Труды юрфака, т. 11

С. К. Сеитниязова

Влияние мусульманской правовой доктрины (школ) на правовые традиции Франции

На правовую систему государств, население которых традиционно исповедует ислам, большое влияние оказали правовые культуры стран метрополий, в колониальной зависимости от которых были эти государства. Данный процесс получил наибольшее распространение в XIX–XX веках в большинстве мусульманских стран, которые находились в колониальной зависимости. В частности, во французских колониях широкое распространение получил Уголовный кодекс Франции 1810 года, на основе которого разрабатывались местные кодификации, например был принят УК Алжира 1966 года.

Следует отметить, что интеграция правовой культуры Франции в рамках колониального влияния в ряде случаев предусматривала возможность субсидиарного применения мусульманского права. Это привело к появлению «условно» светских государств (Алжир, Марокко, Египет и др.), в правовой системе которых превалируют основные на светских принципах нормы позитивного (законодательного) права, но одновременно включены и нормы мусульманского права 510 . В настоящее время мусульманское право не потеряло своих позиций в этих регионах, так как последователи ислама, переезжая в другие страны, практически не ассимилируются. Например, исламские общины в Европе практически не подвергаются европейскому воздействию и правовой аккультурации 511 . Напротив многие исламисты провозглашают призывы «установить ислам в безбожной Европе»512.

Исследуя роль мусульманской правовой доктрины в правовой культуре Франции, заметим, что некоторые правовые институты в немусульманских государствах подвергаются в последнее время влиянию мусульманской

510 Рассказов Л. П., Кангезов М. Р. Мусульманское право как разновидность религиозного права // Общество и право. 2010. № 1. С. 25.

511 Рассказов Л. П. Возникновение и развитие мусульманского права и его основных источников. Влияние вестернизации на правовые системы мусульманских стран и исламизации на страны романо-германской и англо-саксонской правовых семей // Научный журнал КубГАУ. 2015. № 111 (07). С. 1.

512 Рассказов Л. П. Указ. соч. С. 16.

250

правовой доктрины (фикха). Процесс можно охарактеризовать как интеграцию мусульманского права в страны романо-германской и англосаксонской правовых семей. В некоторых государствах мусульманское право, не признанное юридически, действует фактически и опосредуется в правоприменительной практике.

С распространением вероисповедания ислама во Франции шариатские нормы добавились к широко практикуемым религиозным традициям. Эти нормы божественного (религиозно-традиционного) закона легли в основу мусульманского фикха, который со временем превратился в обширную нормативную систему регуляции, некий комплекс социальных норм и правил поведения. При этом фикх постоянно развивается, черпая свои основы из различных источников мусульманского священного писания и его авторитетных интерпретаций, которые различаются по территориальному признаку и принадлежности к правовым школам (течениям мысли). В фикх встроены определенные местные обычаи и даже, более того, некоторые авторы сами по себе считаются «спонтанными» источниками фикха. Впервые правовая доктрина в шариате была описана востоковедческими юристами колониальной эпохи и уже тогда определяется как «Исламский закон»513.

Специфические сложности, присущие мусульманскому праву, проистекают из его самобытности и уникальности относительно светских мировых правовых семей. Мусульманская доктрина фикх признает в качестве источников права комментарии к религиозным догмам и исходит из того, что существующее право исходит от Аллаха, который в определенный момент открыл его людям через своего Пророка Мухаммада. Откровение дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни. Именно это определяет особую роль и специфические сложности интеграции мусульманской правовой доктрины в правовую культуру Франции514.

Определяя роль фикха в современной Франции, следует заметить, что растущее влияние и распространение ислама в социальной среде страны определяет в том числе и возможности для соответствующих изменений

513Calder N. Law: Legal Thought and Jurisprudence // Oxford Encyclopedia of the Islamic World / ed. by J. L. Esposito. Oxford: Oxford University Press, 2009. Vol. 3. Р. 381.

514Саидов А. Х. Сравнительное правоведение: Учебник. М., 2003. С. 296.

