§ 4. Исламское право в истории и современности

Основные течения и школы исламского права. Ислам никогда не было однородным. Еще при праведном халифе Али появилась секта хариджитов ("покинувших"), защищавших идеалы социального равенства.

Еще более глубокий раскол наступил после его смерти, когда ислам раскололся на два основных течения: суннизм и шиизм. Приверженцы Али считали, что власть должна передаваться только его потомкам, поскольку только в них текла кровь пророка Мухаммада <1>. Они считали неправомерным приход к власти трех первых халифов (Абу Бакра, Умара и Усмана) и не признавали правителей династии Омейядов, захвативших власть после смерти Али. Столь же решительно они отвергали власть Аббасидов, сменивших Омейядов, а также других правителей исламского мира, не связанных с потомками Али.

--------------------------------

<1> Али - двоюродный брат пророка Мухаммада, и был женат на его дочери.

В отличие от суннитов, шииты признают в основном те хадисы, автором которых является сам Али либо в которых рассказывается о его жизни. В их учении много мистических черт, что связано не только с особенностями его становления, но и со многими трагическими страницами его истории. Халиф Али был убит, многие его преемники лишились жизни насильственно. По учению шиитов, двенадцатый преемник Али живым был вознесен на небо. Они верят, что он вернется на землю как Мессия - Махди. До его возвращения шиитами должны править замещающие его выборные аятоллы и имамы. В настоящее время к шиитам относятся около 10% мусульман <1>.

--------------------------------

<1> Шиитское учение является господствующим в Иране и Азербайджане. Крупные шиитские общины существуют в Ираке, Йемене, Бахрейне, некоторых других странах исламского мира.

В рамках шиитского движения рождались новые течения. Некоторые из них, такие как исмаилиты <1>, отличались особой непримиримостью к представителям не только иных конфессий, но и других направлений ислама.

--------------------------------

<1> Названы так по имени старшего сына Али, лишенного им наследства.

Основным течением ислама был и остается суннизм <1>. Его название отражает приверженность сунне, стремление жить в соответствии с сохраненными в ней преданиями о поступках и словах пророка Мухаммада. Сунниты признают всех четырех праведных халифов: Абу Бакра, Умара, Усмана и Али. Они считают, что халифы должны избираться всей общиной правоверных из наиболее достойных людей. Сунниты не признают право священнослужителей (улемов) осуществлять функции верховной власти. В отличие от шиитских аятолл, они не могут выносить собственные обязательные к исполнению решения по наиболее важным вопросам общественной и религиозной жизни. В основном их функции сводятся к толкованию священных текстов.

--------------------------------

<1> В настоящее время суннитского учения придерживаются около 90% всех мусульман.

В первые два столетия ислама сформировались несколько мазхабов (школ) толкования священных писаний. Наиболее крупными были четыре мазхаба - ханифитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский, названные по именам создавших их духовных наставников, "начертавших правила для внешних обрядов ислама и для решения некоторых гражданских дел" <1>. Это был век иджтихада - свободного толкования предписаний Корана и сунны.

--------------------------------

<1> Изложение начал мусульманского законоведения. СПб., 1850. С. 20.

Умозаключения и выводы ведущих правовых школ по всем вопросам жизнедеятельности исламской общины построены на правовых максимах Корана и сунны пророка Мухаммада, без установок которых невозможно было вообще применить право. Данные выводы следует воспринимать как определенного рода итоговую стадию правового базиса основных источников права. По мнению А.Х. Саидова, "исламские правоведы занимались систематизацией интеллектуальных методов, легитимацией, поиском решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из Корана и сунны" <1>. Таким образом, Коран и предания о словах и действиях пророка Мухаммада выступали своего рода нормативным уложением, а разъяснения правоведов представляли собой детальную реализацию данных установок на практике. В частности, существовавший институт судей - кадиев, не имея единого свода законов, единого судебного сборника, сталкивался с проблемой отсутствия разъяснений по поводу разрешения, к примеру финансовых споров и назначения мер ответственности за правонарушения в финансовой сфере.

--------------------------------

<1> Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. С. 122.

Основные положения Корана и сунны пророка Мухаммада были едиными для всех мусульман и имели неопровержимый характер, в силу чего представители теолого-правовых школ придавали им особое правовое значение и были единодушны по многим позициям в трактовке данных положений. Принятие единого решения правоведами в отношении правоприменительной практики на основе Корана и сунны пророка, а также консенсус в отношении правовых ситуаций незатронутых главными источниками религии и права, но с обязательным им соответствием представляют собой третий источник исламского права - иджму. К примеру, обязанность уплаты налогов, закрепленная в Коране, является обязательством каждого мусульманина, в свою очередь, основополагающие источники права подробно не рассматривают меры ответственности за совершение правонарушений в финансовой сфере, относящиеся к категории "тазир" <1> (несвоевременная выплата налогов, растрата государственных средств, лишение финансовых средств сироты и т.д.).

--------------------------------

<1> Мера пресечения за преступления в финансовой сфере Арабского халифата назначалась судом либо мухтасибами (полицейскими), а также амилями (сборщиками налогов) в зависимости от степени тяжести совершенного действия либо бездействия лицами, нарушивших отношения в сфере формирования, (пере-) распределения и использования финансовых ресурсов государства. Основной целью применения наказания за данный вид преступлений является исправление лица, совершившего противоправное деяние, и наставление на праведный путь. К преступлениям в финансовой сфере не может быть применена смертная казнь как мера ответственности. Хотя с моральных позиций невыплата закята - основного вида налога - приравнена к 70-кратному зина (совершению прелюбодеяния), за которое предусмотрено побивание камнями.

Кроме того, правонарушение в финансовой сфере могло быть сопряженным с правонарушениями в других сферах действия исламского права, и в данном случае необходимо было применить справедливые меры наказания за финансовые проступки. Для справедливого разрешения таких ситуаций авторитетные правоведы прибегали к единогласному фиксированному мнению - к иджме, которое со временем стало представлять собой источник права, восполняющего пробелы в реализации положений, касающихся всех сфер деятельности населения халифата. Возникали такие ситуации, когда мнения исламских правоведов расходились в трактовке единых для всей исламской общины принципов правового регулирования общественных отношений и невозможно было сразу достичь консенсуса по различным вопросам жизнедеятельности членов исламской уммы.

