корректировки*(118).

Основываясь на анализе нормативно - правовых актах международного и внутригосударственного уровня можно констатировать, что в настоящее время термин "интеллектуальная собственность" употребляется в нескольких значениях:

- для обозначения отрасли законодательства - "законодательство об интеллектуальной собственности";

- как обобщающее понятие для всех результатов интеллектуальной деятельности;

- как субъективное гражданское право на результаты интеллектуальной деятельности*(119);

- в названии международных организаций - Всемирная организация интеллектуальной собственности*(120).

Закрепление международными нормами перечня объектов "интеллектуальной собственности" вовсе не означает единство взглядов в теории и в результате существуют несколько полярных мнений о систематизации объектов интеллектуальной собственности. Так, А.П. Сергеев придерживается следующих взглядов на классификацию объектов права интеллектуальной собственности:

- Литературная и художественная собственность;

- Промышленная собственность;

- Средства индивидуализации;

- Нетрадиционные объекты*(121).

К нетрадиционным объектам А.П. Сергеев относит, в том числе и служебную и коммерческую тайну. Оппонент А.П. Сергеева В.А. Дозорцев выстраивает свою систему объектов исключительных прав, в которой описывает также соответствующие им средства охраны и их особенности. В общих чертах эту систему объектов можно изложить так:

1. Результаты творческого труда:

- С приоритетным значением существа (возможно независимое повторное создание);

- С приоритетным значением формы (авторское, исполнительское право);

2. Результаты координационной деятельности:

- С приоритетным значением существа;

- С приоритетным значением формы;

3. Средства индивидуализации:

- Регистрируемые (товарные знаки и т.п.);

- Фиксируемые без регистрации (коммерческие обозначения);

4. Нематериальные права и интересы личности*(122).

Интеллектуальная собственность включает в себя как права на результаты духовной творческой деятельности (произведения, охраняемые авторским правом, результаты исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, и т.п.), так и права на результаты интеллектуального труда, которые также сопряжены с творчеством (изобретения, фирменные наименования, товарные знаки, наименования места происхождения товаров, и т.п.). Объектом интеллектуальной собственности выступает лишь результат творческой деятельности.

Потребность дать определение творчества назрела уже давно. Понятие "творчество" всегда оставалось предметом анализа многих наук. Обилие разнообразных определений подтверждает тот факт, что творчество - сложный и многогранный объект исследования. Формулируя его понятие, авторы стремятся более точно осветить сущность этого вида человеческой деятельности.

Существуют различные истолкования творчества и творческой деятельности, которые, в основном, встречаются в энциклопедических словарях. В научной литературе определение творчества дается недостаточно четко. Так, Большая советская энциклопедия содержит следующее определение творчества: творчество - это деятельность человека, создающая новые материальные и духовные ценности, обладающая общественной значимостью*(123). Психологический словарь определяет творчество как деятельность, результатом которой является создание новых материальных и духовных ценностей*(124).

Отечественный психолог Л.С. Выготский называет творческой деятельностью всякую такую деятельность, которая создает нечто новое, все равно, будет ли это создание какой-нибудь вещью внешнего мира, или известным построением ума или чувства, живущим и обнаруживающимся только в самом человеке*(125). А.Г. Спиркин продолжил мысль Л.С. Выготского дальше, понимая под творчеством мыслительную и практическую деятельность, результатом которой является создание оригинальных, неповторимых ценностей, установление новых фактов, свойств, закономерностей, а также методов исследования и преобразования материального мира или духовной культуры. Если же он нов лишь для его автора, то новизна субъективна и не имеет общественного значения*(126).

Д.Б. Богоявленская в качестве основной характеристики творческой деятельности выделяет интеллектуальную инициативность, понимаемую, как продолжение мыслительной деятельности за пределами ситуативной заданное, не обусловленное ни практическими нуждами, ни внешней или субъективной отрицательной оценкой работы*(127).

