4) Наличие доверительных отношений и личная зависимость.

Очевидно, что переговорные возможности одной из сторон могут быть достаточно незначительными, если контрагенты находятся в доверительных, фидуциарных отношениях или одна из сторон находится в личной зависимости от другой. В таких условиях одна из сторон часто может оказывать настолько существенное влияние на состояние ума и волю своего контрагента, что это хотя и не переходит черту, за которой начинается сфера применения доктрин принуждения или введения в заблуждение, но лишает формально добровольный выбор одной из сторон независимости. Такие отношения возникают в том числе между членами семьи, врачом и пациентом, адвокатом и клиентом и в некоторых других случаях и часто лишают одного из контрагентов реального выбора или провоцируют недобросовестное злоупотребление доверием.

Доктрина недолжного влияния (undue influence), отражающая данную проблематику, хорошо развита в Англии, ряде других стран и признана на уровне актов унификации договорного права. Как правило, она предполагает, что при наличии таких доверительных отношений или личной зависимости и умышленного злоупотребления доверием, повлекших заключение договора на явно несправедливых условиях, суд получает право ограничить свободу договора <1>. Например, ст. II-7:207 DCFR указывает на злоупотребление доверительными отношениями между сторонами или зависимость одного из контрагентов от другого в качестве оснований для ограничения свободы договора.

--------------------------------

<1> Chitty on Contracts: Vol. 1: General Principles. 29th ed. London, 2004. P. 624 ff.

Такие доверительные отношения или состояние зависимости чаще всего наблюдаются непосредственно между двумя контрагентами. Но также возможны ситуации, когда переговорные позиции одной из сторон крайне слабы в силу наличия доверительных отношений с третьим лицом или зависимости от него. Например, недавно немецкие суды расширили практику признания недействительными договоров поручительства, в которых не имеющая серьезных финансовых возможностей дочь заемщика дает банку поручительство по значительной сумме долга отца. Немецкие суды признали такие договоры недопустимыми из-за явной непропорциональности принятых поручителем на себя обязательств имеющимся у него финансовым возможностям и наличия взаимозависимости должника и поручителя, которая могла помешать поручителю принять осознанное и ответственное решение <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Youngs R. Constitutional Limitations on Freedom of Contract: What Can the Germans Teach Us? // 29 Anglo-American Law Review. 2000. P. 505, 506.

Безусловно, этот перечень не является исчерпывающим, но, думается, он учитывает основные случаи, провоцирующие разрыв в переговорных возможностях сторон. К сожалению, и российская наука (за редкими исключениями), и судебная практика (с единичными исключениями) до сих пор боятся подступиться к проблематике неравенства переговорных возможностей и взять на вооружение эту давно устоявшуюся в зарубежном праве терминологию.

Здесь мы не будем подробно останавливаться на том, как конкретно позитивное право может реализовывать идею об ограничении свободы договора в целях защиты слабой стороны и какие механизмы и условия для такой защиты применяются. Эти вопросы будут разобраны нами во втором томе настоящей книги. Пока нам лишь важно указать на то, что политика права во всех странах допускает саму возможность ограничения свободы договора в целях защиты стороны со слабыми переговорными возможностями. Причем сила давления на принцип свободы договора возрастает еще больше, если, помимо неравенства переговорных возможностей, имеет место извинительность иррациональности слабого "контрагента".

Извинительность иррационального или неосведомленного выбора

Ошибка в оценке своих интересов при заключении договора может быть осуждаемой и требующей воспитательной строгости в разной степени. Когда речь идет о предпринимателе, берущем на себя ответственность ведения бизнеса на свой страх и риск, неинформированность, наивность и сверхоптимизм очевидно обладают низкой "степенью извинительности". Общественная мораль не склонна жалеть пострадавших из-за собственной нерациональности и непрофессионализма коммерсантов. Да и утилитарно стимул к "научению рациональности" предпринимателей куда более оправдан. Их коммерческая деятельность играет доминирующую роль в росте общественного благосостояния. Поэтому нежелание таких участников оборота искать и адекватно оценивать информацию и неумение верно просчитывать риски и возможности в той или иной степени приводят к тому, что экономический рост оказывается ниже того, который мог бы быть обеспечен более рациональными предпринимателями. Соответственно, воспитательная строгость в долгосрочной перспективе, как верно считают представители австрийской экономической школы, создает общественно полезные стимулы и оптимальную регулятивную среду для бизнеса.

Совсем другая ситуация с гражданами (и отчасти с некоммерческими организациями). Их просчеты этически более извинительны. Мы не будем иронизировать над пенсионеркой, введенной в заблуждение сложным дроблением кредитной процентной ставки на всевозможные комиссии и из-за этого неверно рассчитавшей свои возможности по погашению кредита. Одновременно и утилитарное значение создания стимулов к "научению" здесь не столь существенно, учитывая меньший вклад рационального поведения некоммерческих субъектов в обеспечение экономического благосостояния нации.