Юристы придерживались собственного мнения. "Мнение каждого из них обозначалось термином ар-раи (личное мнение)" <1>. К примеру, в основополагающих источниках исламского права закреплено, что выплата основного налога - закята с золота и серебра, которые человек приобрел в течение года, где минимальный необлагаемый налоговый порог составляет стоимость золота в 20 динаров и стоимость серебра в 200 дирхамов, налогооблагаемая ставка равна 1/40-й части стоимости металлов, подлежащих налогообложению.

--------------------------------

<1> Филипс А.А.Б. Эволюция фикха (исламский закон и мазхабы) / Пер. с англ. Т.В. Гончаровой. К., 2001. С. 27.

Критерии налогообложения являются неоспоримыми и признаются всеми правовыми школами. В то же время, как указывает Л.В.С. Ван ден Берг, "с количества же, превышающего 200 диргемов, Абу Ханифа полагает взимать по одному диргему с каждых 40 диргемов, а другие законоведы - сообразно с количеством имущества" <1>. Кроме того, согласно ханифитской школе 1 золотой динар приравнен к 10 серебряным дирхамам, а шафииты полагают, что динар приравнен к 12 дирхамам, т.е. сходя из единых источников права представители разных школ имели собственное представление о реализации принципов, регулирующих общественные отношения, которое обосновывалось высказыванием пророка Мухаммада: "1. Моя умма никогда не объединяется на заблуждении. 2. То, что находят хорошим мусульмане, является хорошим и возле Аллаха" <2>.

--------------------------------

<1> Ван ден Берг Л.В.С. Указ. соч. 54.

<2> Основы исламского вероучения / Под ред. М.М. Мутаилова. Махачкала, 2009. С. 274.

В свою очередь, умозаключительный процесс выведения новых правовых суждений правоведами представляет собой иджтихад, означающий "усилие" или "старание", направленное на то, чтобы составить собственное суждение <1>. По сути, исламские правоведы создали "теорию о соотношении откровения Корана и сунны и человеческого разума" <2>. В силу того что стало появляться множество плюралистических суждений и мнений правоведов, порой доходящих до абсурда, необходимо было прекратить применение разночтений в правовой практике и вывести единые принципы и правила по адаптации правовых положений ислама к современным условиям. В связи с этим исламские правоведы перестали прибегать к использованию иджтихада и с течением времени продолжали выводить судебные решения из уже сложившейся правовой практики с основной опорой на Коран и сунну пророка Мухаммада. Соответственно, это породило появление четвертого источника исламского права - кияса, ставшего самостоятельным источником в X в. По мнению Н.В. Жданова, кияс представляет собой "вывод, основанный на аналогии, суть которого заключается в выработке нормы по делу, которое не было отражено ранее в письменных нормах юридической системы, на основе ранее принятого правила (решения) по аналогичному делу" <3>. Соответственно, многие судебные решения по разрешению споров в финансовой сфере выносились на основе ранее принятого решения. Необходимо при этом подчеркнуть, что решение судьи не становилось обязательным для других судей, главным основанием в принятии решения судьей выступает совокупность положений Корана, сунны пророка Мухаммада и иджмы.

--------------------------------

<1> См.: Ислам. Краткий справочник / Под ред. Л.В. Негря. М., 1983. С. 91.

<2> Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. С. 122.

<3> Жданов Н.В. Исламская концепция миропорядка. М., 2003. С. 36.

Таким образом, были сформированы дополнительные источники исламского права (производные от основополагающих источников), регулирующие все сферы жизнедеятельности, включая финансовую сферу, признанные всей исламской общиной: иджма, кияс. Это означало, что исламские правоведы перешли от буквального толкования источников исламского права к расширительному, рациональному - применению правовой аналогии. Применение правовой аналогии представляет собой второй этап в общей периодизации развития исламского права, заключающийся в формировании доктринальной разработки права исламскими правоведами, его систематизации - фикх-доктрину или этап доктринального развития исламского права, который оказал влияние на исламское общество и государство. Данный этап в первую очередь характеризуется подражанием и соответствием предписаниям пророка Мухаммада, адаптацией прежних правовых установок всех сфер жизнедеятельности исламской уммы к требованиям нового времени, что означало в некотором роде новый виток в развитии исламского права. Фикх-доктрина постепенно стала представлять собой великолепный пример права юристов <1>.

--------------------------------

<1> Schacht Joseph. An introduction to Islamic Law. Oxford, 1964. P. 5.

Основные правовые положения, разработанные в рамках исламской правовой доктрины, содержат в себе две категории норм: 1) алибадат - определяющие отношения мусульман с Аллахом - правил культа и исполнения религиозных обязанностей; 2) ал-муамалат - регулирующие на практике отношения между людьми, а также внутренние и внешние отношения исламского государства с мусульманами, лицами других конфессий и иностранными государствами, т.е. в первой категории рассматриваются сугубо отношения человека и Бога - религиозно-духовная составляющая, а во второй - правоотношения между людьми, в частности финансовые правоотношения. По мнению Л.В.С. Ван ден Берга, ал-ибадат необходимо было рассматривать как религиозное право, а ал-муамалат автор определяет как имущественное право <1>. Таким образом, ал-муамалат содержит в себе основные принципы реализации норм правового регулирования общественных отношений, имеющие в большей части рациональное основание, чем связанные с божественными откровениями. При этом необходимо учитывать взаимозависимость "рациональное в обязательном порядке отвечает божественному" <2>, так как основополагающие источники права - Коран, сунны пророка Мухаммада неоспоримо занимают главенствующую роль.

--------------------------------

<1> Ван ден Берг Л.В.С. Указ. соч. С. 53.

<2> Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 34.

