§ 2. Возможные экономические резоны

Общие замечания

Какие же экономические резоны могут быть приведены в пользу ограничения свободы договора в интересах самого контрагента? Ведь в предыдущем разделе мы показали, что, как правило, в силу теории рационального выбора и разности в субъективных оценках благ добровольная сделка в случае ее исполнения влечет улучшение по Парето, т.е. приводит к тому или иному выигрышу обеих сторон.X

Проблема заключается в том, что в реальности в ряде случаев первоначальная оценка сторонами экономического эффекта сделки может быть ошибочной и одна из сторон от ее исполнения проигрывает. Кроме того, изменение внешних условий (например, колебания рыночных цен и общей экономической конъюнктуры) может ex post лишить сделку статуса влекущей Парето-улучшение. В реальном, а не в идеализированном экономическом обороте заключается не так мало сделок, оказывающихся не влекущими улучшение по Парето ex ante или ex post.

Если отвлечься от проблемы изменения внешних условий и сконцентрироваться на ситуации изначального просчета сторон, то можно выделить несколько основных причин сбоя рациональности.

Несовершенство информации

Одна из причин, по которым люди добровольно заключают договоры, не носящие взаимовыгодный характер, состоит в ограничениях к доступу ко всей необходимой для принятия абсолютно рационального решения информации.

Люди могут проявить свои рациональные способности в поиске Парето-эффективных условий договора, когда у них имеется достаточный доступ ко всей релевантной информации. Многие выкладки классической и неоклассической экономической теории имплицитно исходили из того, что участники оборота при совершении сделок владеют всей необходимой информацией. С учетом этой презумпции теория рационального выбора казалась относительно надежной гарантией того, что контрагенты заключают, возможно, и не оптимальную, но как минимум Парето-улучшающую сделку.

Но в последние годы исследования современных специалистов в области экономической теории информации (начатые Джорджем Стиглером и поднятые на новый уровень Джозефом Стиглицем, Джорджем Акерлофом и др.) доказали, что важная для оценки эффективности сделки информация зачастую недоступна, а это в ряде случаев ставит под сомнение идею о том, что контрагенты смогут верно оценить издержки, выгоды и риски и сделать рациональный выбор. Более того, на практике владение всей релевантной информацией в принципе невозможно в силу естественных познавательных и когнитивных ограничений человеческого разума.

В этих условиях на практике люди постоянно принимают экономические решения и совершают сделки при неполной (несовершенной) информации. Безусловно, они стараются найти и обработать нужную информацию (цены конкурентов, качественные характеристики приобретаемого товара и т.п.), но вскоре понимают, что поиск информации подчиняется закону убывающей отдачи и на каком-то этапе издержки дальнейшего поиска информации и связанного с этим промедления превышают ожидаемые выгоды от более рационального выбора. Иначе говоря, неведение может быть вполне рационально оправданно <1>. В науке этот феномен принято называть рациональным неведением (rational ignorance). В результате на практике большинство контрактов заключается в значительной степени на основе некой полуинтуитивной, эвристической оценки того, что их условия улучшают положение контрагента.

--------------------------------

<1> Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. 2009. P. 12.

В общем и целом проблема несовершенной информации не мешает "невидимой руке" рынка работать в большинстве случаев. Как правило, такой отчасти интуитивный выбор хотя и не приводит контрагентов к Парето-оптимальному результату, но толкает их в сторону Парето-улучшения. Рыночная экономика в целом развивается именно на основе миллиарда таких частных сделок, формирующих общий кооперативный излишек, так или иначе разделяемый между сторонами.

Но в некоторых случаях, а также в определенных сферах проблема несовершенства информации может иметь особую остроту и приводить к более серьезным и устойчивым сбоям теории рационального выбора.

Ограниченная рациональность

Теория рационального выбора может также давать сбои еще и в силу естественных ограничений человеческой рациональности.

Идея о том, что свобода договора всегда обеспечивает Парето-улучшение, покоится на теории рационального выбора в ее неоклассическом варианте. Но как только мы осознаем, что человеческая рациональность (даже в условиях владения всей релевантной информацией) носит ограниченный характер, бесспорность утверждения о том, что патерналистское ограничение договорной свободы по определению неэффективно с экономической точки зрения, не столь очевидна. Достаточно вспомнить, что подавляющее большинство потребителей не читают и не имеют реальной возможности прочесть и понять содержание тех договоров, которые они заключают, чтобы предположение об идеально рациональном анализе договорных условий показалось не вполне соответствующим реальности <1>.

--------------------------------

<1> Обзор литературы о неосведомленности потребителей о содержании заключаемых контрактов как факторе, подрывающем тезис о неизбежной Парето-оптимизирующей сути свободных договоров и колеблющем идею о недопустимости патернализма, см.: Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form and Uncoscionability // 70 University of Chicago Law Review. 2003. P. 1217.

