§ 2. Понятие и виды рецидива преступлений

Новый виток развития института множественности преступлений и рецидива, в частности, в уголовном законодательстве России наблюдается в связи с принятием Уголовного кодекса 1996 г. В этот же период идет интенсивное исследование как отдельных форм множественности преступлений, так и в целом института*(107).

Понятие рецидива закреплено в ч. 1 ст. 18 УК РФ. В соответствии с данной нормой под рецидивом понималось совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. При этом судимости за преступления, совершенные в возрасте до 18 лет, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном ст. 86 УК РФ, не учитывались при признании рецидива (ч. 4 ст. 18 УК РФ).

Из законодательного определение рецидива преступлений, как правило, выделяют следующие его основные признаки:

1) количественный - он аналогичен остальным разновидностям множественности;

2) качественные - а) совершение разных по характеру умышленных преступлений, т.е. тождественных, однородных или разнородных; б) последовательность и разновременность их совершения; в) наличие непогашенной или неснятой судимости за ранее совершенное умышленное преступление в совершеннолетнем возрасте.

Некоторые юристы справедливо добавляют, что одним из признаков рецидива является отбытие лицом наказания или хотя бы части его*(108).

Рецидив подразделялся на виды, которые предусмотрены в ч. 1, 2 и 3 ст. 18 УК РФ: простой, опасный и особо опасный. Основными критериями такого деления выступают: осуждение к лишению свободы; количество судимостей; категории вновь и ранее совершенных преступлений.

В настоящее время законодатель несколько изменил как критерии, так и содержание видов.

Одной из многочисленных проблем, возникающих при применении института множественности преступлений в исследуемый период, являлось отграничение неоднократности от других форм множественности: реальной совокупности, рецидива и совокупности приговоров*(109). По законам формальной логики реальная совокупность, неоднократность, рецидив и совокупность приговоров являлись сравнимыми понятиями, так как в содержании каждого из них имелись общие признаки.

Исследование признаков всех форм множественности, закрепленных в УК РФ до реформы 2003 г., позволяет сделать вывод, что отдельные разновидности являлись совместимыми понятиями, поскольку содержание их хотя и было различно (основные различия данных разновидностей определялись характером совершенных преступных деяний, входящих в повторность (тождественные, однородные и разнородные), характером вины, а также моментом их совершения (до и после осуждения, до или после вступления приговора в законную силу)), но это не исключало их частичного совмещения (совпадения) по объему. К частично совпадающим могли быть отнесены: неоднократность и совокупность приговоров; совокупность приговоров и рецидив; неоднократность и рецидив; неоднократность, совокупность приговоров и рецидив*(110).

Так, неоднократность пересекалась с рецидивом, что вытекало из буквального толкования уголовно-правовых норм, предусмотренных ст. 16, 18 УК РФ*(111). Совершение при наличии судимости за умышленное преступление тождественного, а в случаях, предусмотренных законом, однородного или разнородного ему умышленного преступного деяния одновременно признавалось и рецидивом, и неоднократностью. В этой связи должны были наступать уголовно-правовые последствия, предусмотренные как для рецидива, так и для неоднократности преступлений. В п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ предусматривалось в качестве отдельных обстоятельств, отягчающих наказание, рецидив и неоднократность преступлений, а ст. 68 УК РФ закрепляла правила назначения наказания при рецидиве преступлений, которые дифференцировались в зависимости от вида рецидива. Возникал вопрос, следовало ли назначать наказание в соответствии с правилами, изложенными в ст. 68 УК РФ, если лицо после осуждения за умышленное преступление совершает тождественное преступление, особенно если неоднократность преступлений учитывалась в качестве квалифицирующего признака? Кроме того, следовало ли учитывать при вынесении обвинительного приговора суда одновременно неоднократность и рецидив преступлений в качестве квалифицирующего признака? Были высказаны разные точки зрения по этому поводу*(112).

Следует отметить, что законодательное закрепление неоднократности преступлений представлялось не совсем удачным, не соблюдался базовый принцип уголовного права, определенный в ст. 6 УК РФ (принцип справедливости), согласно которому наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступное деяние*(113).

Таким образом, к декабрю 2003 г. накопилось множество аргументов в поддержку исключения неоднократности из системы множественности преступлений, в основном они касались проблем квалификации, назначения наказания и рассогласованности санкций за отдельные виды преступлений, предусматривающих в качестве квалифицирующего признака неоднократность*(114). Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" ст. 16 утратила силу, а ст. 17 и 18 были изложены в новой редакции.

Легальное определение рецидива позволяют выделить в нем следующие признаки: повторность, умышленный характер преступлений, совершенных лицом до и после осуждения; наличие судимости за ранее совершенное преступление. Повторность означает совершение двух и более преступлений, хотя бы два из которых сохраняют свое уголовно-правовое значение.

Указание на умышленную форму вины преступлений, образующих рецидив*(115), исключает возможность признания лица, совершившего умышленное преступление и имеющего судимость за неосторожное преступление*(116), а также совершившего неосторожное преступление и имеющего судимость за умышленное преступление, рецидивом преступлений.

Не все ученые разделяют позицию законодателя об отнесении к рецидиву лишь неоднократности совершения умышленных преступлений. Высказано мнение, что понятие рецидива должно быть широким и включать в себя сочетание не только умышленных преступлений, но и преступлений, совершенных по неосторожности*(117). Ю.В. Голик и И.Я. Мирончик полагают, что эти случаи имеют самостоятельное правовое значение, а повторение неосторожных преступлений должно именоваться неосторожным рецидивом. Они отмечают, что неосторожный рецидив свидетельствует, что лицо, его совершившее, склонно легко относиться к правонарушениям, у него имеется стойкое отрицательное отношение к соблюдению общественных правил неосторожности*(118).