Нормы ал-муамалата были в меньшей степени ориентированы на религиозно-нравственные предписания ислама, а по большей части содержали положения, регулирующие финансовые отношения, которые в первую очередь были отражением воли экономически заинтересованной господствовавшей политической элиты, что проявлялось при их практической реализации. Многие наместники пытались установить дополнительные виды налогов, сборов, пошлин, которые не содержались в основополагающих источниках исламского права. В связи с этим возникла необходимость унифицировать принципы установления, введения и изъятия финансовых средств населения в казну Арабского халифата повсеместно. Это привело к тому, что исламские правоведы выносили решения по поводу нововведений в вопросах регулировки финансовых отношений на предмет их соответствия положениям Корана и сунны пророка Мухаммада.

Исторически первым возник ханифитский мазхаб. Его основателями были великий исламский правовед Абу Ханифа (699 - 767 гг.) и его ученики Абу Юсуф и Мухаммад Аш-Шайбани.

Объясняя свой метод познания исламского права, Абу Ханифа писал: "Я даю предписания на основании Книги Аллаха. Если я чего-то не обнаруживаю, то обращаюсь к Сунне пророка. Делая это, я не выхожу за пределы того, что ими сказано. Причем я не ставлю между ними (сподвижниками) различий" <1>.

--------------------------------

<1> Хашматулла Бехруз. Исламские традиции права. Одесса, 2006. С. 63.

К источникам права ханифитский мазхаб относит, помимо Корана и сунны, иджма (согласное мнение) сподвижников пророка, индивидуальные мнения сподвижников пророка, кияс (умозаключение по аналогии), истихсан (предпочтительное использование тех доказательств, которые более соответствуют обстоятельствам того или иного дела), урф (местный обычай).

В целом, как отмечает украинский компаративист Хашматулла Бехруз, ханифитскую школу от других мазхабов отличает то, что она является наиболее умозрительной и толерантной, построенной на логических и рациональных рассуждениях <1>. Главным был смысл, а не буква Священных писаний <2>. Абу Ханифа широко использовал принцип шуры - коллективного обсуждения различных правовых проблем.

--------------------------------

<1> Там же. С. 62.

<2> См.: Керимов Г.М. Шариат: Закон жизни мусульман. М., 2009. С. 21.

Эти качества позволили существенно расширить возможности исламского права. Все это объясняет, почему она имела столь широкое распространение в исламском мире. В Османской империи ханифитская школа имела статус официального вероучения. Большая часть мусульман России являются последователями этой школы. Она широко распространена в Турции, Пакистане, Сирии, Афганистане, Казахстане, многих других странах. По некоторым оценкам, кханифитской школе относятся примерно половина всего мусульманского населения Земли <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хашматулла Бехруз. Указ. соч. С. 62, 63.

Основателем маликитской школы был Малик Ибн Анас (715 - 795 гг.). В отличие от ханифитского мазхаба, маликитский мазхаб допускает очень ограниченное применение логических и рациональных рассуждений, поскольку они таят в себе опасность произвольного толкования и применения исламского права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Керимов Г.М. Указ. соч. С. 22.

Вместе с тем она создавалась как рационалистическая школа, в рамках которой применялись принципы истислаха (независимого суждения ради общественной пользы) и кияса (суждений по аналогии). Как отмечает Хашматулла Бехруз, с точки зрения маликитов, "все, что приводит к запретному, должно быть запрещено, а то, что приводит к дозволенному, - разрешено"; они также считают, что "любые изменения не считаются наступившими, пока не обнаружатся ясные признаки этих изменений" <1>.

--------------------------------

<1> Хашматулла Бехруз. Указ. соч. С. 64.

Маликитская школа наибольшее распространение получила на западе исламского мира. Одним из наиболее ярких ее представителей был Ибн Рушд (Аверроэс), великий арабский философ. В настоящее время маликитская школа распространена в Египте, Судане, многих других государствах Африки.

Шафиитский мазхаб был создан Аш-Шафии (767 - 820 гг.), который в своем учении пытался развить лучшие традиции ханифитской и маликитской школ и вместе с тем, как отмечал А.Х. Саидов, устранить опасность распада исламского права из-за изобилия частных мнений. Чтобы избежать этого риска, Аш-Шафии создал учение о четырех корнях - источниках исламского права, к которым он относил Коран, сунну, иджму и кияс <1>.

--------------------------------

<1> См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007. С. 393.

Шафиитская школа в настоящее время широко распространена в Восточной Африке, Индонезии и Малайзии.

Ханбалитский мазхаб был основан Ахмадом ибн Ханбалом (778 - 855 гг.). Это была консервативная школа, которая отрицала возможность применения кияса и рационалистических суждений. Все должно было основываться на буквальном толковании норм Корана и сунны. Ханбилитская школа отличалась большей требовательностью к соблюдению всех обрядов и норм и суровостью наказаний к тем, кто их не исполнял.

Долгое время ханбалитская школа была одной из крупнейших. Но после монгольского нашествия утратила былую силу. В настоящее время она имеет последователей в Саудовской Аравии, Ираке, некоторых других исламских странах.

При всех различиях указанных четырех суннитских школ они признают учения друг друга. Обращаясь к этой теме, Х. Бехруз отмечал, что они "возникали и развивались не как изолированные друг от друга группировки, а как сообщества, взаимосвязанные и дополняющие друг друга, взаимопроникаемые и не имеющие четко установленных границ. Свидетельством этого служит тот факт, что все богословы - основатели и крупные деятели мазхабов являлись учениками друг друга" <1>.

--------------------------------

<1> Хашматулла Бехруз. Указ. соч. С. 68.

С середины IX в. в исламском мире утвердился принцип таклида (буквально - подражания), согласно которому мусульмане должны были четко следовать учению своих школ. К этому времени исламская правовая система сложилась как целостное явление с едиными источниками, ценностями, нормами и правовой техникой. В этом заслуга целиком принадлежала мазхабам, утвердившим не только доктринальные основы исламского права, но и во многом предопределивших его развитие. Обращаясь к этой теме, Л.Р. Сюкияйнен писал: "Особое значение доктрины для развития мусульманского права объяснялось не только пробельностью и противоречивостью Корана и сунны, но и тем обстоятельством, что большинство содержащихся в них норм считались имеющими божественное происхождение, а значит, вечными и неизменными. Поэтому теоретически они не могли быть просто отброшены и заменены нормативными правовыми актами государства. В этих условиях мусульманские правоведы, исходя из предположения, что в основополагающих источниках имеются ответы абсолютно на все вопросы и задача сводится лишь к тому, чтобы их найти, разработали разнообразные приемы извлечения новых норм для решения вопросов, не урегулированных прямо Кораном и сунной. Мусульманское право потому и смогло выполнить свою историческую роль, что не сводилось к немногочисленным предписаниям Корана и противоречивым хадисам, а опиралось на них в самых общих чертах как на свою идейно-теоретическую базу" <1>.

