Глава 2. Этические предпосылки принципа свободы договора

§ 1. Свобода договора и идея негативной свободы

Как мы уже отмечали, объяснить феномен договорной свободы на основе анализа исключительно утилитарных соображений вряд ли возможно.

В зарубежной правовой науке принцип свободы договора часто увязывается с развитием идеалов личной свободы и индивидуализма в целом.

Для начала стоит вкратце остановиться на вопросе о том, что же такое личная свобода. Несмотря на кажущуюся очевидность ответа, философы и юристы десятилетиями ломают научные копья, пытаясь истолковать это на самом деле крайне сложное понятие <1>.

--------------------------------

<1> Подробный обзор различных теорий свободы см.: Pettit M. Jr. Freedom, Freedom of Contract and the "Rise and Fall" // 79 Boston University Law Review. 1999. P. 263 ff.

Основные споры как минимум последние два века велись в отношении узкого и более широкого понимания свободы. Исайя Берлин в своей знаменитой статье "Две концепции свободы" <1> сформулировал достаточно четко суть этого спора. Одни видели и видят в свободе только гарантию от вмешательства в сферу свободного выбора со стороны государства и других лиц ("свобода от", негативная свобода). Другие же под свободой понимают в первую очередь свободу иметь необходимые возможности для реализации своих желаний и потенциала ("свобода для", позитивная свобода).

--------------------------------

<1> Берлин И. Две концепции свободы // Современный либерализм. М., 1998. С. 19 - 43.

Многие либертарианцы, такие, например, как Хайек <1>, защищают идею негативной свободы как единственную форму настоящей свободы индивида, считая, что последовательное проведение в жизнь политики обеспечения позитивной свободы чревато формированием тоталитарного государства. В то же время ряд других философов и политиков считают, что личная свобода от чьего-либо внешнего вмешательства и принуждения сугубо формальна и этически бессмысленна, пока люди не имеют свободы реализовывать себя, т.е. свободы реальных возможностей <2>. Последнюю идею достаточно радикально защищали многие марксисты, которые считали, что истинная свобода не может быть достигнута, пока не разрушено классовое общество и не воздвигнута коммунистическая идиллия, обеспечивающая людям равные возможности <3>.

--------------------------------

<1> Hayek F.A. The Constitution of Liberty. 1960. P. 11.

<2> Подробнее об этих спорах см.: Positive and Negative Freedom // Stanford Encyclopedia of Philosophy (http://plato.stanford.edu).

<3> В.И. Ленин писал, что "свобода капиталистического общества всегда остается приблизительно такой же, какова была свобода в древних греческих республиках: свобода для рабовладельцев (Цит. по: Розин Э. Ленинская мифология государства. М.: Юристъ, 1996. С. 136, 137).

Думается, что, по существу, этот спор является чисто терминологическим, так как понятие свободы является всего лишь очередным термином, содержание которого определяется соответствующей конвенциональной семантикой. Поэтому в принципе люди могут обозначить в качестве свободы все, что им заблагорассудится. Более того, на наш взгляд, очевидно, что здесь мы имеем дело с "сущностно" оспариваемым понятием (essentially contested concept), т.е. с такой концепцией, которая в семантическом плане в принципе не предполагает возможность выявления некоторого признаваемого всеми смысла и продуцирует "вечные" споры о своем значении <1>. Точно такие же споры ведутся в отношении того, что есть право, государство, любовь, культура, справедливость, добро и зло и т.п. Они будут продолжаться вечно.

--------------------------------

<1> Автор столь популярной теперь в зарубежной науке идеи "сущностно оспариваемых понятий" Уолтер Галли относил, в частности, к таким понятиям концепцию демократии, справедливости, искусства, религиозности и т.п. (см.: Gallie W.B. Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian Society. New Series. Vol. 56. 1955 - 1956. P. 167 - 198).

