1) Подавляющая рыночная власть.

Наиболее очевидный пример неравенства переговорных возможностей - ситуация, когда одна из сторон договора имеет значительную рыночную власть, позволяющую ей диктовать свои условия контрагентам <1>. В таких ситуациях право почти всех стран принимает те или иные меры по ограничению свободы договора (в рамках как договорного, так и антимонопольного права).

--------------------------------

<1> Мэнкью Н.Г. Принципы макроэкономики. 2-е изд. М., 2004. С. 36, 37.

Эта рыночная власть является следствием соотношения спроса и предложения в условиях ограниченной конкуренции. Структурная рыночная власть предопределяется доминирующим положением на некоем существующем рынке или просто таким состоянием рынка, при котором один из контрагентов имеет широкий выбор потенциальных партнеров, в то время как выбор другого существенно ограничен.

Как мы видели, основоположники классической экономической школы признавали, что рост благосостояния общества за счет предоставления свободы экономическому обороту предопределен только в условиях конкуренции. Как считается, при монополизации той или иной сферы экономики монополист может устанавливать завышенные цены и навязывать контрагентам максимально выгодные ему условия сделок. В результате многие потенциальные контрагенты воздерживаются от заключения сделок (особенно в ситуации "эластичного" спроса). Общее количество сделок оказывается ниже, чем в условиях конкуренции, ресурсы недоиспользуются и рост сверхдоходов монополиста от каждой заключаемой по монопольной цене сделки не компенсирует эту общую неэффективность. Рост сверхдоходов монополиста все равно оказывается меньше, чем общие доходы участников подобных сделок, которые имелись бы в условиях совершенной конкуренции. В итоге хотя любая сделка с монополистом, как правило, влечет улучшение по Парето (т.е. от сделки безусловно выигрывает монополист, но сделка хотя и незначительно, но выгодна и контрагенту монополиста, который бы иначе просто ее не заключил), в целом экономическая деятельность монополиста, как правило, создает результаты не самые оптимальные с точки зрения общего благосостояния <1>.

--------------------------------

<1> См.: Самуэльсон П.Э., Нордхаус В.Д. Экономика. 18-е изд. М., 2010. С. 100; Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 113, 152.

Из этого многие делают вывод о наличии экономических резонов ограничивать свободу договора (в первую очередь ограничивать или прямо регулировать цены) в случаях, когда одной из сторон является лицо, занимающее доминирующее положение на рынке.

Такие ограничения договорной свободы как минимум теоретически могут принудительно приблизить цены и условия сделок, совершаемых монополистом, к тем условно оптимальным значениям, которые имели бы место, будь данный рынок конкурентным. В этой связи показательно, что допустимость ограничения свободы договора в случае подавляющей рыночной власти признается даже в рамках классического экономического анализа права, который в целом настаивает на абсолюте автономии воли сторон <1>.

--------------------------------

<1> Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 152.

Тем не менее нам не кажется, что основной резон ограничения свободы договора в сделках с монополистами вытекает из соображений экономической эффективности. Думаем, что более важный резон здесь - осознание необходимости предотвратить нарушение принципа коммутативной справедливости и эксплуатацию неравенства. В ситуации, когда одним из контрагентов является монополист, второй контрагент лишен реального выбора, а конкуренция как таковая отсутствует или значительно подавлена, создаются благоприятные условия для эксплуатации монополистом своего эксклюзивного положения и навязывания контрагенту явно несправедливых и несбалансированных условий. Монополист может навязать своему контрагенту такие условия, которые вряд ли были бы согласованы в конкурентной среде (например, вынудить закупать ненужные клиенту услуги или товары "в нагрузку", возлагать жесткую ответственность за нарушение контракта на клиента и снимать всю ответственность с себя, предусматривать неограниченное право на одностороннюю корректировку цены и т.п.). И именно в целях блокирования таких злоупотреблений право реагирует ограничением договорной свободы.

Вытекающий из вышеуказанных условий этический протест против сохранения автономии воли сторон в сделках с монополистами в неприкосновенности в демократическом обществе (или в обществе популистского авторитаризма) в конечном счете создает политический запрос на соответствующие законодательные ограничения свободы договора. Даже те правящие элиты, которые тесно связаны с соответствующими монополиями, для удовлетворения этого запроса вынуждены принимать законы, ограничивающие злоупотребления монопольным положением и навязывание монополистом (лицом, занимающим доминирующее положение на том или ином рынке) явно несправедливых условий своим контрагентам.

В зарубежной науке высказывается точка зрения, согласно которой рыночная власть монополиста чаще всего проявляется в установлении монопольно высокой или низкой цены и гораздо реже стимулирует значительное ужесточение положения клиентов в части неценовых условий. Некоторые исследования показывают отсутствие какой-то очевидной позитивной корреляции непосредственно между монопольным статусом одного из контрагентов и несправедливостью неценовых условий <1>. У этого мнения, видимо, действительно имеются определенные основания. Тем не менее, думается, монополисты в состоянии присваивать себе большую часть кооперативного излишка посредством как установления монопольной цены, так и преимущественного обеспечения своих интересов и в части неценовых условий. Даже теоретической возможности такого рода с точки зрения теории справедливого обмена и этических представлений большинства представителей юридического сообщества как в западных странах, так и в России достаточно, чтобы оправдать вмешательство государства;

--------------------------------

<1> См.: Schwartz A.A. Reexamination of Nonsubstantive Unconscionability // 63 Virginia Law Review. 1977. P. 1053 ff.; Friedman E. Competition and Unconscionability. 2009 (http://www.law.uchicago.edu); Marotta-Wurgler F. Competition and the Quality of Standard Form Contracts: The Case of Software License Agreements. 2008 (http://papers.ssrn.com).