--------------------------------

<1> Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 68.

Учения мазхабов становились каноническими в силу не только всеобщего признания, но и закрепления в качестве государственных. Так, турецкий султан Селим I издал указ о применении в судах только предписаний ханифитской школы <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 71.

В первое время мусульманское право развивалось казуальным путем - путем разрешения конкретных судебных дел и юридических казусов. Начиная с XII в. начинается новый этап - кодификации права.

Кодификации исламского права. Кодификация исламского права была вызвана многими причинами, прежде всего необходимостью систематизации огромного свода юридических норм, накопленных за несколько столетий его развития.

Кодификации осуществлялись в двух формах: доктринальной и властной. Первая была представлена сборниками норм, составленными известными правоведами и богословами (факихами). Вторая выступала как акт носителей высшей власти.

Одним из самых ярких примеров доктринальной кодификации может служить "Хидая. Комментарии мусульманского права", составленная блистательным представителем ханифитской школы, уроженцем Мавераннахра Бурхануддином Маргинани (1152 - 1197 гг.).

Она охватывала очень широкий круг вопросов, разделенных на 54 книги: закят; брак; молочное родство; развод; отпущение рабов на волю; клятвы; религиозные преступления; кража; постановления во время войн и заключении мира (сияр); брошенные дети; находки; беглые рабы; без вести пропавшие; товарищества; посвящение имущества религиозным целям (вакуф); купля-продажа; размен денег; поручительство; перевод долга; обязанности судей (казиев); свидетельские показания; отречение от свидетельских показаний; доверенности; иски; признание права; законное получение прибыли (музарабат); хранение; ссуды; дарение; наем; рабы, отпущенные временно на волю при условии последующего выкупа (мукатабы); патронат (виля); принуждение к совершению сделок и действий; опека; привилегированные рабы; незаконный захват; преимущественное право при общем или смежном владении (шафи); раздел имущества; договоры об обработке земли; договоры о садоводстве; убой животных для мяса (забх); жертвоприношения; оскверняющие действия; обработка пустынных земель; запрещенные напитки; охота; заклады; преступления против личности; штрафы; взимание штрафов; завещание; гермафродиты <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хидая: Комментарии мусульманского права / Под ред. Н.И. Гродекова. Ташкент, 1893. Т. 1 - 4.

На первый взгляд такое построение материала кажется бессистемным. Однако в нем есть и единство цели - комплексное закрепление статуса личности по мусульманскому праву, и определенная логика в последовательности изложения материала. Сперва "Хидая" излагает личные имущественные и неимущественные права и обязанности, в том числе правителей мусульман (книги 1 - 13). Затем закрепляет формы и правила торговли и ведения хозяйственных дел, а также разрешения споров (книги 14 - 41). Последние книги "Хидаи" посвящены религиозным, нравственным и обрядовым нормам, направленным на укрепление общественных устоев и сохранение общинного мира (книги 42 - 53).

К достоинствам "Хидаи" следует отнести также совершенство многих юридических формулировок. Эта особенность, как отмечает А.Х. Саидов, позволила ей оставаться в течение многих столетий настольной книгой для всех факихов и широко использоваться в судебной практике <1>.

--------------------------------

<1> См.: Саидов А.Х. Важнейший памятник шариата мусульманского мира // Хидая. Комментарии мусульманского права. Т. 1. С. 42.

В подтверждение можно привести много примеров. Но мы остановимся только на некоторых из них.

Так, обращаясь к вопросу о найденышах - брошенных родителями детьми, Бурхануддин Маргинани писал:

"Найденыш свободен, так как свобода присуща человеку, а мусульманская территория, на которой ребенок найден, есть страна свободных людей, поэтому и найденыш свободен" <1>.

--------------------------------

<1> Хидая. Комментарии мусульманского права. Т. 2. С. 66.

Примечателен следующий текст, посвященный свидетелям в судах казиев:

"Кажущаяся честность свидетелей достаточна, за исключением дел, влекущих наказание или возмездие... В делах, влекущих наказание или возмездие, одной вероятности недостаточно, и посему следует произвести очищение свидетелей; ибо следует искать всевозможные основания к устранению наказания и возмездия... Сомнение предупреждает наказание и возмездие" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 418.

Достойны внимания следующие нормы и суждения, касающиеся назначения и принятия должности судей: "Государь обязан избирать на должность казия лицо, способное исполнять эту обязанность и постановлять решения и которое также в высшей степени справедливо и добродетельно... Принятие должности казия с намерением поддерживать правосудие одобряется, хотя более похвально отклонять назначение... если только имеются другие лица, способные исполнять обязанности казия. В противном случае принятие должности составляет обязанность, так как этим охраняются права людей и мир очищается от несправедливости" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 374, 375.

Такие достоинства "Хидаи" обеспечили ей долгую жизнь и широкое распространение во всех регионах суннитского ислама.

На ее основе создавались другие кодификации права. Так, в середине XVI в. в Стамбуле был издан классический труд Ибрахима Хадеби (умер в 1549 г.) - полный свод мусульманских законов под названием "Мултака аль-Ахбар". Несколько позже появился другая кодификация - сокращенное законодательство "Мухтасар альвикайат, подготовленное Закарийе-эфенди Байрам-заде <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шабанов Ф.Ш., Алиев Р.Я. Некоторые положения ханифитской юриспруденции // Ислам: проблемы идеологии, права, политики и экономики. М., 1985. С. 161.

Указанные кодификации осуществлялись учеными. Светские правители в эту сферу, как правило, не вмешивались. Форма же властной кодификации исламского права применялась в основном для систематизации норм публичного права. Примером может служить "Уложение" великого Тамерлана, которое стало предметом анализа выше. Такое положение дел изменила "Маджалла" - один из наиболее ярких памятников мусульманского права.