251

правовой среды, которая может характеризоваться как более гибкая относительно существующих возможностей изменения правовой культуры, в сравнении со странами мусульманской правовой системы515. Коллизии двух правопорядков возникают в силу особенностей правовой доктрины в мусульманском праве, которые обусловлены ее неразрывной связью с религиозными нормами и идеологическими доктринами. Правовая доктрина в шариате является не только важнейшим источником, но и составляет основу правосознания и правовой культуры, оказывая идеологическое влияние на судебную практику и развитие законодательства.

На примере международного частного права во Франции рассмотрим, как в течение долгого времени проблемы, связанные с признанием исламских норм, проявлялись во французском праве516. В первую очередь остро стояли такие проблемы исламского права, нестандартные для светских правовых семей, как многоженство и система кафала517 . Но со временем подобные вопросы корректировались. Многие исповедующие ислам постоянно проживают во Франции, а значительная их часть рождается в стране и приобретает местное гражданство, так что исламские нормы непосредственно ставят под сомнение ряд сфер исконно национального права Франции. К примеру, причиной разногласий являются требования к одежде в государственных школах и общественном транспорте. Однако, несмотря на то, что порой исламские нормы и французский закон кажутся застывшими в антагонистических позициях, сложились некоторые зоны их слияний и гармонизации. Степень этого взаимопроникновения может быть оценена с помощью трех осей исследования: 1) зоны, где исламские нормы применяются без труда во французском праве; 2) зоны, в которых они находят взаимные компромиссы и, наконец, 3) зоны, где исламские нормы ретранслируются в категориях и институтах французского права.

В целом сегодня французское законодательство позволяет применять исламские религиозные нормы, защищая культурные практики своих

515 Сюкияйнен Л. Р. Доктрина как источник права // Источники права. М., 1985. С.

68–70.

516Najm Cf. Marie-Claude. Le sort des répudiations musulmanes dans l’ordre juridique français: droit et idéologie(s) // Droit et cultures. 2010. No 59. Р. 209–229.

517Les multiples usages sociaux de la kafala en situation de migration: protection et nonprotection des mineurs recueillis // E-migrinter. 2008. No 2. Р. 133–142.

252

граждан путем интеграции их в совокупность правил действующей правовой системы. Так, согласно мусульманской доктрине, мусульманин может начать молитву даже в общественном пространстве, и это его право защищено французским законодательством в силу принципа свободы религии, закрепленного в нескольких юридических нормах. В соответствии со ст. 10 Декларации прав человека и гражданина 1789 года, «никто не должен беспокоиться о своих мнениях, даже религиозных, при условии, что их проявление не нарушает общественный порядок, установленный законом». Следует отметить, что «Закон о разделении церквей и государства» Франции от 9 декабря 1905 года также признает свободу религии, которая предполагается в ст. 1: «Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах. Общественные различия могут основываться лишь на общей пользе». Этот принцип также подтверждается Конституцией Франции от 4 октября 1958 года, согласно которой Республика гарантирует «равенство перед законом граждан без различия происхождения, расы или религии» (ст. 1. Наконец, ратифицировав Европейскую Конвенцию о правах человека и основных свободах 1950 года, Франция в 1974-м подтвердила принцип свободы вероисповедания: «Каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии; это право подразумевает свободу изменить свою религию или убеждения, а также свободу выражать свою религию или убеждения индивидуально или коллективно, публично или конфиденциально, посредством поклонения, обучения, практики и исполнения обрядов». Этот принцип, согласно п. 2 ст. 9 Конвенции, не может «подлежать иным ограничениям, чем те, которые, предусмотрены законом, и представляют собой необходимые меры в демократическом обществе, для защиты общественного порядка, здоровья или нравственности, или защиты прав и свобод других лиц».

Из этих правоположений вытекает, что культовая практика, возникающая в результате мусульманских норм, таких как чтение пяти ежедневных молитв и соблюдение Рамадана, защищены французским законодательством без ограничений в их частном выражении, то есть отдельно каждым человеком, в то время как их публичное выражение может быть ограничено только из соображений государственной политики. Хотя некоторые исламские нормы были запрещены из соображений государственной политики, другие были успешно интегрированы.