В.И. Андреев понимает под творчеством один из видов человеческой деятельности, направленный на разрешение противоречия (решение творческой задачи), для которой необходимы объективные (социальные, материальные) и субъективные личностные условия (знания, умения, творческие способности), результат которой обладает новизной и оригинальностью, а также прогрессивностью*(128). У психолога М.Г. Ярошевского творчество означает созидание нового, под которым могут подразумеваться как преобразования в сознании и поведении субъекта, так и порождаемые им, но и отчуждаемые от него продукты*(129) Согласно М. Рубинштейну, творчество - это деятельность, созидающая нечто новое, оригинальное, что притом входит не только в историю развития самого творца, но и в историю развития науки, искусства и т.д.*(130) Творчество характеризуют в психологии как "искание и открытие нового, т.е. существенно новых и общих свойств, процессов, вещей, явлений, событий и их взаимоотношений"*(131). А.А. Смирнов выделяет как важный признак творческой деятельности - критичность мышления субъекта деятельности, способность его к оценочным суждениям*(132).

В качестве правового явления попытки дать определение творчества предпринимались в ряде работ таких ученых, как Б.С. Антимонов, М.А. Гордон, И.А. Грингольц, А.П. Сергеев, Е.А. Флейшиц и других*(133). Так, В.И. Серебровский охарактеризовал творчество как "сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата"*(134). Согласно точке зрения О.С. Иоффе, творчеством признается "интеллектуальная деятельность, завершающаяся производящим актом, в результате которого проявляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности"*(135).

Одним из первых среди отечественных юристов определение творчества дал В.Я. Ионас. Он представлял творчество как "продуктивное мышление", то есть воспроизводство "неготовых" мыслей без применения правил логики*(136). В.Я. Ионас различает два вида произведений - творческие и нетворческие. С точки зрения психологии существуют два вида мышления: репродуктивное и продуктивное (иначе его можно назвать творческим). И тот, и другой вид мышления может завершиться некоторым результатом, т.е. произведением. Если речь идет о воспроизведение известных ранее результатов стандартными, типичными, заурядными способами мышления, то имеет место быть произведение репродуктивного мышления. Если же процесс творчества приводит к принципиально новым результатам, существенно изменяющим наличные знания, то это уже будет произведение продуктивного мышления. В результате В.Я. Ионас приходит к выводу о наличии "новизны" как основного критерия творчества. По мысли исследователя необходимо различать субъективную и объективную новизну. Суть этих двух понятий, используемых юристами до сих пор, состоит в субъективном (авторском) и объективном (третьих лиц) отношении к результатам творчества. В первом случае подразумевается неизвестность будущего результата для самого автора, во втором - не только для автора, но и для остальных лиц*(137). Таким образом, В.Я. Ионас определял творчество как деятельность физических лиц, результат которой заранее не известен не только самому автору, но и третьим лицам.

Таким образом, можно сделать вывод, что существует отличие продуктивного (или творческого) мышления от репродуктивного мышления, то есть воспроизведения готовых, ранее существовавших идей. Ко второму типу мышления относятся случаи, когда человек производит по правилам формальной логики в рефлексивном порядке мыслительные акты и получает при этом заранее детерминированный (предопределённый) результат. Несмотря на то, что и при продуктивном и при репродуктивном мышлении мыслительный процесс может завершаться определенным результатом, только в случае, когда результат является следствием продуктивного типа мышления можно говорить о результате творческой деятельности и, соответственно, лишь такой результат подлежит охране со стороны авторского и патентного права.