"Маджалла" была издана актами султана Оттоманской империи в 1869 - 1877 гг. и введена в действие на всей ее территории, за исключением Египта. Ее принятию предшествовал ряд других актов: Торговый кодекс 1856 г. и Торговый морской кодекс 1864 г. Первый был составлен в основном по образцу французского Торгового кодекса, второй - по модели итальянского морского Торгового кодекса <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хашматулла Бехруз. Исламские традиции права. С. 73.

"Маджалла" должна была охватить все иные сферы частного права, за исключением брачно-семейных и наследственных отношений, а также некоторых вопросов, связанных с недвижимым имуществом. Они оставались в рамках традиционных источников исламского права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Tuncay A. The Three Most Important Features of Turkey's Legal System That Others Should Know // http://www.ialsnet.org/meetings/tuncay.pdf.

"Маджала", включавшая в себя 1851 статью, кодифицировала частноправовые нормы ханифитской школы, имевшей в империи статус государственной. Они были разделены по следующим 16 книгам: о продаже и купле; о найме; о поручительстве; о переводе долга; о залоге; о доверенных на хранение вещах; о даре; о захвате и об уничтожении принадлежащей другому вещи; о запрещении, принуждении и преимущественном праве; о товариществах; о поручении; о мировой сделке (применении) и об освобождении обязательства; о признании права; о тяжбе (процессе или иске); о доказательствах и присяге; о суде <1>.

--------------------------------

<1> Шариат и суд (вещное и обязательное право). Пер. с тур., применяемого в Оттоманской Империи Гражданского Свода (Мэджеллэ) / Пер. и коммент. П. Цветкова. Ташкент, 1911. Т. 1.

Кодекс открывали положения вводной главы, в которой были изложены 100 основных начал права. Приведу лишь некоторые из них, отражающие особенности исламской кодификации законодательства:

"Статья 1. Наука мусульманского права есть знание правил Божественного закона в применении их к человеческим деяниям. Положения Божественного закона или относятся к будущей жизни заключают в себе догматы веры, или же касаются здешней временной жизни и разделяются на три категории, а именно: 1) брак, 2) акты вообще, обязательства и условия и 3) наказания...

Статья 2. Решение должно соответствовать цели. То есть, чтобы оценить какое-нибудь действие, надо исследовать намерение.

Статья 3. В договорах следует принимать во внимание цель и намерение договаривающихся, а не буквальный смысл употребленных ими выражений и слов...

Статья 4. Доказательство не уничтожается сомнением...

Статья 6. То, что существует издревле, должно уважаться.

Статья 7. Древность не освещает вреда.

Статья 8. Свобода от обязательств есть естественное состояние...

Статья 19. Нанесение вреда запрещается, равно как и отплата нанесением вреда.

Статья 20. Вред должен быть устраняем.

Статья 21. Крайняя необходимость (или чрезвычайные обстоятельства) делает запрещенное дозволенным...

Статья 26. Частный вред должен быть предпочтен общественному...

Статья 27. Значительный вред может быть устранен при помощи меньшего...

Статья 30. Устранение зла следует предпочесть извлечению выгоды...

Статья 36. Обычай имеет силу закона...

Статья 39. Неоспоримо, что с переменой (течением) времени изменяется и применение закона.

Статья 40. Буквальный смысл слов может быть изменен обычаем...

Статья 44. То, что освещено обычаем, считается как бы освещенным Божественным законом...

Статья 54. То, что не разрешается прямо, может быть разрешено косвенно...

Статья 58. Сила всякой власти основана на общественной пользе...

Статья 88. Труд пропорционален извлекаемой выгоде, и выгода пропорциональна затрачиваемому труду...

Статья 100. Недопустимо разрушение того, что самим сделано" <1>.

--------------------------------

<1> Шариат и суд (вещное и обязательное право). Перевод с турецкого, применяемого в Оттоманской империи Гражданского свода (Мэджеллэ). Т. 1. С. 13, 44.

Многие институты были тщательно проработаны, что свидетельствовало о высоком уровне исламской законодательной техники. Достаточно привести структуру книги первой, посвященной вопросам продажи и купли.

"Введение. Юридические термины, относящиеся до продажи.

Глава первая

1. Об основных элементах продажи.

2. О необходимости согласования предложения и принятия.

3. О встрече продавца и покупателя для заключения торга.

4. Об условной продаже.

5. О расторжении продажного договора.

Глава вторая. О предмете продажи

1. Об условиях и качествах, которые должен соединять в себе предмет продажи.

2. О вещах, продажа которых возможна и не возможна.

3. О способе продажи различного вида вещей.

4. О вещах, которые входят в продажу, не будучи отдельно обозначены.

Глава третья. О цене

1. Об условиях, каким должна удовлетворять цена.

2. О продаже с уплатой в определенный срок.

Глава четвертая. О взаимных правах договаривающихся сторон на проданную вещь и на цену по заключении договора

1. О правах продавца на цену и покупателя на проданную вещь в промежуток времени между заключением контракта и передачей вещи.

2. Об увеличении или уменьшении предмета продажи или цены после заключения договора.

Глава пятая. О передаче проданной вещи

1. О различных способах, при помощи которых совершается передача.

2. О праве продавца на задержание проданной вещи.

3. О месте передачи.

4. О расходах по передаче.

5. О потере предмета продажи.

6. О продаже с пробой и о продаже под условием осмотра купленной вещи.

Глава шестая. О праве выбора

1. О праве выбора, обусловленного сторонами.

2. О праве выбора вследствие ошибки в определении качеств проданной вещи.

3. О праве выбора вследствие неуплаты цены.

4. О продаже вещей на выбор.

5. О праве выбора вследствие недосмотра вещи.

6. О праве выбора следствие обнаружения порока.

7. О порче и обмане.

Глава седьмая. О разных видах продажи и их действии

1. О разных видах продажи.

2. О действии различных видов продажи.

3. О продаже за наличный расчет с назначением срока для передачи вещи (селэм).

4. О заказе.

5. О продаже на смертном одре.

6. О продаже с правом выкупа" <1>.