253

Отдельным аспектом проблемы влияния на правовую культуру Франции остается исламско-правовой институт вакуфа. Под этим термином обычно понимается движимое или недвижимое имущество, изъятое из гражданского оборота и переданное государством или частным лицом на благотворительные и религиозные цели в качестве пожертвования 518 . Основными критериями вакуфа остается его неотчуждаемость, принесение пользы (дохода) и невозможность израсходования (поэтому в качестве вакуфа не могут быть переданы деньги). Тот, кто посвящает свое имущество в вакуф, именуется его учредителем. Вакуф не подлежит дальнейшей продаже, а доходы от пользования им возвращаются в милостыню. За последние годы географические рамки применения института вакуфа были фактически устранены, и теперь наряду с арабо-мусульманскими странами многие западные государства, где присутствует значительное число мусульман, тоже легализуют подобную практику. Присутствуя фактически, данная практика может не иметь установленного правового основания519.

Во Франции вакуф чаще всего учреждается как доверительная собственность, или траст на основе положений ГК Франции, который запрещает пакты (соглашения) о будущем преемстве. Поэтому данный Кодекс не может использоваться для формирования вакуфа в полном смысле этого слова 520 . Подобная практика во Франции ближе к различным правовым документам, позволяющим его ретрансляцию на юридическом языке французского права. Основой общественной полезности в данном случае является «действие, посредством которого один или несколько физических или юридических лиц определяют назначение имущества, представляющее

ретроспективе // Ученые записки Казанского университета. Сер.: Гуманитарные науки. 2007. № 4.

519Gaudiosi M. M. The Influence of the Islamic Law of Waqf on the Development of the Trust in England: The Case of Merton College // University of Pennsylvania Law Review. 1988.

№136 (4). Р. 1231–1261.

520Трикоз Е. Н. Сравнительно-историческое исследование кодификации права // Сравнительные исследования правовых систем, правовых культур / под ред. М. В. Немытиной. М., 2016. С. 230–260.

521Badr G. M. Islamic Law: Its Relation to Other Legal Systems // The American Journal of Comparative Law. 1978. No 26 (2). Р. 187–198.

254

значительные отличия от вакуфа, его создание должно быть подтверждено высшими органами власти, и его ресурсы должны быть отнесены к определенному объекту общего интереса. Следует также отметить, что по сути он является тем инструментом, который заменяет вакуф для мусульман, проживающих во Франции, и удовлетворяет потребность одного из религиозных меньшинств, не противореча при этом правовой системе Франции.

Во Франции также существуют альтернативные правомерные возможности, которые могут во многом считаться способами, приемлемыми для практики вакуфа. Это учреждение фонда, который позволяет юридическому лицу на некоммерческой основе управлять имуществом и правами любого вида, которые предоставляются ему безвозмездно и безотзывно, а доходы и капитализация используются для реализации общественно-полезных целей, или перераспределения при оказании помощи другой некоммерческой корпорации для достижения ее миссий, представляющих общий интерес. В рамках правовой культуры Франции данная альтернатива получила широкое распространение. Так, создаются благотворительные фонды для достижения целей, которые соответствуют практикам вакуфа.

Наконец, во Франции институт вакуф может быть реализован через фидуцию (ст. 2011–2030 ФГК) 522 , которая была введена во французское законодательство в соответствии с Законом от 19 февраля 2007 года.523 Это позволяет одному или нескольким субъектам передавать настоящую или будущую собственность, права или ценные бумаги одному или нескольким попечителям, которые, удерживая их отдельно от своих собственных активов, действуют с определенной целью в интересах одного или нескольких бенефициаров. Закон позволяет любому физическому или юридическому лицу стать учредителем, за исключением несовершеннолетних и лиц,

522 Фидуция — это сделка, по которой учредитель (constituant) передает фидуциарию (fiduciaire) имущество или имущественные права, а фидуциарий, держа их отдельно от собственного имущества, использует их для определенных целей в интересах бенефициаров (bénéficiaire) (ст. 2011 ГК Франции).

523 См.: Будылин С. Фидуция (la fiducie) во Франции: Траст десантируется на континент? // https://zakon.ru/blog/2016/11/7/fiduciya_la_fiducie_vo_francii_trast_desantiruetsya_ na_kontinent (дата обращения: 20.05.2018).

