§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали

Попытка противостоять нарушению основ общественной морали - другой повод вводить те или иные ограничения договорной свободы как в виде соответствующих императивных запретов, запрещающих те или иные сделки или их условия, так и путем предоставления соответствующей дискреции судам путем введения общего оценочного критерия добрых нравов по примеру п. 1 § 138 ГГУ или ст. 1133 ФГК либо нормы о противоречии сделки основам нравственности по примеру ст. 169 ГК РФ.X

Что есть основы общественной нравственности - вопрос, безусловно, крайне сложный, неадекватный ответ на него может вызвать серьезные сложности. Далеко не всякая неэтичность условия договора дает государству основания для ограничения договорной свободы. Так, например, упоминание "основ нравственности" в ст. 169 ГК РФ указывает на то, что сделка, признаваемая недействительной, должна противоречить неким фундаментальным принципам общественной морали.X

Если контракт или его условия противоречат принципиальным и бесспорным положениям общественной морали, право может ограничивать свободу договора напрямую, т.е. признавая саму сделку ничтожной. В случае нарушения менее принципиальных этических норм право может действовать опосредованно - через лишение договора принудительной силы. Последний вариант, как уже отмечалось, реализован сейчас в ГК РФ в отношении сделок по поводу игр и пари.X

Таким образом, для ограничения договорной свободы затронутая этическая норма должна быть такой, что ее нарушение вызывает очевидное общественное осуждение. В частности, просто не вполне справедливое, на взгляд суда или законодателя, условие договора отнюдь не всегда заслуживает блокирования. Поэтому нарушение договором основ нравственности следует отличать от просто несправедливости его условий. В обоих случаях мы имеем нарушение этических стандартов. Тем не менее когда договор противоречит основам общественной нравственности, то речь идет о том, что именно общественная мораль восстает против допущения подобной сделки. И здесь не столь важно, вредит ли договор интересам одного из контрагентов или он взаимовыгоден. Соответственно, когда право ограничивает свободу договора в таких случаях, то оно делает это не в патерналистских целях, а в целях защиты общественных интересов. В случае же простой несправедливости договорных условий неэтичность проявляется исключительно в отношении одного из контрагентов, а этические чувства общества затронуты незначительно. Соответственно, в последнем случае у права нет особых оснований вмешиваться, если этот контрагент, будучи в трезвом уме и твердой памяти и при отсутствии явного разрыва в переговорных возможностях, выразил свое согласие на соответствующие условия и не передумал их исполнять.

Например, если нарушение договора одной из сторон согласно положениям контракта строго карается прямо прописанными в контракте санкциями, а другая сторона максимально освобождается от негативных последствий нарушения договора со своей стороны, мы можем считать такое содержание контракта не вполне справедливым, т.е. не соответствующим идее справедливости как равенства и принципу коррективной справедливости. Но в этом случае право вряд ли должно ограничивать свободу договора, если ни один из контрагентов не пытается оспорить такое содержание договора и оба исполняют эти условия добровольно. Но вот если договор будет предусматривать возмездное предоставление донором своих органов для трансплантации, право будет скорее всего считать такой договор ничтожным независимо от того, что обе стороны согласны его добровольно исполнять.

Граница между просто несправедливым контрактом и контрактом, нарушающим основы общественной нравственности, крайне зыбка. В некоторых странах (например, в Германии) суды до введения специального контроля справедливости договорных условий, а отчасти и после этого используют ссылку на нарушение добрых нравов (например, п. 1 § 138 ГГУ) в качестве инструмента для контроля справедливости договорных условий. Но, думается, концепции основ нравственности (добрых нравов) и справедливости договорных условий следовало бы различать. Поэтому более разумно вслед за французским или англо-американским правом резервировать за концепцией добрых нравов (основ нравственности) функцию по ограничению свободы заключать явно аморальные сделки, попирающие фундаментальные основания общественной морали (например, сделки, затрагивающие этические стандарты семейного, сексуального поведения, избыточно ограничивающие личную свободу и т.п.). Для признания основ нравственности грубо попранными теми или иными договорными условиями содержание договора должно переступать через некий условный "порог невыносимости", за которым следует прямое общественное порицание.

Но почему для ограничения договорной свободы вопреки воле и интересам сторон требуется некая квалифицированная оценка аморальности договора? Здесь не стоит забывать про то, что вопросы морали и справедливости, как мы уже отмечали, носят крайне субъективный характер. Соответственно, излишняя чувствительность позитивного права к вопросам нарушения этики чревата чрезмерной дестабилизацией договорного оборота. Именно поэтому для опровержения презумпции свободы договора в подобных целях требуется нарушение таких этических стандартов, которые безусловно признаются большинством общества в качестве фундаментальных.