--------------------------------

<1> Шариат и суд (вещное и обязательное право). Перевод с турецкого, применяемого в Оттоманской империи Гражданского свода (Мэджеллэ) / Пер. и коммент. П. Цветкова. Т. 1 - 3.

Для юридических конструкций "Маджаллы" в целом характерно стремление обеспечить разумный баланс интересов сторон гражданско-правовых отношений. Так, договор залога признавался совершенным и неотменяемым только после передачи предмета залога. При этом устанавливались следующие требования: "Предмет залога должен быть вещью, годной для продажи. Следовательно, эта вещь должна существовать в момент заключения договора, быть "маль-имутэкавим", т.е. иметь определенную рыночную стоимость, и передача ее должна быть возможна... Предмет залога должен находиться в соответствии с тем предметом, с которым сопряжена ответственность" (ст. ст. 706, 707, 709, 710) <1>.

--------------------------------

<1> Там же. Т. 2. С. 38, 39.

Нормы "Маджаллы" были составлены четким и ясным языком, который был доступен для восприятия простых людей. В целом она не уступала европейским гражданским кодексам того времени.

"Маджалла" действовала в Турции до 1926 г., когда ее сменил Гражданский кодекс, составленный по образцу Гражданского кодекса Швейцарии. Достаточно долго она сохраняла силу в других частях расколотой Оттоманской империи: в Албании - до 1928 г.; в Ливане - до 1932 г.; в Сирии - до 1949 г.; в Иордании - до 1952 г.; в Ираке - до 1953 г.; в Кувейте и на Кипре - до 1960-х годов; в Палестине, а в дальнейшем в Израиле - до 1984 г. Место "Маджаллы" заняли гражданские кодексы, составленные в основном в русле традиций Гражданского кодекса Франции.

Исламское право в XXI в. Исламское право сдержало начавшийся еще в конце XIX в. натиск, с одной стороны, континентального, а с другой стороны, социалистического права. При этом одной из его опор стали конституции - акты инородного для него права. Исламскому праву, начиная с начального этапа его формирования, свойственно эволюционное развитие, причем на протяжении всего периода его существования данная религиозно-правовая система претерпевает и продолжает претерпевать ряд изменений, повлиявших не только на государственное устройство исламских государств, но и на правовое оформление общественных отношений. Основной причиной таких изменений выступали и выступают социально-политические события, а также потребности исламского общества с учетом распространения ислама на новых территориях, которые характеризовались неоднородностью уровня экономического развития.

Начиная со второй половины XIX в. и в начале XX в. в существовавшем масштабном государственном образовании - Османском халифате (Османской империи), который на протяжении нескольких веков господствовал над всем исламским миром, начали происходить реформы, пошатнувшие традиционные исламские правовые ценности, охватившие политическую, экономическую, социальную, культурную сферы. Эти изменения связаны, во-первых, с рецепцией европейских стандартов правового регулирования общественных отношений <1>, во-вторых, с упразднением Османского халифата в 1924 г. и связанной с этим секуляризацией исламских государств, получивших независимость. В масштабах исламской цивилизации произошедшие события привели к постепенному ослаблению исламских правовых позиций и постепенной правовой аккультуризации исламских государств. Причем речь идет об ослаблении позиций, не означавших при этом полного отказа от исламских правовых традиций. Несмотря на то что ислам был лишен статуса государственной религии, классические исламские установки продолжали негласно регулировать общественные отношения внутри исламского общества. Таким образом, первая половина XX в. для исламского мира была ознаменована, с одной стороны, насаждением, а с другой стороны, принятием правовых форм западного образца, что привело к последующей организации национальных правовых систем исламских государств, каждое из которых выбрало собственный путь политического, экономического и социального развития. В каждом из исламских государств, некогда существовавших в составе Османской империи, развитие законодательства происходило по новому образцу: большая часть правовых норм по форме и содержанию была заимствована - в большинстве исламских стран образцом выступила модель романо-германской системы права. В свою очередь, лишь брачно-семейные отношения и религиозная сфера жизни исламского общества длительное время оставались под влиянием исламской религиозно-правовой правовой доктрины.

--------------------------------

<1> Одним из первых исламских государств, принявших форму европейской правовой модели, а именно Гражданского, Торгового, Морского, Уголовного, Уголовно-процессуального кодексов в 1875 г., стал Египет, примеру которого последовали другие исламские страны. Параллельно в 1869 - 1877 гг. в Османской империи принимается "Маджаллат ал-Ахкам ал-Адлийя" - своего рода свод правовых норм, на которые обязаны были ссылаться судьи при вынесении решений, включая судебные дела в отношении финансовых преступлений.

Дело в том, что в исламе высшей юридической силой обладает только Коран. Именно по этой причине Основной Низам о власти Саудовской Аравии 1992 г. указывает, что Конституцией Королевства является "Книга Всевышнего Аллаха и сунна Его Пророка" (ст. 1).

В других мусульманских странах конституции приняты. Но их роль как основных законов часто ограничивается. Главным источником законодательства остается шариат, что непосредственно закреплено в текстах самих конституций (ст. ст. 2 и 3 Конституции Афганистана; ст. 2 Конституции Бахрейна; ст. 2 Конституции Египта; ст. 3 Конституции Ирака; ст. ст. 2 и 12 Конституции Ирана; ст. 3 Конституции Йемена; ст. 1 Конституции Катара; ст. 7 Конституции Объединенных Арабских Эмиратов; ст. 2 Основного закона (Белой книги) Султаната Оман; ст. 3 Конституции Сирии; ст. 227 Конституции Пакистана; ст. 18 Конституции Судана).

Заметную роль исламское право играет также в тех государствах, где конституции признают ислам государственной религией, не упоминая при этом о роли шариата (Алжир, Бангладеш, Бруней, Индонезия, Коморские острова, Ливия, Малайзия, Мальдивские острова, Мавритания, Марокко, Сомали, Тунис).

Чтобы убедиться в близости правовых систем государств этих двух групп, достаточно сравнить действующее в них законодательство. Так, Гражданский кодекс Египта устанавливает следующие нормы: "Положения законов регулируют все вопросы, к которым таите положения применяются в силу их буквы или духа. В отсутствие применимого положения законов судья должен решать дело в соответствии с обычаем, а в отсутствие обычая - в соответствии с принципами исламского права. В отсутствие таких принципов судья должен применить принципы естественного права и правила справедливости" (ст. I) <1>.