255

находящихся под опекой. Поэтому обращение к такому доверительному управлению позволило бы создать аналог вакуфа, в котором доверительный управляющий, например, будет отвечать за управление активами, наложенными на доверительное управление в благотворительных целях.

Таким образом, можно наблюдать, как специфика мусульманской правовой доктрины находит возможности для реализации в рамках французского законодательства и правовой культуры Франции в целом, что способствует интеграционным процессам во всем мире.

Е. А. Слободянюк

Специфика правовой системы Луизианы как пример смешанного типа права

Данное исследование посвящено изучению правовой системы штата Луизиана с позиции рассмотрения его в качестве примера смешанного типа правовой системы. Для начала стоит определиться с понятиями. Смешанным типом правовой системы является совокупность национальных правовых систем, которые имеют общие черты, проявляющиеся в единстве закономерностей и тенденций развития на основе восприятия элементов правовых систем романо-германского и англо-американского типа 524 . Это значит, что на конкретной территории правовая система на определенном этапе своего развития переняла черты двух разных правовых систем.

Почему же я выбрала для своего исследования именно данную территорию, территорию американского штата, находящегося на восточном побережье Северной Америки? Стоит обратиться к истории данной территории. Именно территории, потому что штат не всегда был представлен именно в тех границах, в которых мы видим его сейчас.

В XVIII веке Луизианой назывался не маленький штат, а огромная земля, простиравшаяся через всю ширину современного США и охватывающая территорию, на которой сейчас находится целых 15 штатов! (Монтана, Миннесота, Вайоминг, Небраска, Айова, Колорадо, Канзас, Южная и Северная Дакоты, Арканзас, Миссури, Оклахома, Нью-Мексико, Техас и нынешняя Луизиана). До 1764 года она принадлежала Франции, однако в

524 Скакун О. Ф. Теория государства и права: Учебник. Харьков, 2000.

256

1762 году началась подготовка документов по передаче убыточных земель Испании, и к 1764 году территория уже окончательно перешла под власть испанской короны. Многочисленные реформы и попытки испанцев выбить толк из убыточной «Луизианы» так и не увенчались успехом и в 1800 году был подписан договор о ее передаче обратно Франции, фактическое обладание которой страна получила лишь в 1803-м, после чего почти сразу же продала территорию Америке. Таким образом, за свою сознательную, если можно так сказать, историю эта земля побывала в трех разных юрисдикциях — французской, испанской и американской. С большой долей уверенности можно заявить, что именно в этом и кроется причина смешения различных правовых систем в данном регионе.

Для того чтобы понять, в чем это смешение проявляется, стоит обратиться к юридической базе нормативных документов, составляющих основу правовой системы данного региона.

Первая Конституция штата Луизиана была принята в 1812 году. Она не включала в себя Билль о правах и не была основана на английском common law. Вместо этого законодатели Луизианы реципировали некоторые нормы, а структуру позаимствовали у французской конституции. Схожесть этих двух документов заключается прежде всего в том, что статьи в них собраны в тематические блоки — разделы, чего мы не видим в Конституции США (1787), по крайней мере с формальной стороны. От Испанской Конституции в Конституцию Луизианы не перешло ровным счетом ничего, потому что первая Конституция Испании была принята в 1812 году, когда Луизиана, уже давно перешедшая под юрисдикцию США, официально стала штатом и приняла свой основной закон.

Можно также проследить заимствования и в различных отраслях права. Возьмем, например, гражданское законодательство. В 1804 году, на следующий год после продажи Луизианы США, Франция принимает

Французский Гражданский кодекс (далее — ФГК). Эта масштабная кодификация гражданского права была проведена в эпоху правления Наполеона и с его личной точки зрения являлась наибольшим достижением императора. Именно ФГК дал толчок развитию гражданского права во многих странах мира. И, хотя влияние Франции распространилось на большую часть европейских государств, стоит все же заметить, что и на Америку данная реформа оказала некоторое влияние. Так, например, в том же