Как уже отмечалось, одним из первых фактор иррациональности участников оборота поставил в центр экономической теории Кейнс. В настоящий момент многие ученые, занимающиеся современной когнитивной психологией и поведенческой экономикой, всерьез изучают психологические особенности принятия экономических решений и заключения сделок, пытаясь составить объективное представление о доминирующих моделях человеческого поведения и разбавить редукционизм теории рационального выбора исключениями и уточнениями. Отыскание примеров устойчивой нерациональности людей в определенных моделях экономического поведения постепенно выявляет случаи, когда теория рационального выбора может действительно не сработать, а контрагент - неосознанно выбрать то, что не пойдет ему впрок и ухудшит его "предконтрактное" положение.

Эти исследования выявили множество устойчивых сбоев рациональности в поведении человека. Нерациональные поведенческие особенности принятия решений, оценок и поступков получили название когнитивных ошибок (cognitive bias). Выявление и инвентаризация данных проявлений "ограниченной рациональности" (bounded rationality) <1> оттенили общую презумпцию рациональности и высветили те случаи, когда регулятивная политика, основанная на презумпции рациональности, может не быть оптимальной с точки зрения экономической эффективности. На основе большого объема накопленных за последние годы А. Тверски, Д. Канеманом и другими выдающимися психологами и экономистами эмпирических данных и аналитических трудов таких экономистов, как Герберт Саймон, Джордж Акерлоф, Роберт Шиллер и другие, в 1990-е гг. на передний план зарубежной правовой науки выдвинулось новое течение - Behavioral Law and Ergonomics (бихевио-экономический анализ права). Объем и количество научных статей, в которых десятки американских правоведов (К. Санстайн, Р. Коробкин, Т. Улен, К. Джоллс и др.) развивают те или иные аспекты этой новой научной методологии, постоянно увеличиваются <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее о понятии ограниченной рациональности через призму новой институциональной экономической школы см.: Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 94 - 96.

<2> См., например: Sunstein C. (ed.). Behavioral Law and Economics. 2000; Jolls C., Sunstein C.R., Thaler R. Behavioral Approach to Law and Economics // 50 Stanford Law Review 1997 - 1998. P. 1471 ff.; Jolls С., Sunstein C.R. Debiasing Through Law // 35 Journal of Legal Studies. 2006. P. 199 ff.; Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics // 88 California Law Review. 2000. P. 1051 ff.; Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford Law Review. 1994 - 1995. P. 211 ff.; Langevoort D.C. Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: A Literature Review (Symposium: The Legal Implications of Psychology: Human Behavior, Behavioral Economics and the Law) // 51 Vanderbilt Law Review. 1998. P. 1499 ff.; Camerer C., Issacharoff S., Loewenstein G., O'Donoghue T., Rabin M. Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for "Asymmetric Paternalism" // 151 University of Pennsylvania Law Review. 2003. P. 1211; Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review. 2003. P. 1165 ff.; Trout J.D. Paternalism and Cognitive Bias // 24 Law and Philosophy. 2005. P. 393 ff. Критику нового движения с позиции классического чикагского экономического анализа права, продолжающего отстаивать методологическую непоколебимость теории рационального выбора, см.: Posner R.A. Rational Choice, Behavioral Economics and the Law // 50 Stanford Law Review. 1997 - 1998. P. 1551 ff.; Scott R.E. The Limits of Behavioral Theories of Law and Social Norms // 86 Vanderbilt Law Review. 2000. P. 1603 ff. Призыв к более осторожному использованию наработок бихевио-экономического анализа, опровергающих теорию рационального выбора, см.: Mitchell G. Why Law and Economics' Perfect Rationality Should Not Be Traded for Behavioral Law and Economics // 91 Georgetown Law Journal. 2002. P. 67 ff. Обзор литературы см.: Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 421 - 423.

В частности, в рамках данных исследований ученым удалось указать на ряд случаев, когда в силу устойчивых когнитивных ошибок свобода договора может привести участников сделки к экономически неэффективным результатам.

Так, среди различных экспериментально доказанных когнитивных ошибок широко признан так называемый фактор "сверхоптимизма" (overoptimism). Многочисленные эксперименты современных западных исследователей подтверждают, что в среднем люди склонны переоценивать свои возможности и недооценивать риски, формируя свои планы на будущее <1>. Издержки конкретного экономического решения, наступление которых в будущем не гарантировано и которые могут возникнуть лишь с незначительной долей вероятности, большинство людей склонно игнорировать или патологически недооценивать <2>. При этом возможность получения выгоды от совершения трансакции люди часто склонны существенно переоценивать.

--------------------------------

<1> Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford Law Review. 1994 - 1995. P. 216 - 218.