--------------------------------

<1> http://www.tashreaat.com/view_studies2.asp?id=483&std_id=82

Точно такие же положения содержит ст. 1 Гражданского кодекса Алжира 1975 г. <1> - страны, Конституция которой не упоминает шариат в качестве источника права.

--------------------------------

<1> htpp://www.droit.mjustice.dz/code%civil.pdf

К этой же группе стран относится и Марокко, чей Семейный кодекс 2004 г. закрепляет следующие положения: "По всем вопросам, которые непосредственно не урегулированы настоящим Кодексом, необходимо обращаться к предписаниям маликитского мазхаба и (или) к выводам юридической науки, в которых четко раскрываются ценности справедливости, равенства и гармоничной жизни в обществе, как их проповедует ислам" (ст. 400) <1>.

--------------------------------

<1> htpp://www.justice.gov.ma/MOUDAWANA/codefamille.pdf

И лишь отдельные конституции исламского мира последовательно проводят принцип отделения религии от государства: Азербайджана; Албании (ст. 10), Гамбии (ст. ст. 1 и 5), Гвинеи (ст. 1); Казахстана; Мали (ст. 25); Нигера (ст. 4); Нигерии (ст. 10); Сенегала (ст. 2); Таджикистана (ст. 1); Турции (ст. 2); Туркменистана (ст. 1); Узбекистана (ст. 12). Официально в этих странах шариат источником права не признается. Однако он, несомненно, проявляется на уровне правоприменительной практики и правосознания. Более того, при определенных обстоятельствах он начинает оказывать существенное воздействие на законодательство. Так, например, происходит в Турции, где в последние годы у власти стоит исламистская Партия справедливости и развития.

Конечно, в современном мире влияние шариата падает даже в тех странах, которые провозглашают его верховенство. Многие общественные отношения остаются за его рамками. Прежде всего это касается таких сфер, как торговое и горное, финансовое и административное, энергетическое и природоохранное, уголовное и процессуальное законодательство. Так, например, Кодекс обязательств и контрактов Туниса исключает из сферы регулируемых им отношений исламское право. Об этом, в частности, свидетельствует следующая норма: "Если какой-либо вопрос не может быть разрешен в соответствии с точными указаниями закона, необходимо решать вопрос по аналогии с другими похожими делами или обстоятельствами; если решение остается спорным, необходимо руководствоваться общими правовыми нормами" (ст. 535) <1>.

--------------------------------

<1> http://www.jurisitetunisie.com/tumsie/codes/coc/Cocl085.htm

Определенное отступление исламского права обусловлено рядом причин. Все более возрастает роль международного права, чьи акты не только непосредственно инкорпорируются в правовые системы мусульманских стран, но и оказывают заметное влияние на их развитие.

В правовые системы мусульманских государств проникают правовые модели других государств, прежде всего в те сферы, к которым оно не приспособлено (международный торговый оборот, техническое регулирование, информационные технологии и т.д.).

Происходят определенные перемены и в самом исламском праве. Шариат воспринимается главным образом как основа исламского права, его источник <1>. Раскрывая это явление, Л.Р. Сюкияйнен писал: "С точки зрения мусульманского права в широком смысле шариат правильнее представлять не как систему, заключающую все конкретные правила поведения различных типов, а как общий ориентир, направление, цель, к достижению которой должен стремиться мусульманин" <2>.

--------------------------------

<1> Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 56.

<2> Там же. С. 55, 56.

Весь же массив современного исламского права должен формироваться светским законодательством. Как отмечалось выше, современное законодательство в разной мере отражает традиционное исламское право. Наиболее сильные позиции оно сохраняет в сфере личного статута, в которую входят семейные и наследственные отношения. В других сферах права наблюдается постепенное усиление светских начал. Впрочем, эта закономерность типична далеко не для всех мусульманских государств. В некоторых из них в последние годы предпринимаются усилия к возрождению исконных начал исламского права.

Первой на этот путь встала Ливия. В 1971 г. в этой стране было принято решение об исламизации национальной правовой системы. Были восстановлены традиционные для исламского права меры уголовного наказания за такие преступления, как кража и разбой, прелюбодеяние, потребление спиртных напитков <1>. Были приняты законы о закяте, запрете ростовщичества. А в 1977 г. Коран был объявлен законом общества, заменяющим светскую Конституцию <2>.

--------------------------------

<1> Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2001.

<2> Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 103, 104.

Вскоре на тот же путь вступили Йемен, Пакистан и Судан, а вслед за ними - многие другие мусульманские государства. Но наиболее полным возрождение исламского права было в Саудовской Аравии и Иране.

Чтобы показать масштаб проводимой в Саудовской Аравии исламизации, разберем положения Основного Низама Королевства о власти.

Статья 7 этого акта провозглашает, что "Власть в Королевстве Саудовская Аравия основана на Книге Всевышнего Аллаха и сунне Его Пророка". Раскрывая содержание этой нормы, Основной Низам указывает, что основами правления в соответствии с исламским шариатом являются "справедливость, принцип консультации и равенство" (ст. 8) и "государство защищает исламскую веру, реализует ее установления, следит за отсутствием греховности, препятствует пороку, выполняет долг распространения ислама" (ст. 23).

Эти принципы должны определять деятельность всех органов власти. Так Основной Низам о власти устанавливает, что суды должны руководствоваться исключительно исламским шариатом (ст. 46). При этом вводится своеобразная конструкция конституционного надзора: суды могут применять статуты, изданные правителем, но только в том случае, если они не противоречат Корану и сунне (ст. 48).

Соответствующие требования предъявляются и к королю. Он должен проводить национальную политику в соответствии с нормами ислама и контролировать применение исламского шариата (ст. 55). Столь же четко определена ответственность Совета министров. Он несет коллективную ответственность перед королем за исполнение исламского шариата (ст. 57). В том же ключе закрепляются полномочия законодательной власти. В ее обязанности входит разработка правовых норм и правил, отвечающих общим интересам, препятствующим проникновению зла в дела государства и соответствующих исламскому шариату (ст. 67).