Вместе с тем, очевидно, что положения работ В.Я. Ионаса не могут быть применены на практике безоговорочно*(138). В самом деле, два не связанных друг с другом никакими отношениями лица вполне способны прийти одновременно к одинаковому творческому результату, который будет следствием "продуктивного мышления", то есть объективно новым. Кроме того, разрабатывая критерии творчества, В.Я. Ионас исходил из действовавшего на тот момент авторского законодательства, и, говоря об объективной и субъективной новизне, применял это понятие не относительно творческой деятельности автора по созданию произведения, а в качестве элемента произведения, являющегося результатом этой творческой деятельности. Следствием этого был постулат: если в произведении нет самостоятельных элементов, отвечающих критериям объективной и субъективной новизны, то произведение в целом не подлежит правовой охране. Современное законодательство распространяет действие авторского права на произведения являющиеся результатом творческой деятельности (п. 1 ст. 6 Закона "Об авторском праве и смежных правах"). Именно поэтому на сегодняшний день представляется более верным дать определение именно творческой деятельности, как основанию возникновения авторских правоотношений.

В этой связи перед нами встает еще одна проблема. Традиционно в отечественной литературе деятельность авторов по созданию произведений литературы, искусства и науки, изобретению, полезной модели, промышленному образцу, то есть объектов интеллектуальной собственности, признавалась творческой деятельностью. Гражданский Кодекс РФ определяет интеллектуальную собственность как права на "результаты интеллектуальной деятельности". Это ставит нас перед необходимостью сопоставления понятий творческой и интеллектуальной деятельности.

Советский энциклопедический словарь определяет слово "интеллект" (от лат. intellectus - познание, понимание, рассудок), как способность мышления, рационального познания*(139). Краткая философская энциклопедия говорит о совокупности "тех умственных функций (сравнения, абстракции, образования понятий, суждения, заключения и т.д.), которые... критически пересматривают и анализируют уже имеющиеся знания"*(140). Слово "интеллект" в Словаре русского языка С.И. Ожегова разъясняется как "мыслительная способность, умственное начало у человека", а "интеллектуальный" - как "умственный, духовный, с высокоразвитым интеллектом"*(141).

Многогранность мира творчества отразилась в различных его определениях. "Творчество - деятельность человека, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и общественно-исторической уникальностью.*(142)" Творчеством признают "созидающую новые объекты и качества, схемы поведения и общения, новые образы и знания деятельность"*(143). Творчеством называют "всякое внесение нового, в частности создание образов в результате формирующей деятельности духа, творческой фантазии"*(144).

В нормативно-правовых актах понятия творчества и творческой деятельности не даны. Исключение составляют Основы законодательства Российской Федерации о культуре*(145), где в статье 3 содержится следующее определение: "творческая деятельность - создание культурных ценностей и их интерпретация". Однако данное определение сформулировано в рамках законодательства о культуре и не применимо к праву интеллектуальной собственности, так как речь идет о различных объектах правового регулирования. Так, раскрываемое в ст. 3 Основ законодательства о культуре понятие "культурных ценностей" включает в себя такие объекты, как, например, язык, художественный промысел и ремесло, которые не имеют объективной формы выражения и не соответствуют признакам объекта права интеллектуальной собственности.

Судебная практика также не дает ответов на вопрос о том, что же следует понимать под творчеством и творческой деятельностью. Суды рассмотрели вопросы о наличии в деятельности авторов признаков творчества лишь в отношении отдельных видов произведений (частей произведения), таких как: программа телепередач, дизайн-макет художественного оформления упаковки, название литературного произведения*(146). При этом, ими не было раскрыто содержания понятия творчество, как не было сформулировано и признаков, на основании которых возможно было бы это творчество определить. А потому до сих пор, при наличии спора о предоставлении произведению авторско- или патентно-правовой охраны суды в каждом конкретном случае вынуждены прибегать к помощи юристов - экспертов в сфере интеллектуальной собственности.

На наш взгляд творчество можно определить как "деятельность, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью"*(147). Таким образом, термин "интеллектуальная деятельность" отражает использование человеком способностей рационального познания, тогда как понятие "творческой деятельности" отражает аспект качественной новизны ее форм и результата, получаемого в процессе такой деятельности*(148).

Кроме того, является несомненным, что интеллектуальная деятельность - это не любая деятельность человеческого сознания, а именно рациональная, которая в самом общем виде "понимается как постоянная апелляция к доводам разума и рассудка и максимальное исключение эмоций, страстей, личных мнений"*(149).

