§ 4. Реклама как объект гражданских прав

В гражданском праве понятие "объект гражданских прав" рассматривается в качестве синонима понятия "объект гражданских правоотношений". Законодательного определения нет ни одного, ни другого. Однако виды объектов гражданских прав перечислены в статье 128 ГК РФ*(195).

В теории единства взглядов на трактовку указанных понятий не существует. В одних источниках оперируют термином "объект гражданского правоотношения", другие теоретики говорят об объекте субъективного гражданского права, наконец, есть мнение, схожее с законодателем - речь идет об объекте гражданского права. При этом, сторонники понятия "объект субъективного права", делятся на две категории: первые считают понятие объекта субъективного гражданского права тождественным понятию объекта гражданского правоотношения, а вторые, наоборот, полагают их различными понятиями*(196).

Не углубляясь в исследование указанного вопроса, будем придерживаться наиболее распространенной точки зрения, согласно которой объектом гражданского правоотношения является то, по поводу чего возникают гражданские правоотношения. Соответственно такое же определение распространяется и на объект гражданских прав.

Все перечисленные в статье 128 ГК РФ объекты могут быть подразделены на два типа: материальные блага и нематериальные блага. К первой категории объектов следует отнести вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, работы, услуги. Во вторую входят результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации и нематериальные блага.

Реклама используется не только для содействия реализации материальных ценностей или разного рода услуг, но и для популяризации идей и начинаний. Как вытекает из смысла пп. 2 п. 1 статьи 3 закона "О рекламе", в качестве объекта рекламирования выступают следующие категории:

- товар,

- средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,

- изготовитель или продавец товара,

- результаты интеллектуальной деятельности,

- мероприятие.

Определение товара можно найти сразу в трех законодательных актах.

Так, согласно статье 38 Налогового кодекса РФ товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Статья 4 Таможенного кодекса Таможенного союза определяет товар как любое движимое имущество, перемещаемое через таможенную границу, в том числе носители информации, валюта государств - членов таможенного союза, ценные бумаги и (или) валютные ценности, дорожные чеки, электрическая и иные виды энергии, а также иные перемещаемые вещи, приравненные к недвижимому имуществу*(197). В соответствии со статьей 4 ФЗ "О защите конкуренции"*(198) товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Статья 3 Закона О рекламе говорит о товаре как о продукте деятельности, включающем работу, услугу, который предназначен для продажи, обмена или иного введения в оборот. То есть понятие товара, сформулированное в Законе о рекламе и Законе о защите конкуренции несколько шире понятий, содержащихся в нормах Налогового и Таможенного кодексов. Последние четко разделяют товар от работ и услуг. В рамках рекламного законодательства понятие товара включает в себя как работы, так и услуги. Кроме того, стоит заметить также различие между такими категориями, как "товары" и "объекты гражданских прав". Исходя из перечисленных в статье 128 ГК РФ объектов гражданских прав, товар там не указан. Основываясь на нормах рассмотренных выше законодательных актов, можно сделать вывод, что к товару из указанных в статье 128 ГК РФ объектов относятся имущество, работы и услуги. Нематериальные блага ни при каких условиях не могут быть товаром, т.к. в силу статьи 151 ГК РФ неотчуждаемы и непередаваемы. Результаты интеллектуальной деятельности не являются товаром по той же причине. Передать можно лишь права на них. При чем только права имущественного характера, которые входят в понятие имущества, согласно буквальному толкованию все той же статьи 128 ГК РФ.

Объектом рекламирования может обладать не любой товар, а только тот, который обладает юридической чистотой. Статья 7 Закона о рекламе запрещает рекламу некоторых категорий товаров, таких как, например, наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, взрывчатые вещества и материалы, за исключением пиротехнических изделий, органы и (или) ткани человека.

Определение объекта рекламирования имеет значение для целей налогообложения. От четкой индивидуализации такого объекта зависит ответ на вопрос о том, куда следует отнести расходы: к рекламным или прочим. Формулировка пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ подразумевает, что реклама должна каким-либо образом показывать связь налогоплательщика с рекламируемым товаром. То есть в рекламном объявлении внимание должно привлекаться к товару, произведенному налогоплательщиком-рекламодателем, а не к объекту рекламирования в целом, без персонификации конкретного изготовителя, продавца и пр.