В.П. Малков и Х.А. Тимершин, придерживаясь подобной же позиции, считают, что в силу относительно низкого уровня (4,3% среди неосторожных преступлений) неосторожный рецидив не нашел отражения в УК РФ*(119).

Некоторые криминалисты отмечают, что отличительной чертой рецидива является проявление определенной тенденции в поведении конкретного лица, свидетельствующей о наличии в его сознании устойчивых отрицательных устремлений, привычек, что в первую очередь относится к лицам, совершившим умышленные преступления. Однако значительное число неосторожных преступлений совершается правонарушителями, личность которых имеет ту или иную степень криминогенной деформации и антиобщественной направленности, хотя и значительно меньшую, чем у лиц, совершающих умышленные преступления. Деформация личности присуща главным образом лицам, совершающим новые преступления при непогашенной судимости. Для них характерно невнимательное или легкомысленно-безответственное отношение к правилам предосторожности, к интересам других. У виновных обнаруживается много сходных качеств с субъектами, совершающими умышленные преступления, по отношению к правопорядку, дисциплине и иным социальным интересам и ценностям. Все это должно учитываться при решении вопроса об их ответственности и более широком законодательном определении рецидива в виде совершения нового преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление*(120).

Нельзя недооценивать неосторожные преступления, которые составляют 8-10% от общего числа совершаемых в стране общественно опасных противоправных деяний. Они способны причинить существенный экономический, физический, экологический, организационный и иной вред. В специальных исследованиях утверждается, что размер имущественного ущерба от неосторожных преступлений (например, лесных пожаров) вполне сопоставим с ущербом от умышленных деяний, в связи с чем проблема ответственности за неосторожные преступления приобретает особое значение*(121).

Ф. Бражник по этому поводу пишет, что при делении множественности на виды или формы необходимо учитывать одновременно и общественную опасность деяния, и опасность личности преступника. "Эти два признака, - отмечает он, - характеризующие множественность преступлений, выступают в разных пропорциях, в разных соотношениях между собой при оценке множественности преступлений: в умышленных и неосторожных... При этом преступление, совершенное лицом, имеющим судимость за умышленное преступление, отражает более высокую общественную опасность преступника по сравнению с лицами, осужденными за неосторожные преступления..."*(122).

А.П. Козлов, присоединяясь к позиции ученых, распространяющих рецидив на неосторожность, критически оценивает ст. 18 УК РФ в действующей редакции, считая необходимым ввести в уголовный закон рецидив, охватывающий и умысел, и неосторожность. Иначе, полагает он, "и на существующем уровне возникает проблема включения в рецидив косвенного умысла, при котором, во-первых, как и при неосторожности, уголовное право сталкивается с побочным результатом деятельности и, во-вторых, как и при неосторожности, имеется отсутствие желания наступления результата. Как видим, по своим признакам косвенный умысел максимально схож с неосторожностью и поэтому оставлять его в рецидиве при нынешнем законодательном решении едва ли целесообразно"*(123).

Думается, распространять понятие рецидива еще и на лиц, имеющих судимость за неосторожное преступление, неправильно. С одной стороны, уже достаточно длительное время понятие рецидива ассоциируется у всех с повторным совершением умышленных преступлений, а с другой стороны - общественная опасность умышленных и неосторожных преступлений разная.

Вместе с тем в настоящее время факт наличия судимости за неосторожное преступление не учитывается законодателем при признании рецидива и не влечет иных уголовно-правовых последствий, например, не выступает в качестве отягчающего обстоятельства при назначении наказания или обстоятельства, влияющего на усиление строгости режима исправительного учреждения. Она не предусматривается в качестве квалифицирующего признака (за исключением ст. 131, 132, 134, 135 УК РФ). Иные последствия, определяемые судимостью лица после отбытия наказания, законодатель также связывает, главным образом, с совершением умышленных, а не неосторожных преступлений.

В этой связи видится правильным выделение в качестве самостоятельного вида множественности повторное совершение преступления лицом, имеющим судимость, но без признаков рецидива. На основе специального самостоятельного исследования определить его уголовно-правовое значение (одно из них было выделено в § 1 гл. I настоящий работы - учитывать любые судимости, не снятые или не погашенные за ранее совершенные преступления, в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, для чего необходимо изменить редакцию п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Третьим признаком понятия рецидива будет являться факт наличия судимости за ранее совершенное преступление. Наличие как минимум одной судимости за ранее совершенное умышленное преступление позволяет отграничить рецидив от совокупности преступлений. Думается, признание рецидива связывается с наличием у виновного непогашенной и неснятой судимости на момент совершения преступления, а не на момент постановления приговора. Согласно ч. 1 ст. 86 УК лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу и до момента погашения или снятия судимости.

При признании рецидива преступлений не учитываются:

1) судимости за преступления небольшой тяжести;

2) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет;

3) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись, и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы;

4) судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном ст. 86 УК РФ.

В теории уголовного права высказано мнение, что при признании рецидива преступлений не должны учитываться судимости, "возникшие у лица в связи с осуждением за пределами России (в том числе в странах Содружества Независимых Государств), а также судимости за умышленные преступления против жизни, совершенные при смягчающих обстоятельствах (ст. 106, ч. 1, 2 ст. 107, ч. 2 ст. 108 УК)"*(124). Первая часть утверждения опирается на положения ст. 76 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран - участниц Содружества Независимых Государств от 22 января 1993 г. В этой статье, в частности, указывается, что судимости, возникшие в связи с осуждением в других странах СНГ после прекращения существования СССР, не должны приниматься во внимание при признании рецидива преступлений и определении вида исправительного учреждения, но могут учитываться в качестве обстоятельства, характеризующего личность виновного*(125).