Можно спорить о легитимности патернализма, проявленного немецкими судами в отношении девушки, поручившейся по долгам своего отца, или, наоборот, приводить политико-правовые основания в его пользу (например, со ссылками на феномен ограниченной рациональности), но очевидно, что столь же серьезное ограничение свободы договора с откровенно патерналистскими целями явно недопустимо в ситуации, когда таким неразумным поручителем является коммерческая организация. Если иррациональность дочери заемщика и может быть извинительна, то просчеты коммерческой фирмы, принявшей на себя обязательства, не пропорциональные ее финансовым возможностям, государство исправлять не должно.

Извиняющий просчет статус контрагента может быть предопределен не только тем, что наша этика относится к простым гражданам более снисходительно, чем к профессиональным коммерсантам, но и рядом других факторов. Так, например, мы склонны извинять иррациональность, когда речь идет о сделках, совершаемых крайне редко. В таких случаях смысл воспитательной строгости теряется, так как человек мог ошибиться из-за того, что он ни разу такую сделку ранее не заключал, и заставлять его учиться на своих ошибках бессмысленно, так как он, скорее всего, больше такие сделки заключать не будет <1>. Этот вывод, в частности, оправдывает характерный для многих стран повышенный патернализм применительно к сделкам ипотечного кредитования на приобретение жилья. Такие сделки большинство людей совершают раз в жизни, расплачиваясь за приобретенный в кредит дом десятилетиями. Принятие заемщиком предложенных ему явно несправедливых условий может быть предопределено теми или иными когнитивными ошибками, недостаточной информированностью или низкой юридической грамотностью. Но заставлять человека учиться грамотно заключать договоры ипотеки и рационально просчитывать все экономические и юридические риски и последствия на своей ошибке может быть бессмысленно, учитывая то, что вряд ли ему придется когда-либо этот опыт использовать. Соответственно, в таких ситуациях иррациональность может быть более простительна.

--------------------------------

<1> Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review. 2003. P. 1223.

Таким образом, когда одной из сторон договора является лицо, чьи просчеты, вызванные неинформированностью или иррациональностью, более извинительны (в первую очередь обычные граждане, не имеющие широкого опыта предпринимательской деятельности и необходимой юридической и экономической квалификации или сторонней помощи), право может осторожно допускать патерналистски обусловленные ограничения договорной свободы.

Как мы уже отмечали, когда этот фактор сочетается с явной несоразмерностью переговорных возможностей, основания для патернализма становятся весомее. Но даже в тех случаях, когда ни один из контрагентов не имел явных переговорных преимуществ, патернализм, вызванный одной лишь извинительностью иррациональности, может быть допущен. Например, мы считаем вполне допустимыми некоторые патерналистски обусловленные ограничения договорной свободы в отношении бытовых сделок между гражданами. Даже если ни один из них не является "сильной стороной", право может так или иначе контролировать справедливость договорных условий в такого рода договорах.

"Вопиющая" несправедливость

Наконец, следует напомнить, что согласно нашей модели третьим фактором, который делает допустимыми патерналистские ограничения свободы договора, является "вопиющий" уровень несправедливости или неэффективности договорных условий. Речь идет о таких ситуациях, когда одного взгляда достаточно, чтобы прийти к выводу, что при заключении договора имел место тот или иной дефект (порок воли, иное основание недействительности или эксплуатация явного неравенства переговорных возможностей). Иногда эти дефекты доказать невозможно, и тогда содержание договора говорит само за себя.

В такого рода случаях законодатель иногда блокирует те или иные несправедливые условия ex ante, не делая никаких уточнений относительно сферы применения этого ограничения и тем самым допуская, что оно будет применяться и к сугубо коммерческим договорам сторон с сопоставимыми переговорными возможностями. Например, законодатели многих стран (в том числе России) установили, что в договоре нельзя устанавливать освобождение от ответственности за недобросовестное (умышленное) нарушение договора. Этот запрет имеет общий характер, что может быть оправдано тем, что условие об освобождении от ответственности за откровенный контрактный оппортунизм просто не может быть согласовано разумными контрагентами. Такое условие имеет настолько вопиюще несправедливый и аномальный характер, что это делает возможным "слепой" патернализм, не зависящий ни от факторов неравенства переговорных возможностей, ни от вопроса об извинительности иррациональности.

Но равным образом в ситуации отсутствия релевантных императивных запретов суд при рассмотрении спора может не признать то или иное несправедливое условие (применив для этого, например, доктрину злоупотребления правом), если доказательств наличия соответствующих процедурных (порок воли, эксплуатация неравенства переговорных возможностей) и статусных (извиняющий иррациональность статус контрагента) дефектов не имеется, но несправедливость договора "невыносима" и явно свидетельствует о наличии такого дефекта.

То, что вопиющая несправедливость договора может рассматриваться как косвенное свидетельство наличия некого процедурного дефекта (например, порока воли), а также тезис о том, что чем сильнее такая несправедливость выражена, тем более убедительно это свидетельство, сейчас обсуждаются в зарубежной литературе по моральной философии <1> и поддерживаются даже некоторыми сторонниками экономического анализа права <2>.

--------------------------------

<1> Wertheimer A. Exploitation. 1999. P. 54, 55.

<2> Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 74.