Несмотря на это, реальная ставка в спорах о семантике таких понятий имеется и состоит в том, что некоторые понятия благодаря длительному использованию и укоренению в нашей культуре вызывают у людей бессознательные реакции одобрения или отвержения. Соответственно, когда кто-то пытается утвердить идею о применимости некого широко используемого понятия в неком смысловом контексте, он вольно или невольно стремится либо закрепить, либо изменить наше отношение к тем или иным вполне реальным вещам.

Свобода является популярным понятием и вызывает у людей крайне позитивные ассоциации. Поэтому аргумент о свободе в спорах о конкретной регулятивной политике имеет особый вес в силу его способности влиять на общественное мнение. Когда политик хочет добавить моральной легитимности идее невмешательства в работу финансовых рынков, он может ссылаться на то, что такая политика защищает ценности свободы, придавая за счет такого приема дополнительную риторическую, убеждающую силу своим регулятивным решениям. И наоборот, другой политик, желающий ограничить естественное функционирование рынка, может также привести в основание своего решения аргумент о свободе, ссылаясь на то, что такое ограничение способствует обеспечению большей свободы людей. Так, например, введение максимальной продолжительности рабочей недели может оправдываться политиками, экономистами или юристами тем, что оставление рабочего один на один с более мощным с точки зрения переговорных возможностей работодателем означает допустить подлинное закабаление и попрание истинной свободы индивида. В обоих контекстах ссылка на необходимость защиты свободы используется как аргумент в пользу вполне конкретных, но прямо противоположных мер регулятивной политики государства. И интервенционисты, и сторонники дерегулирования и минимизации государства в экономике прикрываются понятием свободы, пытаясь тем самым склонить общественность к поддержке своих идей. Этот странный парадокс становится возможным в силу того, что каждая из сторон этого противостояния понимает под свободой разные идеалы.

Иначе говоря, в современном общественно-политическом дискурсе нет единства в этом базовом терминологическом споре о понятии свободы, так как в конечном счете за ним стоят разные представления о допустимой роли государственного вмешательства в сферу частной автономии. А лингвистические игры вокруг значения понятия свободы зачастую лишь прикрывают истинные политические и идеологические предпочтения участников этих споров <1>.

--------------------------------

<1> Близкую оценку данного спора о понятии свободы см.: Pettit M., Jr. Freedom, Freedom of Contract and the "Rise and Fall" // 79 Boston University Law Review. 1999. P. 279, 280.

Мы здесь не будем погружаться в анализ влияния спорного понятия позитивной свободы на сферу договорной свободы <1> и попытаемся определить, как связана с договорной свободой идея негативной свободы (т.е. свободы от принуждения).

--------------------------------

<1> Об анализе ограничений договорной свободы через призму принципов негативной и позитивной свободы см.: Kenny M., Devenney J., O'Mahony L.F. Unconscionability in European Private Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. 2010. P. 9.

Как признают многие исследователи, расширение сферы личной негативной свободы в развитых странах последних столетий приводило к укреплению веры в важность свободы экономической и свободы вступления в договорные отношения в частности. Но настолько ли очевидно это объяснение?

Представим вначале ситуацию заключения добровольной сделки, каждая из сторон которой хочет ее исполнения как в момент заключения, так и впоследствии. В такой ситуации ограничение свободы договора государством (например, посредством запрещения возмездных сексуальных услуг) является, без сомнения, попранием идеала негативной свободы. Если государство запрещает операцию, которую контрагенты хотят совершить, оно ограничивает их негативную свободу независимо от того, оправдан этот шаг другими политико-правовыми соображениями или нет. Если человек решил реализовать себя в данной сделке и впоследствии не передумал, государство, конечно же, может ограничивать свободу договора, но здесь мы имеем типичный пример патернализма (т.е. игнорирования государством воли граждан ради их же собственных интересов) или защиты интересов третьих лиц, общественных или публичных интересов. Соответственно, в описанной ситуации свобода договора действительно вытекает из идеалов негативной свободы, а ограничения свободы договора ограничивают личную негативную свободу - возможность гражданина вести себя по своему собственному разумению.