Понятие творческой деятельности не совпадает с понятием интеллектуальной деятельности, т.к. указывает именно на новизну результата деятельности, тогда как словосочетание интеллектуальная деятельность подчеркивает способ осуществления - рациональные, логические умозаключения, и поэтому определение всех результатов творческой деятельности через понятие результатов интеллектуальной деятельности представляется терминологически неточным. Использование действующим законодательством понятий "интеллектуальной" и "творческой" деятельности как синонимических, на наш взгляд, не совсем верно. Ведь, за редкими исключениями, любая информация будет являться результатом интеллектуального труда, но при этом далеко не всегда представлять результат творчества. Думается, что понятие интеллектуальной деятельности более широкое по отношению к понятию творческой деятельности, так как может, как обладать творческим характером, так и представлять из себя всего лишь рациональный процесс построения логических умозаключений.

Творческая деятельность, в свою очередь, также включает в себя две составляющие. Она находит свое выражение в духовной творческой деятельности, результатом которой являются объекты авторского права (произведения литературы, изобразительного искусства и т.п.), в то время как продуктом интеллектуальной творческой деятельности выступают объекты патентного права (изобретения, полезные модели и др.).

Вышесказанное дает возможность прийти к выводу о более правильном именовании объектов интеллектуальной собственности не как результатов интеллектуальной деятельности, а как результатов творческой деятельности или просто результатов творчества (при условии понимания творчества именно как деятельности человека), так как понятие интеллектуальной деятельности вполне может включать в себя объекты, не носящие творческого характера. В связи с этим представляется необходимым внести соответствующие изменения в статью 128 ГК РФ в части замены слов "результаты интеллектуальной деятельности" на понятие "результаты творческой деятельности", исходя из смысла названных понятий и их правовой природы.

Таким образом, под творческой деятельностью, в контексте проводимого исследования, следует понимать все виды деятельности, направленные на создание объектов авторского права и промышленной собственности, и результат этой деятельности обладает признаками объективной новизны и оригинальности.

Новизна является одним из существенных признаков творческой деятельности. Новизна - это понятие, связывающее субъективные и объективные моменты и выражающее в конечном счете отношение человека (общества) к результату (продукту деятельности). С.И. Ожегов в своем словаре русского языка дает следующее определение: "Новизна - нечто новое в чем-нибудь"*(150). Под "новым" подразумевается что-то, созданное впервые. По отношению к создателю результата творческой деятельности новизна может быть индивидуальной (результат деятельности "творца" для общества не является новым. Такое новое является субъективным, индивидуальным, психологически новым), локально-новой (результат творческой деятельности является новым для группы или коллектива людей), регионально-новой (новизна распространяется или ограничивается рамками отдельной страны, государства или определенного региона), объективно-новой всемирной (новизна определена для всего сообщества, человечества, всего мира).

Выделяют также уровни новизны*(151). Первый уровень характеризуется отсутствием новизны и носит название репродуктивного. Здесь происходит простое повторение ранее известного: замысла, образца, идеи, методики. На втором уровне - репродуктивно - творческом - новизна присутствует. Вносятся самостоятельные небольшие изменения в замысел, образец, идею, однако, существенному изменение первоначальный образец не подвергается. Выполняется простой повтор, но с незначительными изменениями, не приводящими к новому качеству. На данном уровне новизна достигается за счет изменения (замены, добавления или удаления) нескольких параметров прототипа (размера, формы, цвета, положения и т.п.), выделения какой-либо частности. А вот уже на третьем уровне - творческо-репродуктивном - творческая деятельность, направлена на значительное изменение ранее известного замысла, идеи, методики, и первоначальный образец существенным образом меняется. И, наконец, четвертый уровень новизны является творческим. В его рамках деятельность направлена на создание по собственному замыслу ранее неизвестного (объективно или субъективно нового), оригинального.