<2> Институциональная экономика. Новая институциональная экономическая теория: Учебник. М., 2005. С. 384.

Большинство из нас внимательно не читают условий заключаемых бытовых сделок, не считая нужным тратить на это время, несмотря на то что в контракте, предложенном нам банками, страховыми компаниями, торговыми сетями или туристическими компаниями, могут оказаться абсолютно разорительные для нас условия. Мы, осознавая, что в редких случаях это может случиться, просто надеемся на то, что в нашем случае ничего страшного не произойдет и в подписанной проформе договора не будет ничего необычного. Риск столкнуться с подвохами в набранном мелким шрифтом договоре большинство потребителей всерьез не воспринимает. Более того, на практике даже корпоративные юристы, вычитывая коммерческий договор, серьезного внимания развернутым условиям о форс-мажоре не уделяют, а зачастую и вовсе их не читают. Почувствовать на себе последствия согласованного условия о форс-мажоре придется в будущем и в редких случаях нарушения договора. Соответственно, так как риск столкнуться с издержками, вызванными данной формулировкой, крайне низок, юристы зачастую просто не считают его заслуживающим серьезного внимания.

Кроме того, широко признано, что блага, которые человек получает сейчас, ценятся всегда выше, чем блага, которые он получит в отдаленном будущем. За 700 лет до появления бихевио-экономического анализа это простое наблюдение зафиксировал ученик Фомы Аквинского Эгидий Лессинийский <1>. Но человеческой природе в равной степени свойственна также и ошибка дисконтирования могущего возникнуть в отдаленном в будущем ущерба: люди склонны в принципе недооценивать даже гарантированные издержки, если они могут понести их в отделенном будущем. Многие курильщики не перестанут курить, даже если они будут точно знать, что курение в конце их жизни ускорит их смерть на три года, но моментально бросят курить, знай они наверняка, что курение уложит их в кому на те же самые три года здесь и сейчас. Отнятые от жизни три года сейчас оцениваются куда более серьезно, чем когда этот ущерб отложен во времени.

--------------------------------

<1> См.: Уэрта де Сото Х. Австрийская экономическая школа: рынок и предпринимательское творчество. М., 2009. С. 48.

Подобные наблюдения подтверждают, что в ряде вопросов человеческое поведение демонстрирует нам примеры иррациональных, на объективный взгляд, просчетов в оценках издержек и выгод, когда издержки, возникновение которых отсрочено или не гарантировано, не принимаются в полноценный расчет при сопоставлении их с сиюминутными выгодами.

Например, большинство людей не откладывало бы деньги на старость, предпочитая тратить их здесь и сейчас и рассчитывая на свои возможности заработать достаточно в будущем, если бы патерналистская система обязательного пенсионного обеспечения не принуждала их к формированию пенсионных накоплений. Именно поэтому многие туристы по своей доброй воле зачастую не платят несколько сотен рублей на приобретение медицинской страховки, не веря в то, что они могут оказаться на месте тех редких несчастных, которым понадобится экстренная медицинская помощь в заграничной поездке. Именно в силу феномена сверхоптимизма люди патологически склонны верить мошенникам, организующим всевозможные финансовые пирамиды, и наивно надеяться, что именно в этом случае их не обманывают и это как раз тот редкий шанс быстро разбогатеть, о котором они в глубине души мечтали. Не обходится без ссылки на данный феномен и объяснение причин, которые приводят к тому, что люди постоянно соглашаются заключать договоры с явно завышенными неустойками, легко принимают валютные оговорки, создающие серьезные курсовые риски, или не сильно настораживаются, когда встречают в договоре кредита условие о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки.

Иначе говоря, то, что может произойти с небольшой вероятностью или в отдаленном будущем, люди склонны оценивать менее серьезно, чем это предписывается теорией рационального выбора. Мы, как правило, верим в лучшее и не желаем трезво оценивать свои шансы на успех и риски столкнуться с неудачами.

В принципе такую склонность к некоторому избыточному оптимизму можно объяснить эволюционными и психологическими причинами и объявить вполне естественными адаптивными психологическими реакциями на непредсказуемость внешнего мира <1>. Тем не менее мы далее будем обозначать подобные когнитивные особенности проявлениями ограниченной рациональности.