В УК отдельных зарубежных стран судимости, возникшие в связи с осуждением за рубежом, принимаются во внимание при оценке содеянного.

Со второй частью утверждения можно согласиться только в отношении ч. 1 ст. 107 и ч. 2 ст. 108 УК РФ, так как в них изложены преступления небольшой тяжести.

Согласно ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, закрепление этого правила в УК РФ вряд ли можно считать криминологически обоснованным и целесообразным. Достаточно сказать, что 75,2% зарегистрированных преступлений в 2012 г. составили преступления небольшой и средней тяжести*(126). Это положение может привести лишь к улучшению статистических показателей уровня рецидива в стране и отдельных ее регионах, однако не повлечет за собой улучшения криминогенной ситуации. Кроме того, оно затруднит криминологические наблюдения за динамикой рецидивной преступности за тот или иной период времени.

В то же время следует отметить, что судимости за преступления, совершенные в возрасте до 18 лет, не учитываются при признании рецидива преступлений независимо от того, в каком возрасте состоялось осуждение за это преступление - до или после указанного возраста. Это правило соответствует международным стандартам, однако представляется теоретически уязвимым, поскольку предполагает отсутствие в нашей стране легального рецидива и рецидивной преступности несовершеннолетних. Между тем проблему рецидивной преступности вряд ли разумно и перспективно замалчивать. По официальным данным, самая высокая интенсивность рецидивной преступности наблюдается среди молодежи, а средний возраст преступников этой категории составляет 22-24 года*(127). Каждое двадцатое (5,1%) преступление в 2012 г. совершено несовершеннолетними или при их соучастии*(128).

С учетом названных обстоятельств было бы целесообразно:

1) исключить из ч. 4 ст. 18 УК п. "а" и "б";

2) установить специальные нормы о рецидивной преступности несовершеннолетних; подобный рецидив имеет ту же социально-психологическую природу, поэтому ему следовало бы придавать определенное уголовно-правовое значение, но менее серьезное, чем рецидиву взрослых преступников.

При признании рецидива преступлений не учитываются судимости при условном осуждении, отсрочке отбывания наказания беременным женщинам, женщинам и мужчинам, имеющим малолетних детей, и отсрочке отбывания наказания больным наркоманией, если условное осуждение и отсрочка исполнения приговора не были отменены, и лицо не было направлено для отбывания наказания в места лишения свободы.

Согласно ч. 1 ст. 73 УК РФ если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным. Если условное осуждение к лишению свободы было отменено по основаниям, указанным в ч. 3-5 ст. 74 УК РФ, и лицо было направлено для отбывания лишения свободы, то такая судимость учитывается при признании рецидива преступлений. Отмена условного осуждения к исправительным работам, ограничению по военной службе или к содержанию в дисциплинарной воинской части дает основание для учета соответствующей судимости при признании простого рецидива, но не является необходимым условием для признания наличия опасного либо особо опасного рецидива.

Отсрочка отбывания наказания (ст. 82 и 82.1 УК РФ) может быть отменена по основаниям, указанным в этих нормах, а осужденное лицо может быть направлено для отбывания лишения свободы. В этом случае судимость к лишению свободы с применением отсрочки исполнения приговора учитывается при признании рецидива опасным и особо опасным.

Если по достижению ребенком 14-летнего возраста осужденное лицо не было освобождено от наказания, но оно было заменено на более мягкое наказание, то такая судимость не учитывается при признании рецидива опасным и особо опасным, но может быть учтена при признании простого рецидива.

Изложенное выше не относится к судимостям к лишению свободы с применением условного осуждения и отсрочки исполнения приговора за совершение умышленных преступлений небольшой тяжести, а также за совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте.

По мнению некоторых авторов, судимость предполагает вынесение судом такого обвинительного приговора, которым виновному назначено наказание*(129). Например, лицо не будет считаться судимым, если оно было освобождено от уголовной ответственности на основании ст. 75-78 УК РФ. "То же самое, если в стадии судебного разбирательства будет обнаружено, что судимый подлежит освобождению вследствие истечения сроков давности, акта амнистии либо помилования, то суд постановляет обвинительный приговор с освобождением его от отбывания наказания. В данном случае обвинительный приговор также не порождает судимости, если иное не предусмотрено актами помилования и амнистии"*(130).

В этой связи судимость выступает фактически не последствием осуждения, а наказания (назначения наказания). Судимость как последствие наказания имеет основной целью предупреждение рецидива преступлений, в связи с чем она и распространяется на период после отбывания наказания. Таким образом, погашение или снятие судимости автоматически "погашает" (снимает) и рецидив.

До принятия УК РФ в некоторых исторических документах, а также рядом авторов*(131) рецидивом признавалось повторное совершение преступления после отбытия лицом наказания. Криминалисты усматривали основание для усиления уголовно-правовых мер воздействия в отношении рецидивистов в том, что они в прошлом отбывали наказание, которое оказалось недостаточным для предупреждения новых преступлений, т.е. не пошло им впрок. К.А. Панько писал по этому поводу: "Рецидив - это наиболее опасный вид множественности преступлений, когда цель частной превенции не достигается. Несмотря на то, что имело место не только назначение, но и исполнение наказания"*(132).