Применительно к понятию творческой деятельности представляется правильным говорить лишь о последних трех уровнях новизны, так как ее полное отсутствие означает и отсутствие творческого характера деятельности по созданию объектов интеллектуальной собственности.

В литературе в основном новизна рассматривается как признак произведения. Так, В.Я. Ионас в своей работе "Произведения творчества в гражданском праве" говорит о признаке существенной новизны применительно к авторскому и изобретательскому праву. По его мнению, в изобретательском праве установление существенной новизны и тем самым правообъектности относится к содержанию понятий и требует административного акта признания, тогда как в авторском праве оно относится к форме произведения и не требует официального признания*(152).

Однако, новизна присуща не только произведению, но и творческой деятельности. Новизна в творчестве обнаруживается, когда автор создает самостоятельное произведение, а также берет уже существующее произведение для создания на его основе творчески самостоятельного произведения. По мнению В.И. Серебровского, новизна как необходимый элемент творческой деятельности может выражаться в новом содержании, новой форме произведения, в новой идее, новой научной концепции*(153).

В отличие от новизны творческой деятельности, есть новизна произведения творчества, получившего объективированное выражение. Она составляет обязательный и самостоятельный признак, установленный законом в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, т.е. результатов интеллектуальной творческой деятельности. Применительно к объектам авторского права закон не называет признака новизны. Однако, в юридической литературе новизну произведения литературы, науки и искусства и т.п. связывают с его формой, в то время как в законодательстве в отношении объектов промышленной собственности речь идет о новизне содержания.

В этой связи представляется обоснованным разграничить такие понятия как произведение и результат творческой деятельности. Понятие произведения разрабатывалось в науке уже давно. По мнению классика цивилистики Г.Ф. Шершеневича, произведение представляет собой продукт духовного творчества, облеченный в письменную или словесную форму и предназначенный к обращению в обществе*(154). Однако, известный ученый писал о литературном произведении, не давая общего понятия. Отсюда и определение через "духовное творчество", результатом которого выступают объекты авторского права. Той же позиции в определении произведения придерживается А.Я. Канторович, который под "умственным произведением" понимал "не деятельность духа, а продукт этой деятельности, который со своей стороны предназначен к воздействию на человеческий дух*(155). Произведение - это результат творческой деятельности автора, его творческого мышления, продукт человеческого мозга. Но мозг человека может производить только нематериальные объекты*(156).

Наибольшее распространение получило определение произведения, сформулированное В.И. Серебровским. Несмотря на то, что В.И. Серебровский давал определение понятия произведения как объекта авторского права, он пришел к определению более широкого понятия: произведения творчества вообще. "Изобретения и рационализаторские предложения, - писал В.Я. Ионас, - могут быть подведены под определение, данное В.И. Серебровским, с таким же правом, как и роман или портрет"*(157). Согласно мнению В.И. Серебровского, произведение можно было бы определить, как совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения*(158).

В психологии мышления также различают творческий процесс и его результат как две стороны мышления, изучаемые разными науками - психологией и логикой*(159). Таким образом, приходится констатировать, что творчество и произведение являются двумя взаимосвязанными явлениями, причем первое может существовать без второго. Однако объектом авторского права, согласно логике законодателя, выступает только произведение, как результат творческой деятельности, то есть, дабы произведение попало под защиту авторского права, оно необходимо должно считаться итогом завершения творческого процесса.

Думается, следует рассматривать понятие "произведение" в качестве объекта правоотношения, в то время как творческая деятельность играет роль юридического факта, порождающего правоотношение в области интеллектуальных прав*(160).