--------------------------------

<1> Тезис о том, что так называемые когнитивные ошибки в эволюционном плане являются не ошибками как таковыми, а оправданным ответом человеческого организма на вызовы внешней среды, см.: Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review. 2003. P. 1165 ff. В рамках такого объяснения унаследованный нами от наших предков феномен сверхоптимизма может представляться крайне полезной адаптивной реакцией человеческой психики на ежедневные вызовы крайне тяжелой, полной опасности и рисков жизни первобытного человека, редко доживающего до зрелого возраста. Если бы человек был лишен авантюрной жилки и наивной веры в то, что у него-то все будет лучше, чем у других, возможно, его психическая устойчивость и способность к активной борьбе за существование и воспроизводство в условиях перманентного стресса, агрессии соплеменников и внешних врагов, голода, болезней и других "прелестей" первобытной жизни были бы значительно ниже. Сознание и способность мыслить - огромные преимущества человека, но они же дают человеку способность осознать страх перед случайностью и природой и почувствовать незащищенность своего положения как никакому другому живому существу на Земле. Эта перманентная тревога, не характерная, видимо, для других животных, формирует психологический спрос на некоторый избыточный оптимизм, улучшающий реальность в сознании человека. Это, в свою очередь, в некоторой степени восстанавливает нарушенную гармонию и частично подавляет порожденные разумом страх и тревогу.

Множество иных свойственных человеку когнитивных ошибок также может привести к установлению неоптимального договорного регулирования и согласованию неэффективных и очевидно несправедливых договорных условий. Например, свойственная многим людям неспособность осуществлять точные математические расчеты и агрегирование разрозненных цифровых показателей зачастую используется банками при установлении платы за пользование кредитом, когда процент устанавливается на сравнительно привлекательном для заемщика уровне, а значительная доля реального финансового бремени по обслуживанию кредита "прячется" в не столь бросающихся в глаза условиях о комиссии и иных подобных скрытых отчислениях. Люди, оценивая целесообразность привлечения кредита, склонны упускать из расчетов эти скрытые комиссии и брать на себя непросчитанные в полной мере финансовые обязательства.

В условиях широкого распространения эмпирических данных, выявляющих феномен ограниченной рациональности, возникают экономические резоны как минимум обсуждать обоснованность тех или иных отступлений от принципа свободы договора, направленных на предотвращение эксплуатации этих когнитивных ошибок.

Так, в этом контексте феномен сверхоптимизма формирует дополнительное политико-правовое оправдание для существования правила о контроле соразмерности неустойки судом <1>. Например, заключается договор, который предусматривает уплату поставщиком неустойки в размере 1 млн. рублей в случае нарушения договора. При этом без учета этой неустойки реальная рентабельность договора (выручка за минусом всех связанных с ее заключением и исполнением расходов) для поставщика составляет 50 тыс. рублей (5%). С учетом реальной вероятности нарушения договора, равной 10%, общая сумма ожидаемого бремени по уплате неустойки составляет 100 тыс. рублей (1 млн. x 10%). Соответственно, в реальности с экономической точки зрения сделка не должна быть заключена: увеличение расходов поставщика на величину ожидаемых в связи с уплатой неустойки издержек делает договор на таких условиях для него убыточным. В то же время элементарный эмпирический анализ показывает, что на практике такие невзаимовыгодные сделки, не влекущие улучшение по Парето, заключаются достаточно часто (вспомним распространенные в российском обороте пени, размер которых иногда превышает сотни процентов годовых). Происходит это в силу эффекта "сверхоптимизма" и недооценки рисков, что подкрепляет экономическими аргументами тезис о возможности патерналистского контроля размера неустоек со стороны государства.

--------------------------------

<1> См.: Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford Law Review. 1994 - 1995. P. 225 ff. Противоположную точку зрения сторонников классического экономического анализа права, опирающихся на идею безошибочности рационального выбора в отношении согласованной сторонами неустойки, см.: Goetz C.J., Scott R.E. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach // 77 Columbia Law Review. 1977. P. 554 ff.

Можно привести и целый ряд иных примеров. Так, опасения в отношении конвертации договора из являющегося Парето-улучшающим в невыгодный для одной из сторон посредством реализации контрагентом (например, банком) предусмотренного в договоре безусловного права на одностороннее изменение цены (или процентной ставки) могут способствовать предоставлению определенных экономических аргументов в пользу введения некоторых ограничений в отношении таких условий как минимум применительно к потребительским договорам. Осознание же ограниченности математических способностей потребителя стимулирует законодателей обязывать банки раскрывать в договорах кредита с потребителями эффективную ставку процента.

В целом развитие бихевио-экономического анализа права теоретически может формировать экономические предпосылки для более активного патернализма, чем допускает классическая и неоклассическая экономическая теория, зацикленная на презумпции рационного выбора и хотя и признающая исключения, но не уделяющая им серьезного внимания <1>.

--------------------------------

<1> Ulen T. Rational Choice and the Economic Analysis of Law // 19 Law and Society Inquiry. 1994. P. 519, 520.

При этом бихевио-экономический подход, как правило, не претендует на устранение теории рационального выбора, но предлагает методологическую модель выявления устойчивых провалов рациональности, характерных для тех или иных контекстов заключения договора, а также предлагает в этих случаях отступать от презумпции рационального выбора и принципа свободы договора смелее <1>.

--------------------------------

<1> Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 409.