Как вытекает из смысла пп. 2 п. 1 статьи 3 закона "О рекламе", наряду с товарами, рекламированию могут подлежать результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридического лица и (или) товара. Так, например, объектом рекламы могут выступать изобретения, товарные знаки, иные объекты интеллектуальной собственности. Вместе с тем реклама сама может являться объектом охраны авторского и патентного права. Ведь, чтобы создать качественную рекламу, необходимо приложить определенные творческие усилия. Эти усилия приводят к тому, что реклама становится творческим произведением, выраженным в какой-либо объективной форме, а значит - охраняется нормами авторского права. Различные конструкции, используемые для наружной рекламы могут быть запатентованы. Рекламные сувениры могут, в свою очередь, охраняться в качестве промышленных образцов.

Реклама может представлять собой полностью или частично объект интеллектуальной собственности. И в большинстве случаев этот новый объект - комплексный, он включает в себя результаты творчества многих лиц (авторов, исполнителей и др.), т.е. в рекламе могут быть использованы целиком или частично произведения разных авторов, а также объекты смежных прав - фонограммы и исполнения, иные объекты интеллектуальной собственности. Например, в рекламном видеоролике звучат музыка и текст, в него могут быть включены произведения художников, фотографов и писателей. В наружной рекламе (например, на стендах, размещенных на улицах и площадях города) используются как фрагменты произведений литературы, так и результаты творчества художников. В п. 3 ст. 5 Закона о рекламе говорится о том, что реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признается недостоверной. Законодатель установил требование о соблюдении законодательства об авторском праве и смежных правах при производстве, размещении и распространении рекламы. Однако, следует признать отсутствие в законе "О рекламе" норм, закрепляющих за рекламой статус объекта авторского права.

Необходимо подчеркнуть, что отнюдь не всякое представление может быть признано объектом авторского права. Это возможно лишь в том случае, если его содержание будет соответствовать требованиям, предъявляемым к объектам авторского права частью 4 ГК РФ*(199). Только при условии, что представление - это результат творческой деятельности, оно может считаться объектом интеллектуальной собственности. Несмотря на то, что в статье 1259 ГК РФ, реклама не перечислена в составе перечня произведений, являющихся объектами авторского права, следует помнить, что этот перечень не закрыт и относит к объектам авторского права и "другие произведения". П. 6 статьи 1259 ГК РФ, в котором приведен исчерпывающий перечень произведений, не являющихся объектами авторского права, не называет рекламу в их числе, что также может служить доказательством отнесения рекламы к объектам авторского права. Естественно, если сообщение не выражено в оригинальной форме, а лишь извещает о достоинствах товара, то оно соответственно не будет являться объектом охраны авторского права. Однако, на наш взгляд, в этом случае не приходится говорить о рекламе. При данных условиях это всего лишь информационное (пояснительное) сообщение, а как следует из п. 6 статьи 1259 ГК РФ не являются объектами авторского права сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер.

Необходимо заметить, что пп. 4 п. 6 статьи 1259 ГК РФ не охраняет в качестве объектов авторских прав не факты или события, а именно сообщении о них. На факты и события авторские права не распространяются в силу п. 5 статьи 1259 ГК РФ. Сообщения же не являются объектами авторских прав, если имеют исключительно информационный характер, т.е. их форма не оригинальна. Здесь имеет место простое типовое, нетворческое, в принципе повторимое переложение обстоятельств, произошедших в действительности.

В рекламе для усиления эффекта воздействия на потребителя иногда используют объекты авторского права. Так, в марте 2011 года, в рамках рекламной кампании обновленной газеты "Московские новости" на территории Москвы были размещены 25 билбордов с цитатами из классики. В рекламе газеты приводились высказывания знаменитых писателей: "Россия - страна фасадов" (Астольф де Кюстин), "Есть легионы сорванцов, у которых на языке "государство", а в мыслях - пирог с казенной начинкою" (Салтыков-Щедрин), "Услужливый дурак опаснее врага" (Крылов), "Большая империя, как и большой пирог, легче всего объедается с краев" (Франклин) и др. В данном примере использовались уже перешедшие в общественное достояние объекты авторского права.