Теперь рассмотрим другой случай. Допустим, что стороны заключили добровольную сделку, но впоследствии одна из сторон оспаривает те или иные ее условия или сделку в целом, и встает вопрос о допустимости ограничения свободы договора. Как мы видим, здесь одна из сторон после заключения договора и выражения своего волеизъявления передумала. В такой ситуации, если государство будет придерживаться идеи свободы договора и связанного с нею принципа pacta sunt servanda, это будет явным образом ограничивать негативную свободу передумавшей стороны. Негативная свобода отражается в добровольном обмене. Но когда одна сторона уклоняется от исполнения, а контрагент требует от государства привести договор в исполнение, он, по сути, требует от государства не устранения, а активного вмешательства в отношения сторон и той или иной формы принуждения другой стороны. Если же государство ограничит свободу договора (признав то или иное условие ничтожным или не придав ему судебную защиту), то оно, наоборот, защитит негативную свободу "уклониста" от договорных пут.

Иначе говоря, если мы берем в фокус нашего внимания соотношение свободы договора и негативной свободы, то становится очевидно, что реализация государством тактики невмешательства может быть однозначно оправдана ценностями негативной свободы тогда, когда речь идет о сделке, ни одна из сторон которой не передумала ее исполнять. Если же одна из сторон оспаривает условия заключенного договора, то воздержание государства от ограничения свободы договора и применение им мер принуждения, наоборот, ограничивают негативную свободу.

Тем не менее и в этом последнем случае негативная свобода ограничивается, хотя и косвенным образом. Как только то или иное императивное ограничение свободы договора, спровоцированное нежеланием одной из сторон конкретного договора его исполнять, закрепляется в правовой системе на уровне судебной практики, это, по сути, ex ante блокирует согласование подобных условий в будущем. В большинстве случаев контрагенты не могут быть уверены в том, что их партнеры не передумают исполнять договор добровольно и дело не окажется в суде. Соответственно, осознание юридической ничтожности или как минимум оспоримости соответствующих условий практически исключает возможность их включения в договоры, заключаемые в дальнейшем. А это косвенным образом ограничивает сферу свободы определения параметров обмена в отношении всех последующих сделок такого рода даже тогда, когда в конкретном случае соответствующее условие будет выгодным и желаемым обоими контрагентами.

Соответственно, встает вопрос: означает ли сказанное, что и применительно к ограничениям свободы договора в интересах "уклониста" можно говорить об ограничении негативной свободы от принуждения? Можно ли отказ правовой системы осуществлять принудительное исполнение договорных условий атаковать с позиции негативной свободы граждан? Думается, что в целом на эти вопросы следует ответить утвердительно, только с той оговоркой, что такие ограничения свободы договора ущемляют негативную свободу не тех конкретных контрагентов, кто, заключив договоры с такими запрещенными условиями, их впоследствии добровольно не исполняет, а косвенно блокируют негативную свободу других участников оборота такие условия договора согласовывать.

С учетом этого, думается, не стоит упрощать взаимосвязь развернувшейся в XIX в. борьбы за свободу граждан от государственного принуждения и расширение сферы договорной свободы. Рост популярности идеи личной негативной свободы от принуждения, безусловно, напрямую влиял на расширение сферы применения принципа свободы договора как свободы определять условия сделки по собственному усмотрению и без диктата со стороны государства и общества. Но с учетом того, что расширение сферы свободы договора и придание условиям договора силы государственного принуждения во многих случаях как раз ограничивают негативную свободу конкретного участника сделки, передумавшего ее исполнять, это влияние не было столь однозначным.

Таким образом, думается, взаимосвязь между этикой свободы и принципом свободы договора преувеличивать не стоит. Она, безусловно, присутствует в случаях ограничения договорной свободы в общественных и публичных интересах, но гораздо менее однозначна применительно к случаям патерналистской защиты от несправедливости договорных условий. Как представляется, отказ от милосердия к тому, кто передумал исполнять договор и просит суд освободить его от условий договора, с этической точки зрения объясняется скорее всего не столько ростом популярности этики негативной свободы, сколько возвышением ценностей индивидуализма, "контрактаризацией" общественных отношений и падением популярности ценностей солидарности и коллективизма.