В отдельных случаях Основной Низам уточняет, как должны реализовываться положения исламского права. В частности, ст. 10 указывает, что "государство стремится к упрочению семейных уз, сохранению арабских и исламских семейных ценностей, проявляет заботу о всех ее членах, создает необходимые условия для повышения их благосостояния и развития способностей".

В нем отмечается, что собственность, капитал и труд выполняют в соответствии с шариатом общественную функцию (ст. 17) и все природные богатства, ниспосланные Аллахом, остаются собственностью государства (ст. 14).

Требования соблюдать исламские ценности обращены не только к государственным органам, но и к обществу в целом. В частности, Основной Низам провозглашает, что "саудовское общество базируется на исламской вере, благочестивом и бережном отношении его членов друг к другу при взаимном сотрудничестве без каких-либо противоречий" (ст. 11) и "основой саудовского общества является семья, члены которой должны воспитываться на исламской вере, преданности и повиновении Всевышнему Аллаху, Его Пророку и представителям власти" (ст. 9).

В такую правовую модель акты светского законодательства вписываются с трудом. Их немного, и в целом они рассматриваются как вспомогательный источник права. Например, в области коммерческого и корпоративного права долгое время действовали только два основных королевских низама (указа): о регулировании деятельности компаний (1965 г.) и о регулировании деятельности коммерческих агентств (1962 г.).

Положение меняется на рубеже тысячелетий. Так, после принятия общего акта о судебной власти (1975 г.) издаются акты о тюремном заключении и аресте (1978 г.), об основных положениях об аресте, временном лишении свободы и предупредительном задержании (1983 г.), о процедуре в судах шариата (2001 г.), о судопроизводстве (2002 г.), об уголовном процессе (2002 г.) и т.д.

Новый этап в реформировании законодательства наступил после опубликования 3 октября 2007 г. королевских планов по проведению полномасштабной правовой реформы <1>. Ее основные контуры пока еще неясны. Но очевидно, что какого-либо значительного отхода от исламских принципов они не предусматривают.

--------------------------------

<1> http://www.carnegieendowment.org/files/Saudi_Arabia_APS.doc

Вторым примером наиболее мощного развития исламского права может служить правовая система Ирана.

В Конституции этой страны провозглашено, что официальной религией Ирана является ислам джафаритского толка, признающий существование 12 имамов (ст. 12).

Ислам положен в основу системы государственного правления и определяет содержание законодательства.

На вершине политической системы стоит аятолла - духовный лидер страны. Он осуществляет верховное руководство мусульманской общиной (ст. 5), определяет общую политику государства, контролирует правильное исполнение общей политической линии государства, принимает решения о проведении плебисцитов, осуществляет верховное командование вооруженными силами, решает споры и упорядочивает отношения между тремя ветвями власти - законодательной, исполнительной и судебной, назначает на должности и отправляет в отставку большое число должностных лиц (с. 110).

Президент, возглавляющий исполнительную власть, занимает только вторую ступень в политической системе страны. Согласно Конституции он может избираться только из числа религиозно-политических деятелей, отвечающих помимо общих требований таким критериям, как "набожность, религиозность, вера в основы Исламской Республики и принадлежность к официальной религии страны" (ст. 115).

Законодательство Ирана должно полностью соответствовать исламу. Этот принцип отражен в ст. 4 Конституции: "Все гражданские, уголовные, финансовые, экономические, административные, культурные, военные, политические и другие законы и уставы должны быть основаны на исламских нормах". При этом Конституция подчеркивает, что эта статья имеет верховенство над другими статьями Конституции, иными законами и нормативными актами.

Подкрепляя эту норму, Конституция не допускает принятия законов, противоречащих принципам и установлениям официальной религии (ст. 72). Такое же требование установлено в отношении решений местных советов (ст. 105).

В обеспечении верховенства исламского права особую роль играет Совет по охране Конституции, который формируется в составе 12 членов: шесть богословов, назначаемых духовным лидером страны, и шесть мусульманских правоведов-специалистов в различных областях права, назначаемых Меджлисом Исламского совета (национальным парламентом) по представлению главы судебной власти.

Конституция требует, что все акты Меджлиса Исламского совета направлялись в Совет по охране Конституции, который должен их рассмотреть в течение 10 дней (при необходимости этот срок может быть продлен еще на 10 дней). Если Совет сочтет их противоречащими нормам ислама и Конституции, законопроекты возвращаются для повторного рассмотрения.

Кроме того, Совет по охране Конституции дает официальное толкование Конституции. Такие решения принимается большинством в 3/4 членов Совета (ст. 98).

В правовой системе Ирана акты светского законодательства традиционно играют значительно большую роль, чем в Саудовской Аравии. Во многом это связано с давними традициями парламентаризма, сложившимися в этой стране в начале XX в. с принятием первой Конституции 1906 - 1907 гг. <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. М., 2003. С. 170 - 173.

В настоящее время в Иране действует большое количество актов светской власти. Многие из них были приняты задолго до исламской революции и продолжают действовать с изменениями, обусловленными требованиями не только шариата, но и времени. В их числе такие кодексы, как Гражданский (1929 - 1935 гг.), Торговый (1932 г.), Трудовой (1990 г.), Уголовный (1991 г.), Уголовно-процессуальный (1988 г.), а также большое количество законов и ведомственных актов, охватывающих значительный спектр общественных отношений. Формально они остаются за рамками традиционного исламского права, но, несомненно, испытывают значительное влияние с его стороны.

***

Заключая этот раздел, необходимо отметить, что потенциал исламского права в полной мере еще не исчерпан, о чем свидетельствует правовое развитие не только Саудовской Аравии и Ирана, но и многих других мусульманских государств. При этом отметим, что оно выходит далеко за рамки традиционного исламского мира, находя поддержку в многочисленных мусульманских общинах, разбросанных по всему миру. Там создаются новые ростки исламского права, которые по мере их роста оказывают все большее влияние на правовые и политические системы приютивших их государств. Так, в частности, дело обстоит в Германии и Франции, Нидерландах и России.

И везде оно проявляет устойчивость и приспособляемость к меняющимся условиям современного мира.