Другие, возражая, пишут, что "законодатель обоснованно не включил в понятие рецидива этот признак, установив в качестве формального критерия разграничения рецидива и нерецидива - наличие факта судимости, который возникает со дня вступления приговора в законную силу. Если бы законодатель предусмотрел в качестве признака рецидива частичное (или полное) отбытие наказания, что таковым по значению слова "частичное" следовало бы считать день, полдня и даже один час отбытия наказания. Поэтому есть ли смысл определять такой признак? Можно установить срок отбытия наказания, по истечении которого новое совершенное преступление должно считаться рецидивным, но опять же это не имеет смысла, так как такой срок пришлось бы устанавливать применительно к каждому виду наказания"*(133).

Полемика по этому вопросу не прекращается и в настоящее время. В.П. Малков выделяет два вида рецидива: рецидив до полного отбытия наказания и рецидив после полного отбытия наказания*(134). Его точку зрения разделяют некоторые криминалисты*(135). Однако имеются и противники такого подхода. По их мнению, рецидив может возникнуть только после полного отбытия наказания за предыдущее преступление*(136). Думается, последняя позиция заслуживает поддержки; с одной стороны, до полного отбытия наказания нельзя констатировать наличие всего комплекса исправительных мер, необходимых для данного лица, соответственно, нельзя говорить о его неисправимости. С другой стороны, в ст. 70 УК РФ закреплена такая форма множественности, как совокупность приговоров, которая охватывает совершение повторного преступления после провозглашения приговора и до полного его отбытия. Невключение в понятие рецидива повторных деяний, совершаемых до полного или частичного (речь идет только об условно-досрочном освобождении от наказания) отбытия наказания, исключит ситуацию, при которой они одновременно подпадают как под понятие рецидива, так и совокупности приговоров. И, наконец, исследование материалов судебной практики показало, что повторное совершение преступление в 56% случаев происходит в течение трех лет после полного освобождения от отбывания наказания, а с учетом условного осуждения и совершения преступления во время неотбытой части наказания при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания получится 91,2%.

Приведенные данные красноречиво свидетельствуют о необходимости законодательного уточнения понятия рецидива преступлений. В этой связи ч. 1 ст. 18 УК РФ предлагается изложить следующим образом:

"1. Рецидивом преступлений признается совершение осужденным умышленного преступления после отбытия или освобождения от наказания за ранее совершенное умышленное преступление, но до погашения или снятия судимости за него".

В теории уголовного права существуют разные классификации рецидива. Так, по характеру совершаемых преступлений выделяют общий и специальный рецидив*(137). Общий рецидив - это совершение лицом, имеющим судимость за умышленное преступление, любого (разнородного) умышленного преступления; специальный - совершение осужденным, имеющим судимость за умышленное преступление, нового аналогичного преступления. Подобный подход, по мнению А.П. Кузнецова, противоречит социальной сущности рецидива, для которого является важным степень устойчивости антисоциальной направленности сознания лица, а также степень готовности его к совершению новых преступлений. При этом не имеет значение тождественность, однородность или разнородность совершенных преступлений. В этой связи в уголовном праве не имеет смысла выделять указанные виды рецидива, они могут учитываться в криминологии в целях детализации причин преступности и ее предупреждения*(138).

По количеству судимостей выделяют простой (однократный) рецидив - совершение умышленного преступления лицом, имеющим одну судимость, и сложный (многократный) - совершение нового умышленного преступления лицом, имеющим две и более судимости.

По степени опасности теория уголовного права рассматривает рецидив до полного отбытия наказания и после его отбытия*(139). В качестве разновидности данной группировки называется пенитенциарный рецидив - совершение умышленного преступления лицом, отбывающим наказание в местах лишения свободы*(140). Рассматриваемая классификация выглядит неприемлемой в связи с предложенным пониманием рецидива преступлений. Кроме того, рецидив необходимо выделять по степени опасности, как это сделал законодатель в ст. 18 УК РФ, а данная дифференциация никак не отражает опасность рецидивиста. Последняя определяется на фоне отбытого им наказания, когда все меры социального воздействия к осужденному применены, но это не оказало ожидаемого результата по его исправлению - лицо совершает новое преступление. В случае же совершения нового преступления до полного отбытия наказания, когда исправление осужденного не закончено и еще не были применены все необходимые меры исправления, опасность виновного должна быть меньше*(141), в том числе и поэтому повторное совершение преступления в период отбывания наказания предлагается относить к совокупности приговоров как самостоятельной форме множественности. Кроме того, известно, что попадая в исправительные учреждения, многие преступники нарушают режим вплоть до совершения преступления, что обусловлено стрессовой обстановкой, а не повышенной общественной опасностью осужденного*(142).

Интересная классификация рецидивистов была предложена А.И. Алексеевым (в период издания работы уголовный закон определял понятие особо опасного рецидивиста):

1) рецидивист с антиобщественной установкой универсального характера;

2) рецидивист с антиобщественной установкой корыстной направленности;

3) рецидивист с антиобщественной установкой насильственного характера;

4) рецидивист асоциального типа;

5) рецидивист ситуативного типа*(143).

Достоинством этой классификации является то, что она базируется на субъективных моментах, ценностных ориентациях и установках личности. Недостатки же такого подхода заключаются в том, что в ней смешаны различные критерии группировки: степень универсализации преступных намерений и установок; специализация в направлении определенного объекта; степень отрицательного отношения к обществу; степень выраженности установки. Таким образом, приемлема такая уголовно-правовая классификация рецидива, которая раскрывала бы степень устойчивости антисоциального сознания личности, степень ее готовности к продолжению преступной деятельности. В этом плане более перспективным является деление рецидива на простой, опасный и особо опасный, нашедшее свое отражение в уголовном законе (ст. 18, 68 УК РФ)*(144), поскольку степень устойчивости сознания лица, готовности его к продолжению преступной деятельности проявляется в той или иной степени опасности рецидивиста. Опасность рецидива зависит от тяжести*(145) и количества совершенных преступлений, вида наказания, в частности лишения свободы*(146).