257

штате Луизиана (не на территории, а уже именно в штате, так как официальное принятие статуса штата прошло в 1812 году) уже в 1825 году появляется свой гражданский кодекс. Это довольно быстрое нововведение, ведь если сравнивать влияние Франции даже на соседнюю с ней Германию, то можно обнаружить, что не все идеи распространяются так же быстро. Германское гражданское уложение увидело свет лишь в 1896 году, что на 92 года позже, чем ФГК, и на 71 год позже, чем Гражданский кодекс Луизианы, штата в составе другой страны, которую с Францией разделяет целый океан. Стоит все же заметить, что Австрия довольно быстро переняла нововведения — в 1811 году, еще за год до того, как Луизиана стала штатом,

в этой стране уже приняли Всеобщее гражданское уложение Австрии. Но в данной работе мы рассматриваем именно преемственность правовой системы Луизианы от различных стран, поэтому вернемся к Гражданскому кодексу Луизианы. Он, как и ФГК, построен по институциональной системе — это значит, что нормы группируются по признаку регулирования какого-либо общего вида правоотношений. Ей можно противопоставить пандектную систему изложения нормативного акта, когда правовой акт делится на части, регулирующие общие и особенные положения. Именно по этой системе построено ГГУ.

Что касается заимствования английского законодательства в данном контексте, то упорядочение гражданского права Англии началось только в начале XX века с принятием Закона о собственности (1925). Поэтому влияние английского права на Луизиану в этом плане никак не может быть значительным. Однако все-таки нужно иметь в виду, что Америка как бывшая английская колония переняла от Великобритании черты прецедентного права, поэтому источниками гражданского права в рассматриваемом мной регионе являются не только нормативно-правовые акты, но и судебные прецеденты. Но в этом плане правовая система Луизианы автономна, поскольку в США Верховный cуд не является высшей судебной инстанцией для судов штатов. Данная издержка системы представляет собой еще одно отличие от романогерманской правовой семьи, где решения подобных органов превозносят над решениями других судов. Однако именно это отличие и позволяет задействовать прецедент в качестве источника права даже в Верховном cуде США, потому что одной из определяющих черт прецедента, помимо нормативности, является также обязательность его применения по схожим

258

делам в нижестоящих судебных инстанциях и судебных инстанциях того же уровня с судом, принявшим данный прецедент. Что же касается Луизианы, то основу правовой системы, безусловно, составляет закон. И только когда он молчит, или блещет пробелами, или требует толкования — только тогда на сцену правотворчества поднимается судебная практика.

Также в Луизиане на ранних этапах становления законодательства штата обнаружилась весьма интересная тенденция к включению в правовые акты, в том числе и в Гражданский кодекс, положений доктринального характера. Это было обусловлено отсутствием в Луизиане правовой доктрины как таковой. В этом же и заключалось отклонение от французской модели, где определения и дидактические материалы в нормативно-правовых актах были сведены к минимуму.

Таким образом, мы видим влияние Франции и Великобритании на гражданское право США. Проявления этого влияния различны, но гражданское законодательство Луизианы строится, основываясь именно на черты двух данных систем.

Если изучить роль Испании в преемственности Луизианой правовых институтов, то в данном случае можно рассматривать только девятитомный сборник испанского законодательства Новый свод, принятый в 1567 году. Именно он действовал на территории Луизианы пока она была под покровительством Испании, а на самой территории Испании вплоть до 1805 года. Тогда был издан Новейший свод в 12 томах. Но это было уже после присоединения Луизианы к Америке.

Новый свод (1567) имел своей целью даже скорее не само упорядочение законодательства, которое так же, безусловно, было нужно, сколько построение барьеров против арабской культуры, от влияния которой испанцы так отчаянно пытались отойти. Сборник полностью запретил арабский язык, арабский алфафит, ношение мусульманской одежды, мусульманские имена и любые проявления арабско-мусульманской культуры (песни, танцы, обычаи) и даже мавританские бани, которые в то время стали местом тайных собраний мусульман. Но, как мы видим, данные нововведения не касаются Луизианы, у которой не было проблем, подобных Испании. Тем более что даже к моменту присоединения Луизианы к Испании эти законы порядком устарели, ведь прошло уже целых два столетия с момента их принятия. Естественно, система требовала появления новых правовых актов, что и

259