Одним из составляющих права интеллектуальной собственности является патентное право. Потребность в патентном праве обусловлена невозможностью прямой охраны технического или художественно-конструкторского творчества средствами одного только авторского права. Ведь в отличие от объектов авторского права, изобретения, полезные модели и промышленные образцы, как решения определенных практических задач в принципе повторимы, они могут быть созданы независимо друг от друга самостоятельно, разными лицами и поэтому требуют формального официального закрепления.

В рекламируемых товарах часто воплощаются объекты патентных прав: изобретения, полезные модели (улучшения средств производства, предметов потребления, а также их составных частей), промышленные образцы (решения внешнего вида). В телевизионной и иной рекламе мы часто видим лекарственные препараты, устройства и др. объекты, которые запатентованы как изобретения и полезные модели, а также различные изделия, внешний вид которых запатентован как промышленный образец.

Вместе с тем, представление товара также может и само являться объектом промышленной собственности, в случае если оно содержит в себе элемент интеллектуального (технического) творчества. Кроме того, для признания представления объектом патентного права необходимо, чтобы оно отвечало всем условиями патентоспособности объектов промышленной собственности, важнейшими из которых являются их новизна и промышленная применимость. Примеров творческих решений - изобретений, полезных моделей, промышленных образцов в области рекламы масса. Так, летом 2007 года в центре Окленда был размещен огромный билборд с сообщением: "Это послание самоуничтожится через", внизу которого были вмонтированы электронные часы, ведущие обратные отсчет времени. Как только часы показали 00 часов 00 минут до взрыва, рекламный щит взорвался. За взрывом можно было наблюдать как в реальности, так и в сети Интернет на официальном сайте курьерской компании Deadline Couriers. Таким оригинальным способом компания пыталась донести до потребителя свое главное кредо: выполнение принятых на себя обязательств по доставке точно в срок. Известные производитель фаст-фуда, компания McDonald's, рекламировала себя с помощью наружной рекламы конструкции, выполненной в форме гигантского яйцо, которое раскрывалось с первыми лучами солнца, анонсируя завтраки в сети. Подчас реклама может быть шокирующей. Так, в Новой Зеландии на протяжении трассы с самым высоким показателем смертности в период дождей был установлен биллборд, на котором крупным планом было изображено лицо ребенка. Всякий раз с наступлением дождя, капли воды приводили в действие специальный механизм, спрятанные внутри рекламного щита, благодаря чему глаза малыша начинали кровоточить. Надпись на биллборде сообщала о необходимости соблюдать осторожность при движении во время дождя и учитывать погодные условия*(200).

В последнее время широкое распространение приобрели многофункциональные видеозвуковые табло, устанавливаемые вблизи крупных автомагистралей. В течение определенного периода времени на их экранах демонстрируется видеоряд, состоящий подчас не только из рекламных роликов, но включающий и объявления, агитации, наконец просто познавательную информацию (например, прогноз погоды или курс доллара). Нужно иметь в виду, что указанные табло являются лишь средством распространения рекламы, и здесь важно отличать сообщения информационного характера от рекламы. Рекламой будут являться лишь соответствующие ее признакам видеоролики, показываемые на видеозвуковом табло, который представляет из себя только информационный носитель.

Помимо всего прочего реклама в качестве объекта промышленной собственности предоставляет и определенные экономические выгоды. Каждый из производителей хочет, чтобы его товары и услуги имели успех, чтобы их реклама оказывала наиболее эффективное воздействие на потребителя. Для того, чтобы создавать такую рекламу, необходимо приложить значительные творческие усилия. При этом может иметь место, как использование в рекламе результатов творчества и других объектов интеллектуальной собственности, так и выступление самих этих объектов в качестве рекламы.

