Раздел V. Общие вопросы реализации принципа свободы

ДОГОВОРА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Глава 1. Описание проблемы

§ 1. Суть проблемы

Вышеописанное понимание принципа свободы договора и адекватная оценка его политико-правовой важности и практической роли как презумпции, опровергаемой лишь при наличии убедительных утилитарных или этических оснований, с трудом "приживаются" в российском праве.

Одна из основных проблем отечественного гражданского права - патологическая нестабильность договорного оборота, которая была недавно справедливо отмечена разработчиками Концепции совершенствования гражданского законодательства <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 1 § 1 разд. V проекта Концепции совершенствования общих положений ГК РФ (доступно в Интернете на сайте: www.privlaw.ru).

Законодатели ограничивают свободный оборот часто из популистских политических соображений, т.е. в полной мере понимая, что они делают. Но даже в тех случаях, когда законодатели имеют самые благие намерения, они зачастую не в силах просчитать долгосрочные последствия принимаемых законов и ради решения какой-либо частной сиюминутной проблемы нередко грубо ограничивают свободу оборота, причиняя в итоге больше ущерба. Это вполне естественно с учетом того, что многие правительственные законопроекты чаще всего готовятся кулуарно, без широкого обсуждения и независимой или хотя бы ведомственной экспертизы регулятивного воздействия на экономическую систему и не встречают в Федеральном Собрании, которое теоретически должно выполнять в России функции парламента, сколько-нибудь критического анализа.

Не менее острые проблемы возникают и в судебной практике. То, что происходило в 1990-е гг. и отчасти, хотя и реже, происходит в российских судах в настоящее время в этой области, не может не удручать. Суды постоянно вторгаются в сферу автономии воли участников оборота, признают сделки недействительными или незаключенными, признают недействительными отдельные их условия, с легкостью поступаясь волей сторон, которая часто не считается за важный фактор, заслуживающий аккуратного и бережного отношения. Эта категория споров стала чуть ли не самой распространенной в судах. Ответчики, к которым предъявляются иски в связи с нарушением договора, зачастую не без успеха используют тактику оспаривания договора как основания иска, тем самым абсолютно недобросовестно уклоняясь от ответственности и освобождаясь от взятых на себя обязательств.

В результате участники российского экономического оборота, желающие заключить сколько-нибудь крупный, сложный или нестандартный контракт, бегут от российского договорного права как от огня, при любой возможности стараясь структурировать сделки по праву той или иной зарубежной страны и подчинить их юрисдикции иностранных судов или арбитражей. И причина здесь скорее не в том, что основания для бегства в иностранные юрисдикции являются неблаговидными, как порой отмечают отечественные цивилисты <1>, а в структурном несовершенстве российских правовых институтов. Приоритетное значение здесь имеют, конечно же, крайне низкая степень доверия предпринимательского сообщества к судебной и правоохранительной системе в целом и неверие в ее компетентность, объективность и беспристрастность. Но немаловажную роль играет здесь и то, что свобода договора попирается в российских судах настолько часто, легко и непредсказуемо, что это просто отворачивает от нашего права весь крупный бизнес, которому при структурировании значительных сделок необходима уверенность в неприкосновенности правового содержания заключаемых сделок.

--------------------------------

<1> См.: Маковский А.Л. Интервью: Обновление "экономической конституции" // ЭЖ-Юрист. 2009. N 14.X

При этом, если бы проблема состояла только в том неприятном факте, что наиболее значимые для развития экономики инвестиционные, корпоративные и финансовые сделки структурируются по английскому праву, вопрос не был бы столь острым и носил бы скорее имиджевый характер. Основная проблема состоит в том, что вывести трансакцию под иностранную юрисдикцию могут позволить себе только крупные корпорации, использующие для этого корпоративные "надстройки" в виде зарубежных головных компаний и оффшоров, и то в основном применительно к узкому кругу корпоративных, инвестиционных и финансовых операций. Подавляющая масса заключаемых как крупными, так и мелкими российскими фирмами контрактов (от банальных договоров поставки или аренды до франчайзинга и доверительного управления) подчиняется российскому договорному праву и юрисдикции российских судов без каких-либо приемлемых альтернатив. И применительно ко всем этим сделкам, составляющим подавляющую часть российского экономического оборота, столкновения со структурными несовершенствами судебной системы и договорного права уже невозможно избежать. Соответственно, дефекты институциональной среды возлагают на участников оборота существенные и неустранимые издержки и формируют труднопрогнозируемые риски, что, в свою очередь, вредит развитию экономики. Трудно подсчитать с точностью, насколько эти институциональные дефекты снижают потенциал роста российской экономики, но у нас нет никаких сомнений, что речь идет о вполне существенной и требующей скорейшего разрешения проблеме.

Когда российский или иностранный предприниматель, которому в России в полной мере не гарантированы ни защита от рейдерства и коррупции, ни само право частной собственности как таковое, сталкивается еще и с отсутствием гарантий признания и приведения в исполнение заключенных им контрактов, трудно ждать от него сильного желания инвестировать свои средства в российскую экономику. Нестабильность регуляторного режима и непредсказуемость реакции судов на заключенные контракты являются хотя и не основной, но важной предпосылкой консервации плохой институциональной среды, мешающей достичь набившую в последнее время оскомину, но от этого не менее актуальную цель модернизации экономики и формирования условий для устойчивого экономического роста.

Данная проблема связана, как представляется, в первую очередь с недопониманием регуляторами и судами указанной выше презумптивной логики принципа свободы договора. Иногда в рамках тех или иных дискуссий о допустимости ограничения свободы договора звучит аргумент о том, что доказывать политико-правовую допустимость соответствующего нестандартного договора или договорного условия должны сторонники сохранения свободы договора. Иначе говоря, наша юриспруденция идеологически подспудно продолжает существовать в советском мире запрещения всего того, что не разрешено прямо. Если кто-либо считает, что стороны вправе согласовать то или иное нестандартное договорное условие или заключить непоименованную сделку, или предлагает диспозитивную интерпретацию той или иной спорной нормы, именно он должен быть готов доказывать отсутствие политико-правовых возражений против такого проявления договорной свободы. В то же время в действительности все должно быть наоборот. Стороны вправе заключать договоры о чем угодно и с любыми договорными условиями, законодатель должен эту свободу признавать и оберегать, а суды обязаны придавать таким контрактам силу государственного принуждения, если только против этого не будут выдвинуты весомые политико-правовые аргументы, чья убеждающая сила перевесит ту безусловную экономическую и этическую ценность, которая стоит за принципом свободы договора. Соответственно, бремя доказывания недопустимости соответствующего договора или условия согласно общепризнанным и, по существу, верным представлениям зарубежных юристов и экономистов должно лежать на сторонниках введения ограничения договорной свободы.

При отсутствии убедительных оснований соответствующее ущемление свободы договора со стороны государства является произвольным ограничением личной свободы и свободы экономической деятельности, которое в противоречие с четким указанием Конституции РФ (п. 3 ст. 55) несоразмерно целям "защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". К сожалению, российская реальность повсеместного ограничения договорной свободы и дестабилизации договорных отношений крайне далека от этих высоких конституционных по своему статусу стандартов.X