Таким образом, и произведение может наличествовать само по себе, не содержа в себе элементов творчества. Подтверждение подобной интерпретации соотношения понятий произведения и результата творческой деятельности можно найти, в частности, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009*(161). В данном постановлении подчеркнуто, что при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. При этом само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Действующее законодательство, регулирующее отношения в области интеллектуальной собственности, содержит понятие оригинальности только в отношении такого объекта патентного права как промышленный образец. При этом понятие оригинальности как таковое закон не раскрывает, уточняя лишь, что промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия. То есть на лицо явление, которое в логике принято называть кругом в определении. Термин оригинальность употребляется в судебной практике. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 19.01.2010 N КГ-А41/13081-09 по делу N А41-11030/09 счел, что к объектам авторского права было справедливо отнести рекламный слоган как составляющий объект рекламы. При этом суд указал, что не любой рекламный слоган может быть объектом авторского права, а только тот, который обладает всеми признаками, присущими с точки зрения закона авторскому произведению: творческим характером, оригинальностью и неповторимостью, а также выражается в какой-либо объективной форме (письменной, в форме изображения, звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме или др.).

В Постановлении от 12.10.2005 N КА-А40/9754-05-П ФАС МО счел, что мужское имя "Винни" является объектом авторского права, поскольку на территории РФ это имя ассоциируется с одним из персонажей сказки, который обладает необходимыми признаками оригинальности и уникальности. А ФАС СЗО в Постановлении от 23.12.2005 N А56-19407/03 счел, что географическая карта участка местности может быть отнесена к объекту авторского права, если в ней присутствуют элементы новизны, творчества, оригинальности. По мнению суда, ответ на этот вопрос может дать судебная экспертиза, назначенная по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия участвующих в деле лиц*(162).

Признак оригинальности отождествлялся В.И. Серебровским с творчеством. B. Edelman в своей книге "Creation et banalite" так говорил об оригинальности: "Ее определение сложно вывести и обозначить. Речь идет об элементе самом необходимом для защиты прав автора"*(163).

Французские суды при решении дел о нарушении авторских прав трактуют понятие оригинальности как отпечаток личности автора*(164). Оригинальность - это не изобретательство и не новизна, так как необходимо различать эти понятия. В отличие от новизны как понятия объективного, оцениваемого хронологически, - новым будет тот результат, который был получен ранее, - оригинальность является понятием чисто субъективным.

Кассационная палата суда Бельгии уточняет, что условие оригинальности достаточно в случае, если результат творческой деятельности является выражением умственных усилий того, кто его реализовал. А Высшая палата того же суда, говоря об оригинальности результата творческой деятельности, подразумевает его индивидуальный характер и самостоятельное создание*(165).

На наш взгляд, определение критерия оригинальности как выражения умственных, личных усилий автора не вполне верно, так как в правоприменительной практике использование данного понятия будет весьма затруднительно, поскольку доказать наличие усилий или их отсутствие в момент создания произведения довольно тяжело.

В странах Бенилюкса суды исходят из той точки зрения, что некий труд тогда может признаваться результатом творческой деятельности, когда он отвечает признаку оригинальности, что означает способность быть носителем свойств созидательной деятельности*(166).

В Швейцарии, согласно Paul Brugger, оригинальность есть воплощение результата, который уникален в силу личностных представлений автора и при условии, что каждый автор достиг бы, исполняя одну и ту же работу, различного результата*(167). Профессор Kummer говорит, кроме того, об индивидуальности результата творчества*(168). По его мнению, индивидуально (оригинально) то, что уникально, что существует только однажды. Он считает, что даже одна фраза может быть достаточно "индивидуальна". Именно комбинации слов (и в большинстве случаев фраз) характеризуют индивидуальность.

Закон республики Буркина Фасо раскрывает в статье 12 понятие оригинальности применительно к произведениям творчества: оригинально то произведение, которое в своих сущностных элементах и в своей форме, или только в своей форме, позволяет индивидуализировать своего автора*(169).

В Европейской директиве 1991 года, касающейся юридической защиты компьютерных программ и баз данных, оригинальность определяется как собственное авторское интеллектуальное творение*(170). "Авторские произведения должны быть оригинальными, то есть быть результатом творческого труда самого автора", - так трактует понятие авторского права ВОИС. Очевидно, что здесь термин "оригинальность" используется в его первом значении - "подлинник", т.е. подлинное произведение автора (оригинал).