Рецидив признается:

1) простым, если совершено умышленное преступление лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (ч. 1 ст. 18 УК РФ);

2) опасным: а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы; б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы (ч. 2 ст. 18 УК РФ);

3) особо опасным: а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы; б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление (ч. 3 ст. 18 УК РФ).

В ч. 1 ст. 18 УК РФ говорится о рецидиве, определяется его понятие, что дает основание для признания рецидива как обобщающего (родового) понятия. В то же время в тексте нормы рецидив выделен в качестве одной из наименее опасной разновидности его проявления; об этом, в частности, свидетельствует порядок расположения этих видов - рецидив, опасный рецидив, особо опасный рецидив. Возникшее в уголовном законе противоречие некоторые авторы пытаются исправить выделением рецидива в широком и узком смысле, понимая под последним простой рецидив*(147). Другие идут дальше, предлагая более верное решение, - добавить к термину "рецидив" его определение - "простой"*(148), чтобы снять двойственное толкование анализируемого термина.

Таким образом, ч. 1 ст. 68 УК РФ целесообразно изложить в следующей редакции:

"1. При назначении наказания при простом рецидиве, опасном рецидиве...".

Несмотря на то, что в теории уголовного права указанное в ч. 1 ст. 18 УК РФ общее определение рецидива признается простым рецидивом*(149), это противоречит предлагаемым самим законом критериям выделения видов рецидива. Кроме того, в литературе обращалось внимание на то, что под простым рецидивом понимается нечто иное, чем предусмотрено в ч. 1 ст. 18 УК РФ*(150). Таким образом, критерии определения простого рецидива в уголовном законе отсутствуют, а опасного и особо опасного закреплены в ст. 18 УК РФ, что несколько подрывает легальную основу классификации видов рецидива по его опасности.

Думается, простой рецидив, во-первых, главным образом является случайным, ситуативным, но это не означает, что антисоциальная установка у виновного отсутствует. Субъективная взаимосвязь судимостей низкая, т.е. виной, мотивами и целями имеющиеся судимости не объединены. Имеет место наличие, хотя и низкой степени готовности лица к разрешению социальных конфликтов преступным путем.

Во-вторых, простой рецидив характеризуется совершением умышленного преступления лицом, имеющим непогашенную судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Простой рецидив определяется путем вычитания из всей совокупности элементов рецидива вообще суммы элементов опасного и особо опасного рецидивов.

Проблемным оказался вопрос о том, следует ли при признании простого рецидива учитывать судимости за умышленные преступления к наказаниям, не связанным с лишением свободы. Думается, что по смыслу ч. 1 ст. 18 УК РФ при признании простого рецидива могут учитываться судимости за умышленные деяния средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления, в частности, и тогда, когда осужденному судом было назначено иное наказание, нежели лишение свободы. Не учитывать судимости, возникшие в связи с осуждением к таким наказаниям, при признании простого рецидива было бы неразумно.

В этой связи в целях придания единообразия практике применения уголовного закона было бы целесообразно ч. 1 ст. 18 УК РФ дополнить предложением следующего содержания:

"Судимости к наказаниям, не связанным с лишением свободы, учитываются при признании рецидива, предусмотренного частью 1 настоящей статьи".

Существенные объективные признаки опасного рецидива сформулированы законодателем в ч. 2 ст. 18 УК РФ: определенная тяжесть преступлений, наказание в виде реального лишения свободы, количество прежних судимостей.

В теории уголовного права существуют разные подходы к определению опасного рецидива. Так, Ю.И. Шутов предлагает брать за основу количество осуждений к лишению свободы (два и более раза)*(151); В.П. Малков - сроки лишения свободы за умышленно совершенные преступления (отбытие не менее одного года лишения свободы и осуждение к лишению свободы не менее трех лет)*(152); К.А. Панько - категории преступлений (опасный рецидив при неоднократном совершении менее тяжких преступлений); М.П. Журавлев - смешение различных оснований (тяжесть преступлений, наказание в виде лишения свободы, наличие определенных сроков лишения свободы)*(153) и т.д.

Приведенные точки зрения свидетельствуют о том, что подход к определению опасного рецидива в теории неоднозначен; это неудивительно, поскольку приходится исходить из того, что данный вид проявления рецидива более опасен, нежели его простой вид.

Определяя сущность опасного рецидива, необходимо обратить внимание на то, что:

1) ценностные ориентации опасного рецидивиста все более деформируются;

2) антисоциальные установки характеризуются образованием системы в антисоциальных устремлениях, появлением желания, еще недостаточно сформировавшегося, жить в кругу преступников и за счет преступлений, готовностью разрешать социальные конфликты и удовлетворять собственные потребности преступным путем, проявлением паразитизма;

3) побуждение к разрешению социальных конфликтов и удовлетворению собственных потребностей становится все более антисоциальным;

4) преступные мотивы в поведении виновного пока еще не доминируют.

Особо опасный рецидив, помимо объективных признаков, изложенных в ч. 3 ст. 18 УК РФ, характеризуется тем, что он допускается лицом "с глубоко укоренившимися антисоциальными взглядами и установками, которое скорее и легче решится удовлетворить возникшие у него желания и потребности, не считаясь с тем, что это несовместимо с интересами других лиц, с установленными условиями общественного существования"*(154). А.М. Яковлев полагал, что "для этой категории преступников характерно наличие прочно укоренившейся готовности действовать в одном направлении, а именно в направлении достижения своей преступной цели... Особая устойчивость антисоциальной установки может привести вновь к совершению рецидивистом преступления после отбытия наказания... Особенностью их личности является искусственно создаваемая и усиленно внушаемая ими себе и окружающим идея об их некой исключительности, необычности и превосходстве над окружающими. Решимость идти на риск и опасность, связанные с систематическим совершением преступлений, а затем показное, нарочито картинное "прожигание" жизни служат, по мнению преступника, доказательством его необычности, его "выдающихся" качеств. Однако его постоянное аморальное поведение вызывает ответное резко отрицательное отношение, презрение окружающих. И как реакция на это, как попытка внутренне, духовно компенсировать аморальность, низость своего образа жизни у преступника возникает резко увеличенное представление о сверхценности собственной личности"*(155). А. Ниедре указывал, что "особо опасные рецидивисты выделяются, как правило, среди остальных рецидивистов более устойчивыми антиобщественными взглядами и привычками. Их преступная деятельность... говорит о злостной преднамеренности их преступного поведения и представляет повышенную опасность для общества"*(156).

Таким образом, многие авторы сходятся во мнении, что при признании лица особо опасным рецидивистом прежде всего принимаются во внимание антиобщественная направленность и социальная запущенность личности*(157). Раньше эта позиция находила отражение в материалах судебной практики. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 03.07.1963 N 8 "О судебной практике по признанию лиц особо опасными рецидивистами" отмечается, что особо опасными рецидивистами могут быть признаны только злостные преступники, представляющие повышенную опасность для общества и упорно не желающие стать на путь исправления, т.е. обращается внимание на привычность преступных намерений, их устойчивый характер и неисправимость особо опасных рецидивистов*(158). Кроме того, можно добавить, что этим лицам характерно абсолютное доминирование преступной мотивации и возникновение немотивированной привычной преступности.

При признании наличия опасного и особо опасного рецидива преступлений правовое значение придается лишь судимостям, при которых осужденному было назначено наказание в виде реального лишения свободы за предшествующее и вновь совершенное умышленное преступление. Поскольку признание по этим основаниям опасного и особо опасного рецидива не связано с фактическим отбыванием наказания, то осуждение к лишению свободы условно (ст. 73 УК РФ), по мнению некоторых авторов, при определении вида рецидива должно приравниваться к осуждению к реальному лишению свободы*(159).

Сторонники другой научной позиции, которая видится правильной, считают, что для признания рецидива требуется полное или хотя бы частичное отбытие назначенного судом наказания по предыдущему приговору суда*(160). В противном случае не будут учитываться изменения, внесенные в ст. 18 УК РФ Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ, касающиеся, во-первых, того, что для признания в действиях лица опасного либо особо опасного рецидива необходимо осуждение лица к реальному лишению свободы; во-вторых, указания закона на то, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись, и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы (п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ).

Вызывает возражение мнение авторов о том, что рецидив может быть признан опасным в случаях, когда виновный за совершение преступлений, предшествующих последнему осуждению, осуждался, например, к наказанию, не связанному с лишением свободы, но был освобожден от его отбывания вследствие акта амнистии, помилования либо в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда*(161). Закон связывает опасный и особо опасный рецидив лишь с осуждением к лишению свободы, а не к иным видам наказания. Кроме того, освобождение от наказания вследствие издания акта амнистии или помилования может сопровождаться снятием судимости, в этой связи она утрачивает свое правовое значение и не является основанием признания наличия рецидива. И, наконец, истечение сроков давности обвинительного приговора исключает наличие судимости. Таким образом, во всех перечисленных случаях нет правовых оснований для признания наличия опасного рецидива.

Рецидив преступления регламентируется законом, действующим в момент совершения нового (рецидивообразующего) преступления.

При совокупности преступлений вид рецидива устанавливается применительно к каждому вновь совершаемому преступлению, поскольку по действующему законодательству рецидив характеризует не преступника, а преступление. Если же лицо, имея несколько непогашенных судимостей по одному приговору (совокупность преступлений), совершает одно или несколько преступлений, то при установлении вида рецидива учитывается только судимость за наиболее тяжкое преступление, поскольку остальные судимости образуют менее опасные виды рецидива, поглощаемые видом рецидива, образованного судимостью за вновь совершенное наиболее тяжкое преступление.

Судимость предполагает установление и осуществление социально-правового контроля за осужденным, отбывающим и отбывшим наказание, в целях предупреждения с его стороны новых преступлений*(162).

Совершение преступления лицом, имеющим судимость, т.е. осужденным, которому уже назначалось наказание судом и, следовательно, делалось от имени Российской Федерации предупреждение о недопустимости преступного поведения в будущем, свидетельствует о его устойчивой криминальной организации, нежелании прислушаться к судебному предупреждению, как правило, о его повышенной общественной опасности. Поэтому при совершении в период осуществления за ним социально-правового контроля нового преступления закон наделяет суд правомочием применить более строгие меры уголовно-правового воздействия.

Судимость является своего рода мерой безопасности, формой социально-правового контроля за поведением лица, обнаружившего свою общественную опасность при совершении прежнего преступного деяния. Потребность в осуществлении такого контроля отпадает лишь с утратой осужденным общественной опасности. На этой презумпции и покоится в основном институт аннулирования (погашения или снятия) судимости. В п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ сказано, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ.

Вместе с тем судимости могут аннулироваться и в порядке, установленном ч. 1 ст. 74, ст. 84, 85 УК РФ. Кроме того, согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, распространяется на лиц, отбывающих или отбывших наказание, но имеющих судимость. В этой связи в п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ точнее было бы указать, что при признании рецидива не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном уголовным законом.

Правовые последствия рецидива сформулированы в п. "в", "г" ч. 1, 2 ст. 58, п. "а" ч. 1 ст. 63, ч. 2 ст. 68 и ч. 1 ст. 86 УК РФ. Его наличие влечет:

1) признание обстоятельством, отягчающим наказание;

2) особый порядок назначения наказания;

3) назначение определенного режима отбывания лишения свободы. Кроме того, рецидив выступает в качестве квалифицирующего признака в преступлениях, изложенных в ст. 131, 132, 134 и 135 УК РФ, а также может быть основанием для установления административного надзора. Эти правовые последствия рецидива будут рассмотрены в следующей главе работы.

В ч. 6 ст. 86 УК РФ указывается, что погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Это положение сформулировано неточно; текст закона можно понять так, что погашенные или снятые судимости якобы не имеют какого-либо правового значения.

Однако это не так. Например, согласно п. 2 ст. 40.1 Федерального закона 17.01.1992 N 2202-I "О прокуратуре Российской Федерации" лицо не может быть принято на службу в органы и учреждения прокуратуры и находиться на указанной службе, если оно имело или имеет судимость. Указание о неприменении амнистии к имевшим судимость содержится в п. 12 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26.05.2000 "О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов".

Таким образом, в ч. 6 ст. 86 УК РФ было бы правильнее указать, что снятые или погашенные судимости аннулируют все уголовно-правовые последствия, связанные с нею.

Уголовный закон предусматривает два порядка аннулирования судимости (ей): несудебный и судебный.

Судебный порядок предполагает следующие его формы:

а) снятие судимости на основании постановления судьи (суда) в порядке ч. 1 ст. 74 УК РФ;

б) снятие судимости по достижении ребенком 14-летнего возраста на основании постановления судьи (ч. 3 ст. 82 УК РФ);

в) досрочное снятие судимости по постановлению судьи в порядке ч. 5 ст. 86 УК РФ.

Несудебный порядок аннулирования судимости предполагает три его формы:

1) признание несудимым;

2) погашение судимости;

3) снятие судимости уголовным законом, актом об амнистии или помилования.

Несудебный порядок аннулирования судимости не требует принятия специального судебного решения, однако было бы полезно в отдельных случаях принимать такое решение, в котором констатировалось бы, что осужденный признается не имеющим судимости (например, в случае, предусмотренном ч. 2 ст. 86 УК РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 86 УК РФ лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. Речь идет только о случаях освобождения лица от наказания в порядке ст. 80.1, 82, 82.1, 83 и ч. 2 ст. 92 УК РФ.

Другой формой аннулирования судимости является автоматическое, без рассмотрения судом погашение по истечении установленных ст. 86 УК РФ сроков. Несудебный порядок аннулирования судимости имеет место и в случаях, когда вновь принятым уголовным законом определенное деяние в качестве преступления либо определенный вид наказания исключаются из Уголовного кодекса. В связи с этим осужденные прежде за такого рода преступления либо к определенному виду наказания признаются не имеющими судимости. Этот вывод основан на положениях, закрепленных в ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона и ст. 5 Федерального закона от 13.06.1996 N 64-ФЗ "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации", согласно которым осужденный к наказаниям в виде увольнения от должности, возложения обязанности загладить причиненный вред и общественного порицания, не включенным в систему видов наказаний по УК 1996 г., освобождаются от отбывания наказания и признаются не имеющими судимости.

Несудебный порядок аннулирования судимости предусматривается также по актам об амнистии или помиловании. Так, в ст. 84 УК РФ установлено, что актом амнистии с лиц, отбывающих наказание, может быть снята судимость. Однако в практике принятия актов об амнистии встречаются и такие случаи, когда одновременно с решением об освобождении осужденного от наказания с него снимается и судимость. Такая практика, как считает В.П. Малков, противоречит положениям, закрепленным в ст. 84 УК РФ*(163). Буквальное толкование ч. 2 ст. 84 УК РФ позволяет прийти к такому выводу.

Так, в п. 6 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 12.03.1997 "Об объявлении амнистии в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния в связи с вооруженным конфликтом в Чеченской Республике" предписывается снять судимость с лиц, освобожденных от отбывания наказания на основании п. 3 и 6 этого постановления.

Определенными особенностями характеризуется аннулирование судимостей у осужденных по совокупности приговоров и совокупности преступлений. В ст. 86, 95 УК РФ по этому поводу каких-либо указаний не имеется.

Судимости осужденного по совокупности преступлений с применением условного осуждения погашаются одновременно с истечением испытательного срока, а при осуждении с применением отсрочки отбывания наказания в порядке ст. 82 УК РФ - с принятием решения судом об освобождении осужденного от отбывания наказания или оставшейся части наказания в связи с достижением младшим ребенком 14-летнего возраста. В случае замены оставшейся части наказания более мягким наказанием в порядке ч. 3 ст. 82 УК РФ судимости погашаются по истечении давностного срока, установленного п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ. Судимости у осужденного по совокупности преступлений погашаются разновременно после отбытия им окончательного наказания с учетом тяжести входящих в данную совокупность преступлений и вида наказания, назначенного за каждое преступление.

Особенности аннулирования судимостей присущи и совокупности приговоров. В связи с отсутствием в ст. 86 УК РФ правил аннулирования нескольких судимостей Президиум Верховного Суда РФ по делу К. указал: в соответствии со ст. 86 УК срок погашения судимости исчисляется по каждой статье самостоятельно и не прерывается при совершении нового преступления*(164). Неустранимые сомнения при применении закона на основании ст. 49 Конституции РФ должны толковаться в пользу обвиняемого (осужденного).

Правовая позиция о разновременном аннулировании нескольких судимостей нашла отражение в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 N 14 "О практике назначения судами видов исправительных учреждений". В нем отмечается, что если во время отбывания наказания по ранее вынесенным приговорам истек срок погашения судимости за одно или несколько преступлений, которая являлась основанием для назначения осужденному исправительной колонии строгого или особого режима по последнему приговору, то назначенный по приговору суда вид колонии не подлежит пересмотру, а лицо не переводится в исправительную колонию другого вида, поскольку в соответствии с ч. 5 и 6 ст. 74 Уголовно-исполнительного кодекса РФ (далее - УИК РФ) в исправительных колониях строго или особого режима отбывают наказание лица, осужденные за преступления, которые были совершены соответственно при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений, причем в момент совершения преступления эти судимости не были сняты или погашены.

В.П. Малков обращает внимание на то, что позиция Пленума нуждается все же в уточнении. Она имеет отношение лишь к ситуациям, когда соответствующие судимости возникли в связи с преступлениями, за которые осужденным наказание было отбыто уже полностью, но до погашения либо снятия этих судимостей им совершено новое преступление, за которое вновь виновный осужден и отбывает наказание. Однако она неприменима к случаям, когда осужденный совершает новое преступление во время отбывания наказания и ему назначается наказание по правилам о совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ)*(165).

Во время отбывания наказания, назначенного по совокупности приговоров, течение срока, необходимого для погашения судимостей, не может иметь места, поскольку это противоречило бы указаниям п. "б", "в", "г", "д" ч. 3 ст. 86 УК РФ, где сказано, что судимость погашается по истечении установленного в них давностного срока после отбытия наказания.

При осуждении лица по совокупности приговоров течение давностных сроков погашения судимостей за отдельные преступления начинается одновременно после отбытия осужденным окончательного (основного и дополнительного) наказания, и эти сроки истекают, как правило, разновременно.

Своеобразная ситуация с порядком аннулирования судимостей слагается в случае, когда условно осужденным в течение испытательного срока совершается новое преступление по неосторожности или умышленное преступление небольшой или средней тяжести. В таком случае, если суд сочтет возможным сохранить условное осуждение, течение испытательного срока будет продолжаться во время отбывания осужденным наказания за новое преступление. Судимость будет погашена с истечением испытательного срока, а судимость за вновь совершенное преступление - по истечении срока, указанного в ч. 3 ст. 86 УК РФ, т.е. после отбытия наказания за новое преступление.

Уголовный кодекс предусматривает несколько видов освобождения от наказания, отдельные из них влекут признание осужденного не имеющим судимости. Например, в ст. 80.1 УК РФ устанавливается, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными. Данный вид принадлежит к безусловным видам освобождения от наказания, поэтому в таком случае аннулируются уголовно-правовые последствия соответствующего преступления. Сказанное означает, что при совершении этим же лицом в последующем преступления не может иметь место возобновление уголовного преследования по делу о прежнем преступлении, оно будет привлекаться к ответственности лишь за вновь совершенное преступление при отсутствии рецидива и совокупности преступлений, а следовательно, при отсутствии множественности преступлений.

Кратко подведем итоги.

Как было показано, законодательные формулировки, регулирующие рецидив преступления или его правовые последствия, требуют суброгации, в частности, целесообразно:

1) ч. 1 ст. 18 УК РФ сформулировать таким образом:

"1. Рецидивом преступлений признается совершение осужденным умышленного преступления, после отбытия или освобождения его от наказания за ранее совершенное умышленное преступления, но до погашения или снятия судимости за него";

2) часть 1 ст. 18 УК РФ дополнить предложением следующего содержания:

"Судимости к наказаниям, не связанным с лишением свободы, учитываются при признании рецидива, предусмотренного частью 1 настоящей статьи";

3) п. "а" и "б" ч. 4 ст. 18 УК РФ исключить;

4) в п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ уточнить, что при признании рецидива не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном уголовным законом;

5) часть 1 ст. 68 УК РФ изложить в следующей редакции:

"1. При назначении наказания при простом рецидиве, опасном рецидиве...";

6) часть 6 ст. 86 УК РФ изложить таким образом:

"Погашение или снятие судимости аннулирует уголовно-правовые последствия, связанные с судимостью".

Существенными чертами простого рецидива выступают: случайный, ситуативный характер преступления; слабая субъективная взаимосвязь судимостей; наличие готовности лица к разрешению социальных конфликтов преступным путем. Этот вид рецидива характеризуется совершением умышленного преступления лицом, имеющим непогашенную судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Определяется он путем вычитания из всей совокупности элементов рецидива вообще суммы элементов опасного и особо опасного рецидивов. Судимости к наказаниям, не связанным с лишением свободы, также подлежат учету при признании простого рецидива.

Опасный рецидив отличается от простого: объективными признаками, изложенными в ч. 2 ст. 18 УК РФ; субъективными признаками - проявлением системности антиобщественных устремлений, уменьшением чувства страха перед наказанием, проявлением частичной субъективной связанности судимостей, значительной степени неисправимости лица. Он характеризуется объективными признаками, изложенными в ч. 3 ст. 18 УК РФ; субъективными признаками - максимальной антиобщественной направленностью и социальной запущенностью личности, привычностью преступных намерений, их устойчивостью, неисправимостью особо опасных рецидивистов, абсолютным доминированием преступной мотивации и возникновением немотивированной привычной преступности.