Помимо результатов интеллектуальной деятельности объектами рекламирования, согласно пп. 2 п. 1 статьи Закона "О рекламе" являются также средства индивидуализации юридического лица и (или) товара. Исходя из буквального толкования нормы статьи 128 ГК РФ можно сделать вывод о стремлении законодателя разделить все объекты интеллектуальной собственности на результаты интеллектуальной деятельности и, не являющиеся ими, но к ним приравненные, средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. К такому же выводу приходит А.А. Решетникова, разделяя все объекты интеллектуальной собственности на две группы: результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. При этом средства индивидуализации "приравнены" к результатам интеллектуальной деятельности. Конвенция по охране промышленной собственности, а вслед за ней и российская цивилистика относят средства индивидуализации к объектам промышленной собственности*(201).

А.А. Решетниковой было сформулировано понятие средств индивидуализации. В своей диссертации она пишет, что средства индивидуализации можно охарактеризовать как охраноспособные в силу соответствия требованиям закона к их содержанию, охраняемые с момента регистрации преимущественно интеллектуальные продукты, исключительность имущественных прав на которые обусловлена не их творческим характером, а необходимостью идентификации субъектов предпринимательской деятельности и производимой ими продукции*(202).

Думается, это определение на сегодняшний день наиболее полно отражает все специфические черты, присущие средствам индивидуализации.

Тем не менее, следует отметить тот факт, что утверждение об обусловленности исключительных имущественных прав на средства индивидуализации не их творческим характером представляется нам не верным. Позволим себе не согласиться с мнением профессора В.А. Дозорцева, который считал, что необходимо различать результаты творческой деятельности и результаты интеллектуальной деятельности, не являющиеся продуктом творчества и служащие индивидуализации участников экономического оборота и товара*(203).

В свете всего вышесказанного, представляется вполне разумным говорить именно о том, что исключительность имущественных прав на средства индивидуализации обусловлена их творческим характером, а не об отсутствии признаков творчества в процессе создания и разработки тех или иных видов средств индивидуализации.

Пункт 1 статьи 1225 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана на основании и в порядке, предусмотренных частью четвертой ГК РФ.

Представляется целесообразным отнести к средствам индивидуализации и рекламу. Основываясь на исследовании норм действующего законодательства и правовой природы перечисленных обозначений, призванных индивидуализировать товары, работы, услуги, а также субъектов предпринимательской деятельности, можно сформулировать самые основные признаки средств индивидуализации, выделяющие их из числа иных объектов интеллектуальной собственности. С определенной точностью можно утверждать, что правообладателями средств индивидуализации могут быть только субъекты предпринимательской деятельности. Характерной чертой является также то, что создание средства индивидуализации является интеллектуальной творческой деятельностью, так как эффективность его использования зависит во многом от того, насколько обозначение отражает специфику индивидуализируемого с его помощью объекта - предпринимателя или продукции (товара, работы, услуги). Далее, главной целью создания средства индивидуализации является идентификация предпринимателя, его продукции или его предприятия в гражданском обороте.

Помимо указанных основных признаков средств индивидуализации, раскрывающих их сущность, как правового явления, каждый отдельный вид средств индивидуализации обладает собственными, свойственными только ему чертами.

Можно констатировать, что реклама, в той или иной степени, обладает всеми этими общими признаками, но при этом ей присуще и свои специфические свойства.

Сопровождающая ту или иную продукцию и предпринимателя в широком смысле этого слова, и призванная их индивидуализировать, реклама служит не только стимулом качества товаров или услуг, но и являются деятельным средством привлечения к ним внимания потенциальных потребителей. Без нее производитель выпадает из активной конкуренции. Этим объясняется и то, что по мере развития рынка предприниматели, осознавая огромнейшее значение средств индивидуализации и рекламы, постепенно все с большей активностью овладевают средствами их защиты от возможных посягательств.

На практике обычно именно товарный знак является основным объектом рекламы и, в конце концов, запечатлевается в памяти потребителей. Нередко встречается мнение о том, что соотнесение такого распространенного вида средств индивидуализации как товарный знак и рекламы позволяет обнаружить некоторое сходство между двумя названными явлениями.

Профессор И.А. Зенин в учебнике по гражданскому праву в качестве важной функции товарного знака называет рекламную функцию: "Товарный знак, маркирующий хорошо зарекомендовавший себя товар, делает ему рекламу, повышает репутацию производителя, увеличивает объем сбыта товаров и размеры прибыли"*(204). Схожую точку зрение отстаивает в своей диссертации В.И. Иванов. Согласно его мнению, право на фирменное наименование и товарный знак (знак обслуживания) сходно по своей правовой природе с правом на рекламу, более того, и фирменное наименование, и товарный знак есть одни из самых совершенных средств рекламы*(205). Другими словами, без массового рекламирования, распространения и убеждения указанные объекты все равно выполняют рекламную функцию*(206).

Авторами постатейного комментарии к ФЗ "О рекламе" указывалось, что емкая в информационном смысле способность товарного знака как средства индивидуализации продукции отличать и выделять определенные товары среди массы однородных предопределяет ту роль, которая отводится ему в рекламе. Товарный знак является идеальным объектом, использование которого в рекламе позволяет достигнуть главной ее цели - стимулировать рост продаж*(207). Таким образом, авторы утверждают, что товарный знак является одним из многочисленных иных средств рекламы, отличающийся четкими правовыми границами при использовании маркировки и для индивидуализации товаров и услуг, и вместе с тем одной из разновидностей средств индивидуализации.

Не придерживаясь обозначенной выше точки зрения, заметим, что реклама популяризирует не только рекламируемый товар, но и зарегистрированный за ним товарный знак, и при этом также является средством индивидуализации производителя и рекламируемой им продукции, вызывая у потребителей стойкий ассоциативный ряд: реклама - товар - фирма-производитель - реклама - узнаваемость, известность, популярность.

Помимо своей основной функции по формированию, а впоследствии и поддержанию интереса к тому или иному производителю товаров, работ или услуг, а также к производимым им товарам, выполняемым работам или оказываемым услугам и способствованию реализации товаров, работ или услуг, реклама, с нашей точки зрения призвана выполнять также и иные функции. А именно: индивидуализировать продукцию и устанавливать ее принадлежность определенному производителю; расширять границы применения новых изделий, являющих результатом интеллектуальной деятельности и охраняемых в качестве объектов патентного права; формировать спрос на товар; обеспечивать сбыт, а в последствии и поддерживать и постепенно наращивать объемы сбыта, ведь основной принцип рекламной деятельности как раз и состоит в постоянном распространении рекламы, которую потребитель запоминает и отождествляет с конкретным товаром; формировать доверие к товару и его изготовителю; создавать лицо (имидж) предприятия (например, основное назначение корпоративной рекламы состоит в повышении деловой репутации и известности фирмы); формировать определенный образ (имидж) рекламируемого товара (данная функция пересекается с индивидуализацией товара, позволяющей отличать рекламируемый товар от товаров того же класса других производителей). Однако основополагающей функцией рекламы является представление товара потенциальным потребителям, в целях его дальнейшей реализации.

В этой связи можно говорить о том, что товарный знак является рекламой, так как оба этих правовых явления обладают творческим характером и представляют собой средство индивидуализации. Перефразируя известный афоризм, можно сказать, что товарный знак - это всегда реклама, но реклама не есть товарный знак.

В свете всего вышесказанного представляется возможным сделать вывод о многогранности рекламы как сложного, комплексного правового явления. Рекламу надлежит рассматривать в нескольких аспектах. Во-первых, представляется необходимым закрепить на законодательном уровне в качестве легального определения понятие рекламы как представления. Во-вторых, право на рекламу является субъективным правом, результатом односторонних действий рекламодателя. В-третьих, это право всегда реализуется в результате творческих усилий, так как создается нечто новое, не существовавшее ранее до этого момента. И, наконец, четвертая ипостась рекламы проявляется в ее индивидуализирующем характере.

Объекты интеллектуальной собственности могут быть объектом рекламирования. При этом сама реклама является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности и может выступать в трех ипостасях: как объект авторского права, объект патентного права и как средство индивидуализации (товарный знак, знак обслуживания или коммерческое обозначение). А, так как все объекты интеллектуальной собственности являются объектами гражданских прав, то, признавая рекламу результатом интеллектуальной деятельности и (или) средством индивидуализации, следует признать ее и объектом гражданских прав. При этом реклама будет выступать в качестве нематериального объекта, права на который могут передаваться по правилам части 4 ГК РФ.