Понятие "оригинальность", применяемое к произведениям в авторском праве и в промышленной собственности, принципиально различно. В первом случае под оригинальностью понимается подлинный творческий труд самого автора, во втором - некоторый шаг вперед по сравнению с существующим уровнем техники.

Представляется необходимым дать определение оригинальности применительно к результату творческой деятельности, как более общему понятию. Оригинальность, как признак результата творческой деятельности можно охарактеризовать как уникальность, неповторимость созданного в процессе творчества продукта, когда исключается повторение подобного результата при параллельном творчестве. Критерий оригинальности необходим тогда, когда возникает ситуация одновременного создания двух одинаковых произведений. Хотя доля такой вероятности крайне мала, ее нельзя исключать. В этом случае, для определения творческого характера одного признака новизны не хватает, так как полученный результат не разделен во времени с аналогичным. Здесь, однако, не приходится говорить и об оценки оригинальности - если объективированный результат будет обладать неповторимостью, уникальностью, исключительностью в своей форме или содержании (композиции, системе построения, способе выражения), то такой результат будет признаваться результатом творческой деятельности, лишь при условии, что он будет являться также и новым. Таким образом, новизна и оригинальность как признаки результата творческой деятельности выступают как взаимодополняющие и взаимораскрывающие понятия.

В целом же можно выделить два признака результата творческой деятельности: во-первых, результат этой деятельности должен быть объективно новым, то есть неизвестным заранее ни самому автору, ни другим лицам, а во-вторых, результат этой деятельности должен является оригинальным, то есть подразумевать наличие индивидуальности автора. При наличии этих двух критериев полученный в процессе некой деятельности результат будет носить творческий характер, а сама эта деятельность являться творческой.

Таким образом, представляется возможным сделать следующие выводы. Следует различать между собой такие понятия как "интеллектуальная собственность", "право интеллектуальной собственности" и "объекты интеллектуальной собственности".

Право интеллектуальной собственности следует понимать в объективном и субъективном смыслах. В объективном смысле право интеллектуальной собственности - это совокупность правовых норм, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, использованием и охраной результатов творческой деятельности в духовной и научно-технической и коммерческой сферах. В субъективном смысле право интеллектуальной собственности является субъективным правом автора и/или иного правообладателя на объект интеллектуальной собственности, включающего имущественные и неимущественные правомочия на результаты творческой деятельности в духовной, научно-технической и коммерческой сферах.

Верховный суд РФ и Высший арбитражный суд РФ в совместном постановлении от 26 марта 2009 года высказался довольно четко относительно природы объекта интеллектуальной собственности. В соответствии с положениями части четвертой ГК РФ термином "интеллектуальная собственность" охватываются только сами результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, но не права на них. На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (интеллектуальную собственность) в силу статьи 1226 ГК РФ признаются интеллектуальные права, которые включают в себя исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права*(171).

Под объектами интеллектуальной собственности мы понимаем лишь нечто принципиально новое. Только такой объект (отвечающий требованию новизны) следует признать охраноспособным, так как новизна всегда и при любых обстоятельствах несет на себе печать творчества. Новое - это то, что рождено творчеством. Отсюда, все то, что не удовлетворяет критериям новизны не будет являться охраноспособным, а, следовательно, и являться объектом интеллектуальной собственности.

Если исходить из буквального толкования статьи 1225 ГК РФ, приходится констатировать существование двухобъектной системы классификации интеллектуальной собственности: к ней относятся либо результаты интеллектуальной деятельности, либо приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. Как верно заметил В.И. Еременко, из указанной системы классификации выпадают такие объекты, как фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания)*(172).

В этой связи предлагается дать классификацию объектов интеллектуальной собственности. Объектами интеллектуальной собственности являются выраженные в какой-либо объективной форме результаты творческой деятельности в сферах: духовной (произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения), научно-технической (изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов) и коммерческой (фонограммы; вещание организаций эфирного или кабельного вещания; секреты производства (ноу-хау); фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения).