Денежное взыскание

Денежное взыскание — мера процессуального принуждения, применяемая в случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, а также нарушения ими порядка в судебном заседании (ст. 117 УПК).

Нарушение порядка в судебном заседании означает совершение таких действий, которые

• мешают или препятствуют нормальному ходу процесса (выкрики, шум и т. п.);

• не позволяют должным образом реализовать права других участников процесса;

• свидетельствуют о проявлении неуважения к суду, государственному обвинителю и другим участвующим в деле лицам;

• связаны с невыполнением распоряжений председательствующего или судеб­ного пристава;

• нарушают регламент судебного заседания, установленный ст. 257 УПК, и т. п.

Порядок наложения денежного взыскания определяется ст. 118 УПК.

Денежное взыскание налагается судом:

1. если нарушение допущено в ходе судебного заседания, то взыскание налагается судом в том судебном заседании, где это нарушение было установлено, о чем выносится определение или постановление суда;

2. если нарушение допущено в ходе досудебного производства, то дознаватель, следователь составляет протокол о нарушении, который направляется в районный суд и подлежит рассмотрению судьей в течение 5 суток с момента его поступления в суд. В судебное заседание вызываются лицо, на которое может быть наложено денежное взыскание, и лицо, составившее протокол. Неявка нарушителя без уважительных причин не препятствует рассмотрению протокола. По результатам рассмотрения протокола судья выносит постановление о наложении денежного взыскания или об отказе в его наложении. Копия постановления направляется лицу, составившему протокол, и лицу, на которое наложено денежное взыскание.

При наложении денежного взыскания суд вправе отсрочить или рассрочить исполнение постановления на срок до 3 месяцев.

Поскольку основания и процедура привлечения к ответственности за нарушение порядка в судебном заседании или неподчинение распоряжениям председательствующего в рамках уголовного судопроизводства специально урегулированы нормами УПК, недопустимо привлекать правонарушителя к адми­нистративной ответственности по ч. 1 ст. 17.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Максимальная сумма денежного взыскания составляет до двух тысяч пятисот рублей (ст. 117 УПК).

8. Куликов был задержан по подозрению в совершении преступления. Протокол о задержании был составлен через 3 ч.

С какого момента Куликов считается задержанным? Каковы особенности фактического и процессуального задержания?

Фактическое задержание.

В соответствии с законом задержание подозреваемого есть мера процессуального принуждения, срок которой исчисляется с момента фактического задержания. Момент фактического задержания - это момент  фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления (п. п. 11, 15 ст. 5 УПК РФ). Задержание состоит в помещении лица в специальное учреждение - изолятор временного содержания (ИВС). Однако момент "фактического лишения свободы передвижения" может существенным образом расходиться во времени с моментом помещения в ИВС и  с моментом доставления к следователю (дознавателю).

Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел (утверждены Приказом МВД России от 26 января 1996 г. N 41, согласованы с Генеральной прокуратурой РФ 3 января 1996 г.) в п. 2.3 до настоящего времени содержат указания о том, что срок задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, исчисляется с момента доставления его в орган дознания или к следователю, а если задержание производится на основании постановления о задержании, вынесенного органом дознания или следователем, то с момента фактического его задержания.

Действующая формулировка может читаться по-разному, так как "фактическое лишение свободы передвижения" можно толковать по-разному.

1. Это физическое удержание, захват лица сотрудниками милиции или иного компетентного органа, которое может производиться на месте происшествия или при обнаружении лица, находившегося под подозрением. Однако: во-первых, в момент обнаружения происшествия зачастую весьма сложно определить, есть ли событие преступления; во-вторых, в любом случае момент физического удержания преступника при задержании его с поличным всегда предшествует моменту возбуждения уголовного дела. Уголовное дело нельзя возбудить на месте, так как необходимо получить согласие прокурора на его возбуждение; в-третьих, с момента удержания до момента доставления к следователю (дознавателю) может пройти достаточно много времени. Включать это время в срок задержания недопустимо, так как следователь (дознаватель) не имеет возможности принять какое-либо решение относительно данного лица и никаких процессуальных действий в это время не производится.

2. Это момент доставления в орган внутренних дел. Такая позиция тоже спорна. Процессуальное лицо (следователь, дознаватель) не в состоянии контролировать, кого, когда и по какому поводу доставляют в ОВД. Обязывать включать в срок задержания, обозначенный в протоколе, все то время, которое доставленное лицо находится в ОВД, невозможно, так как в этом случае протоколом процессуального задержания будут прикрываться нарушения законности, которые допускаются при длительном нахождении задержанных в ОВД без какого-либо документального оформления. На момент доставления лица в ОВД перспектива возбуждения уголовного дела часто остается туманной, требуется предварительное, хотя бы краткое, разбирательство.

3. С момента доставления к следователю (дознавателю). Считаем, что этот момент наиболее точно считать задержанием, так как именно с доставления к следователю начинают совершаться процессуальные действия в отношении задержанного, составляется протокол и т.д. Задержание должно иметь процессуальные основания, перечисленные в ст. 91 УПК РФ, а их наличие может быть выяснено только после доставления к следователю. Задержание лица в качестве подозреваемого до установления в деле таких оснований не соответствует закону. Закон отсчитывает время составления протокола задержания именно с момента доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору (ч. 1 ст. 92 УПК РФ). Если лицо после доставления к следователю не освобождается, это и означает, что произошло фактическое лишение его свободы передвижения по процессуальным основаниям.

4. С момента составления протокола задержания. Здесь нужно учитывать, что протокол может быть составлен в течение 3 часов после доставления к следователю (ч. 1 ст. 92 УПК РФ), образец протокола задержания предусматривает возможность расхождения во времени между составлением протокола и задержанием в качестве подозреваемого.

5. С момента помещения в ИВС. Такой вариант неприемлем, так как помещение в ИВС возможно только на основании протокола задержания, а протокол составляется по факту уже состоявшегося задержания.

Задержание подозреваемого является процессуальным действием с момента, когда лицо доставлено к следователю (в орган дознания). С этого момента начинается фактическое лишение подозреваемого свободы передвижения по процессуальным основаниям, с него следует исчислять срок задержания и указывать это время в протоколе задержания. Физическое удержание лица до этого момента нельзя рассматривать как процессуальное задержание подозреваемого, а следует трактовать как деятельность, которая может быть направлена на пресечение преступных действий и лишение правонарушителя возможности скрыться. Если задержание подозреваемого производится по возбужденному уголовному делу по письменному (постановлению) следователя (дознавателя), то момент фактического задержания определяется моментом фактического захвата лица.

Говоря о фактическом задержании подозреваемого, сравним его с административным задержанием. Административное задержание относится к мерам обеспечения производства по делам об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ). Административное задержание - это кратковременное ограничение свободы физического лица, которое может быть применено в исключительных случаях, если это необходимо для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела об административном правонарушении, исполнения постановления по делу об административном правонарушении (ст. 27.3). Об административном задержании составляется протокол (ст. 27.4).

Административный закон различает административное задержание и доставление. Доставление есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола обязательно. Доставление должно быть осуществлено в возможно короткий срок. О доставлении составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении или в протоколе об административном задержании (ст. 27.2 КоАП). Таким образом, доставление по сути есть физическое удержание правонарушителя и доставление его в милицию. При этом срок, в который осуществляется доставление, зависит от обстоятельств дела.

Как видим, административное законодательство более четко определяет понятие задержания, отграничивая его от доставления: как только закончено доставление, начинается задержание.

При сегодняшнем законе возникает необходимость в документировании факта доставления к следователю, дознавателю, так как в течение 3 часов с этого момента должен быть составлен протокол задержания. Закон не устанавливает, каким именно документом подтверждается время доставления к следователю и дознавателю. На практике иногда составляется рапорт, иногда делается указание в протоколе задержания.

В соответствии с законом задержание до возбуждения уголовного дела недопустимо. Данное положение закона исключает двусмысленное толкование и признается как теорией, так и практикой. Утверждения о том, что задержание возможно и до возбуждения уголовного дела, противоречат закону. Задержание, в соответствии с ч. 4 ст. 146 УПК, не входит в число следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего. Возможность задержания до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела влекла бы злоупотребления и нарушения законности. Однако закон не разъясняет, как быть с лицом, задержанным на месте преступления или "по горячим следам", когда согласие прокурора на возбуждение уголовного дела еще не получено. На практике, как известно, это вызывает проблемы, так как заподозренное лицо приходится каким-то образом удерживать на нелегальных основаниях.

На практике в таких случаях указывают на возможность задерживать подозреваемого до получения согласия прокурора на срок до 3 часов, руководствуясь, очевидно, ч. 1 ст. 92 УПК. Однако в этой норме говорится о времени, которое начинается с момента доставления к следователю и в течение, которого должен быть составлен протокол задержания. Это уже процессуальная деятельность, которая не может осуществляться до возбуждения уголовного дела.

В литературе предлагается и другой вариант: считать деятельность по задержанию лица по подозрению в совершении преступлений административной до момента возбуждения уголовного дела. Введение процессуального института доставления могло бы стать решением проблемы. Доставление было бы мерой принуждения, ограничивающей свободу передвижения лица, но ни в коей мере, не связанной с его изоляцией от общества, осуществляемой при необходимости до возбуждения уголовного дела.

Согласно п. 11 ст. 5 УПК РФ задержание подозреваемого – «мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 ч с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления». Пункт 15 ст. 5 УПК РФ определяет момент фактического задержания как «момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления». Таким образом, понятия юридического и фактического задержания подозреваемого различаются.

Фактическое задержание является совокупностью действий, направленных «на захват и удержание лица при пресечении преступления на месте его совершения или в ходе преследования лица после совершения преступления, либо в результате реализации комплекса оперативно-розыскных действий, а также доставление его должностному лицу», которое наделено полномочиями проводить процессуальное оформление задержания.

Как показало проведенное исследование, физическое задержание лица, совершившего преступление, может произвести любое лицо: очевидцы, военнослужащие, сотрудники патрульно-постовой службы полиции. В то же время «правовое значение имеет лишь задержание с момента фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления», производимого, согласно нормам, установленным в УПК РФ.

Законодательно закрепленное фактическое задержание лица сопровождается, как правило, проведением целого ряда процессуальных действий (допрос, освидетельствование и т.п.), с момента фактического задержания подозреваемого возникает право на получение квалифицированной юридической помощи, поэтому момент фактического задержания имеет важное правовое значение.

Исследование материалов судебной практики показало, что в связи с правовой неопределенностью, «на практике фактически действуют два вида задержания лица по подозрению в совершении преступления: задержание, когда человек фактически ограничивается в свободе (поимка, захват, доставление в правоохранительные органы), и задержание, при котором физическое задержание получает процессуально-правовое оформление в виде протокола задержания», согласно законодательно закрепленным положениям ст. 92 УПК РФ.

Как показывает практика, отдельные виды преступлений, носящие скрытый характер, например преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, коррупционные преступления, имеют свою специфику задержания лица по подозрению в совершении совершение данного преступления. Следовательно, выявлению таких преступлений зачастую предшествует проведение оперативно-розыскных мероприятий. Исходом данных мероприятий, как правило, является «захват» преступника, т.е. фактическое задержание подозреваемого на месте совершения преступления. Зачастую это происходит, когда уголовное дело еще не возбуждено.

В данной ситуации «вопрос о соблюдении прав задержанного по подозрению в совершении преступления в период с момента фактического задержания и до оформления процессуального задержания следователем в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ является достаточно актуальным». В частности, между физическим и юридическим задержанием подозреваемого может существовать временной интервал, от нескольких минут до нескольких часов, представляющий собой, по мнению В. Ю. Мельникова, «правовую пустоту».

Кроме того, УПК РФ устанавливает, что разъяснение задержанному своих прав, в том числе право на защиту, осуществляется «с момента начала производства в отношении него процессуальных действий (в т.ч. до возбуждения уголовного дела) либо сразу после доставления в орган расследования, как правило, при составлении протокола задержания, но не позднее 3 часов со времени доставления. Закон не указывает на необходимость разъяснения основных прав задержанного именно в момент фактического задержания. Таким образом, доступ к осуществлению права на квалифицированную юридическую помощь может оказаться затруднен на продолжительное время», как и реализация иных прав подозреваемого в совершении преступления.

Недооценка значимости анализируемого этапа расследования следователями, дознавателями «на практике приводит к различным нарушениям».

Так, например, как следует из жалобы В. И. Маслова 2 октября 1997 года в рамках расследования по уголовному делу, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного статьей 163 УК Российской Федерации, следственными органами при ГУВД города Санкт-Петербурга и Ленинградской области был произведен обыск по месту жительства гражданина В. И. Маслова, после чего он был принудительно доставлен в региональное управление по борьбе с организованной преступностью, где удерживался более 16 часов. За это время в отношении него был проведен ряд других следственных действий – опознание, допрос в качестве свидетеля, очная ставка.

В ответ на ходатайство В. И. Маслова об обеспечении помощи адвоката (защитника) следователь разъяснил ему, что в соответствии с частью первой статьи 47 УПК РСФСР такая помощь предоставляется только обвиняемому – с момента предъявления обвинения и подозреваемому – с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, а поскольку В. И. Маслов в данный момент по своему процессуальному положению является свидетелем, его просьба не может быть удовлетворена. Протокол же о задержании в качестве подозреваемого был объявлен В. И. Маслову после того, как он уже длительное время находился в положении фактически задержанного и в отношении него были проведены опознание, допрос в качестве свидетеля и очная ставка.

Конституционный суд расценил данные действия как нарушение нарушения прав гражданина при задержании, так как необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведение в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него.

Кроме того, в ч. 2 ст. 94 УПК РФ установлено, что если в отношении подозреваемого в совершении преступления не избрана мера пресечения в виде заключение под стражу либо если суд не продлил срок задержания по ходатайству одной из сторон для предоставления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, то задержанный подозреваемый должен быть освобожден по истечении 48 часов с момента задержания.

По данным К. А. Костенко, «следователи не всегда выясняют время фактического ограничения в свободе лица, доставленного к ним по подозрению в совершении преступления. Если взять именно практический аспект, то указание истинного времени фактического задержания следователю может быть не всегда выгодно, так как предел задержания, определенный современным УПК РФ в 48 часов, сам по себе ограничен, и исчисление этого срока, именно с момента фактического задержания (с учетом времени доставления к следователю), может не позволить в оставшееся время провести с подозреваемым необходимые следственные и процессуальные действия до решения вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (например, провести допрос, очные ставки, проверку показаний на месте, предъявить обвинение, подготовить и направить материалы в суд для избрания меры пресечения и др.)» [7, с. 109]. Кроме того, необходимо учитывать, что и ч. 2 ст. 46 УПК РФ также ограничивает время допроса подозреваемого – до 24 часов с момента его фактического задержания.

Как уже указывалось ранее, законодатель определил момент фактического задержания «как момент фактического лишения свободы, производимого в соответствии с УПК РФ». Таким образом, речь идет о процессуальном задержании подозреваемого в совершении преступления сотрудниками правоохранительных органов в рамках возбужденного уголовного дела, руководствуясь положениями ФЗ о полиции и др. Данные положения не распространяются на обычных граждан, которые задерживая преступника, руководствуется, как правило, высоким уровнем правового сознания либо гражданским долгом. Поэтому задержание (захват) предполагаемого преступника сотрудниками правоохранительных органов и гражданами не равнозначны по своей природе и не могут быть приравнены к процессуальным формам задержания.

Как отмечает Е. П. Ким «в пользу того что УПК РФ определяет фактическое задержание как процессуальное в рамках возбужденного уголовного дела, указывает нам и п. 3 ст. 49 УПК РФ, где указано, что защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях, предусмотренных ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. При этом ст. ст. 91 и 92 УПК РФ определяют, что задержание осуществляют орган дознания и следователь после доставления к ним подозреваемого с составлением в срок до 3 часов соответствующего протокола», что позволяет следователям не учитывать при составлении протокола задержания время от фактического задержания (захвата, поимки) до доставления к следователю.

Например, В. Ю. Мельников в этой связи вполне справедливо отмечает, «что сам уголовно-процессуальный закон создает трудности в понимании понятия «фактическое задержание». В частности, УПК РФ использует понятие «момент фактического задержания» (п. 15 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), и в то же время в ч. ч. 2, 3 ст. 94 УПК РФ применяется понятие «момент задержания», а уже ст. 100 УПК РФ определяет необходимость предъявления обвинения задержанному подозреваемому с «момента задержания»» [4, с. 99]. В то же время В. Ю. Мельников отмечает, «что при совершении преступления любые действия по захвату и доставлению, выполняемые сотрудниками правоохранительных органов, должны иметь исключительно процессуальный характер в рамках начала существования института подозрения». К сожалению, четкая правовая регламентация понятия «фактическое задержание» подозреваемого в совершении преступления отсутствует законодательных актах. Р. С. Абдрахманов, исследуя понятие уголовно-процессуального задержания, определяет, что «на момент захвата правонарушителя на месте происшествия ни о каком уголовно-процессуальном задержании речи быть не может». Кроме того, данный автор определяет, что отсчет 48-часового срока задержания «должен исчисляться с момента фактического задержания в том случае, если фактическое задержание переросло в уголовно-процессуальное» [9, с. 22].

На практике возникают разные ситуации с задержанием подозреваемого: в одних случаях доставление задержанного может затянуться на длительное время (например, из-за больших расстояний, поломки автомобиля, погодных условий и т.п..); в других – задержанный доставляется к следователю в очень короткое время, например, если задержание осуществлялось по поручению следователя; временной промежуток может вообще отсутствовать, если следователь задерживает подозреваемого, вызванного предварительно повесткой в следственный орган.

Следует так же отметить, «что именно сам процесс задержания лица по подозрению в совершении преступления обусловлен в первую очередь опасностью самих преступлений и необходимостью на первоначальном этапе расследования уголовного дела исключить возможности использовать служебное положение, авторитет, «связи», в т.ч. криминальные, и иные «рычаги» давления на свидетелей, а также возможность сокрытия следов преступления или незаконно полученных доходов и т.п.» [5, с. 30].

В отечественном процессуальном законодательстве остается не разрешенным и вопрос о том, что 48-часовой срок процессуального задержания должен исчисляться со времени фактического задержания (захвата). Ведь не исключено, что фактическое задержание, например с поличным, взяткополучателя потребует определенного времени для документального оформления материалов оперативно-розыскной деятельности и передачи их вместе с задержанным в следственный орган для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. При этом законодательство не содержит каких-либо правил общего суммирования времени фактического и юридического задержания.

Единственным понятным положением для следователя является предусмотренный ч. 3 ст. 92 УПК РФ трехчасовой срок составления протокола задержания подозреваемого. По нашему мнению, указанного времени вполне достаточно для изучения следователем поступивших материалов, возбуждения уголовного дела, вызова защитника и составления самого протокола задержания. А до того, пока уголовное дело в отношении задержанного не возбуждено, в процессуальном смысле задержание не произошло, лицо является лишь заподозренным в совершении возможного преступления.

Учитывая, что уголовно-процессуальным законодательством не регулируется объем (перечень) прав лиц в период с момента фактического задержания до доставления в орган расследования, отдельные ученые предлагают законодательно закрепить необходимость «разъяснения основных прав и обязанностей заподозренному лицу именно с момента фактического лишения свободы передвижения лица». А так же выделить «в качестве самостоятельных процессуальных действий: фактическое задержание, доставление задержанного, его личный досмотр», определить необходимость «указания в протоколе задержания не только времени процессуального, но и фактического задержания лица», подозреваемого в совершении преступления. Кроме того, Е.П. Ким предлагает внести изменения в УПК РФ – дополнить главу 12 УПК РФ новой статьей «Порядок фактического задержания»:

«1. Должностное лицо, осуществляющее фактическое задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, обязано в месте задержания разъяснить ему основные права, предусмотренные частью 2 ст. 48 и частью 1 ст. 51 Конституции РФ, и доставить задержанного в орган дознания, предварительного следствия к дознавателю или следователю в срок, не превышающий трех часов со времени объявления ему о задержании (за исключением случаев, когда для транспортировки задержанного или по иным уважительным причинам требуется дополнительное время).

2. Срок фактического задержания не включается в сроки задержания, указанные в части 2 ст. 94 УПК РФ.

Дополнить статью 5 пунктом 15.1:

15.1 Момент процессуального задержания – момент доставления задержанного в орган дознания, предварительного следствия к дознавателю или следователю.

В ч. ч. 2, 3 ст. 94 и в ч. ч. 1, 2 ст. 100 УПК РФ слова: «момента задержания» – заменить на слова: «момента процессуального задержания»».

На наш взгляд, предлагаемые поправки позволят урегулировать правовой статус заподозренного лица до возбуждения уголовного дела.

Таким образом, с учетом презумпции невиновности и презумпции свободы задержание подозреваемого в порядке, предусмотренном УПК РФ, должно быть крайней мерой, исключением, а не правилом. При этом следует учитывать, что ограничения же, налагаемые на лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления, должны быть минимально необходимыми и соответствовать той обоснованной цели, с которой они налагались.

9. Антонов был задержан по подозрению в совершении преступления. После окончания срока задержания следователь возбудил перед судом ходатайство о применении к Антонову меры пресечения — заключение под стражу.

Правомерны ли действия следователя? Каковы порядок подачи ходатайства о применении данной меры пресечения и сроки этого процесса?

Арест как мера пресечения 

Арест (заключение под стражу), самая строгая мера пресечения в уголовном процессе. Единственная мера пресечения, которая применяется только по решению суда, является заключение под стражу - арест. 

В качестве меры пресечения арест может быть применен в отношении подозреваемых и обвиняемых за совершение преступлений, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более двух лет. В исключительных случаях, арест может быть применен в отношении подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления предусматривающего наказание в виде лишения свободы на срок менее двух лет. Закон содержит исчерпывающий перечень случаев, при наличии которых суд может применить меру пресечения в виде заключения под стражу:

• лицо подозреваемое (обвиняемое) в совершении преступления не имеет постоянного места жительства в России;

• не установлена личность подозреваемого (обвиняемого);

• лицо в отношении, которого избирается арест, нарушил ранее избранную более мягкую меру пресечения;

• подследственный скрылся от следствия и суда.

   На практике мера пресечения по уголовным делам о преступлениях небольшой тяжести применяется крайне редко, в основном в отношении лиц без определенного места жительства, лиц цыганской национальности, незаконных мигрантов.       

Арест (заключение под стражу) как мера пресечения не применяется

• в отношении подследственных по уголовным делам, за совершение которых законом не предусмотрено наказание в виде лишения свободы;

• подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступлений в сфере предпринимательской деятельности ( ст.ст.159,160,165 УК РФ);

• в отношении подследственных по уголовным делам по ст.ст.171- 174,174.1,176-178,180-183,185-185.4,190-199.2 УК РФ, при условии отсутствия тех же самых основания при которых  арест применяется при совершении преступлений предусматривающих наказание в виде лишения свободы на срок менее двух лет.

• в отношении несовершеннолетнего подследственного по уголовным делам небольшой тяжести. По уголовным делам о преступлениях средней тяжести арест применяется только в указанных выше исключительных случаях.

Обстоятельства, которые должны учитываться судом при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу

• Тяжесть совершенного преступления;

• Сведения о личности подследственного (характеризующие данные).

• Семейное положение подследственного.

• Возраст подследственного.

• Состояние здоровья.

• Род занятий.

• иные обстоятельства в каждом конкретном случае.

• Обстоятельства, изложенные в разделе «арест как мера пресечения»

• Имеются основания полагать, что подследственный скроется от следствия и суда;

•  Лицо, совершившее преступление может продолжить совершать преступления;

• Подследственный может угрожать потерпевшему, свидетелям, уничтожить вещественные доказательства или иным образом помешать следствию;

При аресте подозреваемого суд должен проверять обоснованность подозрения в совершении преступления подследственным. То есть, суд должен проверять наличие достаточных данных указывающих на то, что подозреваемый мог совершить инкриминируемое ему преступление.

Обстоятельства, перечисленные в пунктах 8-12 должны подтверждаться достоверными фактическими данными, а не быть голословными.

При избрании меры пресечения в виде ареста в отношении несовершеннолетнего суд должен исследовать вопрос о возможности передачи его под присмотр родителей, которые могут обеспечить достойное поведение своего ребенка и его явку в органы следствия и в суд по вызову.

В соответствии с положениями УПК РФ арест может применяться только в том случае, если нет возможности применить более мягкую меру пресечения.

На практике все далеко не так. Если лицо совершает преступление небольшой или средней тяжести, ранее не судим, имеет постоянное место жительство, в отношении его избирается мера пресечения в виде подписки о невыезде.

Если лицо подозревается (обвиняется) в совершении тяжкого преступления, положительно характеризуется, имеет постоянное место жительство, ранее не судим, признает свою вину, то в отношении его так же избирают более мягкую меру пресечения.

В соответствии с номами УПК РФ вопрос том, какую меру пресечения избрать подследственному решает следователь самостоятельно. На практике в большинстве случаев следователь не видит необходимости в аресте, но на этом настаивают оперативные сотрудники полиции. Нередко, оперативные сотрудники использую арест как метод давления, на подследственного побуждая его дать признательные показания. В противном случае подследственному угрожают задержанием и арестом. Особенно этот метод практикуется по уголовным делам о тяжких преступлениях (н-р приобретение и хранение наркотиков без цели сбыта, причинение тяжкого вреда здоровью не повлекшего смерть потерпевшего, хищение в крупном и особо крупном размере и др.).

Оперативными сотрудниками правоохранительных органов широко практикуется следующий порядок. Производится фактическое задержание подозреваемого лица без надлежащего процессуального оформления. Подозреваемого доставляют в кабинет оперативных сотрудников, а то и вообще в безлюдное место, где применяя недозволенные методы расследования, добиваются от подследственного признательных показаний. В ход идут угрозы, в том числе арестом, обещания мягкого наказания, применение физического насилия и др. И только после многочасовой обработки подследственного оперативными сотрудниками, подследственный попадает к следователю для допроса. Вопрос о задержании подозреваемого и последующем его аресте решают оперативники.

Безусловно, этот вопрос предварительно согласовывается с прокурором или его заместителем. Как правило, в этом вопросе прокурор идет на поводу у оперативных сотрудников.

  В соответствии с положениями УПК РФ, согласие на возбуждение ходатайства об избрании меры пресечения в виде ареста следователю дает руководитель следственного органа, т.е. начальник следственного отдела, а дознавателю прокурор. Но на практике вопрос об аресте без прокурора не решается.

При совершении лицом особо тяжкого преступления, независимо от данных о личности подследственный всегда арестовывается.

Порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу

Как только оперативные сотрудники пришли к выводу о необходимости ареста, согласовали это вопрос с прокурором, начальником следственного органа следователь производит задержание подследственного на 48 часов и готовит письменное ходатайство об избрании меры пресечения в виде ареста перед судом. В ходатайстве указываются законные основания и мотивы, по которым следователь пришел к выводу о необходимость избрать в отношении подследственного столь строгой меры пресечения. К постановлению прилагаются процессуальные документы, подтверждающие необходимость избрания такой меры пресечения.

На практике следователи пишут это ходатайство по накатанному шаблону, зачастую без должного правового обоснования и мотивировки. Подкрепляются такие ходатайства протоколом допроса подозреваемого, иными протоколами следственных действий и иными документами. Очень часто в такие материалы прикладываются рапорта оперативных сотрудников о том, что якобы по оперативным данным подследственный собирается скрыться, продолжит заниматься преступной деятельностью, воздействовать на свидетелей или потерпевшего.

Ходатайство с приложенными к нему материалами следователь представляет в суд. Если подследственный задержан, ходатайство с материалами должно поступить в суд не позднее 8 часов до истечения срока задержания.

В течение 8 часов с момента поступления в суд ходатайства следователя суд обязан его рассмотреть в судебном заседании. В судебном заседании обязательно учувствует подозреваемый (обвиняемый), прокурор, законный представитель несовершеннолетнего подследственного и защитник, если он учувствует в деле. На практике защитник есть всегда.

В судебном заседании может принимать участие следователь (дознаватель), руководитель следственного органа.

Неявка указанных лиц не является препятствием для рассмотрения ходатайства в их отсутствие. Исключение составляет неявка лица в отношении, которого избирается мера пресечения. В отсутствие этого лица заседание возможно лишь в случае объявления его в международный розыск.

Порядок судебного заседания по рассмотрению ходатайства следователя об аресте. 

Вначале судья объявляет, какое и чье ходатайство слушается судом, кто принимает в нем участие. Затем судья разъясняет всем участникам заседания их права и обязанности, выясняет наличие отводов суду и другим участникам заседания. После этого прокурор, или по его поручению следователь излагает ходатайство об избрании меры пресечения в виде ареста. После изложения ходатайства высказывают свое мнение относительно ходатайства следователя другие участники судебного заседания, в том числе сам подследственный.

После выступлений всех участников заседания судья удаляется в совещательную комнату для принятия решения. При выходе из совещательной комнаты судья оглашает свое постановление и разъясняет порядок его обжалования. Копия постановления вручается участникам заседания под роспись.

При недостаточности материалов, приложенных к ходатайству суд может продлить срок задержания подозреваемого до 72 часов и отложить судебное разбирательство, если одна из сторон процесса об этом просит.

Если судья отказывает в аресте подследственного, повторное обращение с таким ходатайством возможно лишь при возникновении новых обстоятельств, являющихся основанием для ареста.

На практике в подавляющем большинстве случаев суд удовлетворяет ходатайство следователя, даже в случаях его необоснованности и отсутствия законных оснований для применения ареста.

Обжалование постановления суда об аресте

Постановление суда об аресте подследственного может быть обжаловано: самим арестованным, его защитником, законным представителем несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) в суд кассационной инстанции, в течение 3 суток с момента его вынесения.

10. В отношении несовершеннолетнего Маслова была избрана мера пресечения — присмотр за несовершеннолетним подозреваемым. Обеспечивать исполнение данной меры должна была мать подозреваемого, которая не выполнила данного обязательства, поскольку продолжительное время находилась в состоянии алкогольного опьянения и не следила за сыном. Следователь вызвал женщину и сказал, что она допустила нарушение, не осуществляя присмотра за сыном, и должна оплатить денежное взыскание.

Какие нормы нарушил следователь? Каков порядок наложения денежного взыскания?

1. Мать несовершеннолетнего подозреваемого не смогла обеспечить присмотр за ним.

В случае невыполнения лицами, которым несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый был отдан под присмотр, принятого обязательства на них может быть наложено денежное взыскание в размере до десяти тысяч рублей в установленном законом порядке.

Денежное взыскание, являясь санкцией уголовно-процессуальной ответственности, может причинить интересам правонарушителя достаточно ощутимый материальный ущерб. Поэтому оно должно налагаться только при наличии фактических и формально-правовых оснований, констатирующих совершение виновного правонарушения.

Порядок установления и документирования уголовно-процессуальных нарушений, наказываемых денежным взысканием, должен быть различным и зависеть от того, кто – орган расследования или суд устанавливает факт (состав) правонарушения. Но независимо от этого данный порядок охватывает два процессуальных действия: выявление и доказывание факта правонарушения и удостоверение его в соответствующем процессуальном акте.

Рассмотрим вначале содержание процессуальной деятельности по установлению правонарушения, осуществляемой органом расследования.

Для следователя, дознавателя установление факта правонарушения требует выявления в действиях (бездействиях) обязанного лица элементов состава уголовно-процессуального нарушения. В первую очередь это означает, что надо выяснить – имело ли место умышленное (или неосторожное) уклонение участника процесса от явки по вызову, имел ли место отказ участника процесса от выполнения возложенных на него законом или принятых им на себя обязанностей и т.д.

Однако для наложения на поручителя денежного взыскания кроме установления факта нарушения обвиняемым (подозреваемым) условий избранной в отношении него меры пресечения необходимо, как отмечалось ранее, доказать бездействие и вину поручителя, недобросовестность исполнения им своих обязанностей. Это достаточно сложная задача, поскольку действия поручителя, обеспечивающие надлежащее поведение обвиняемого имеют не процессуальный характер, и законом не обозначены.

Спорным является мнение, согласно которому «доводы поручителя о том, что он добросовестно выполнял свои обязанности, но, несмотря на это, не смог предотвратить нежелательного поведения обвиняемого (подозреваемого) не освобождают его от ответственности». На наш взгляд, закон (ч. 4 ст. 103 УПК) устанавливает ответственность поручителя за несоблюдение своих обязанностей, а не за действия обвиняемого (подозреваемого). 

Сходная ситуация возникает при отдаче несовершеннолетнего под присмотр. Согласно ст. 105 УПК РФ, присмотр за несовершеннолетним подозреваемым (обвиняемым) состоит в обеспечении указанными в законе лицами и учреждениями его надлежащего поведения, которое обязывает:

1) не покидать постоянное или временное место жительства без разрешения должностного лица, в производстве которого находится дело;

2) являться в назначенный срок и в назначенное место по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и суда;

3) не препятствовать каким-либо путем расследования и разбирательству дела в суде. В соответствии со ст. 103 и 118 УПК РФ, на родителей, опекунов, попечителей, а также администрацию специализированного детского учреждения, не выполнивших принятое обязательство по обеспечению присмотра, может быть наложено судом денежное взыскание. И в этом случае доказательством невыполнения принятых на себя обязанностей, как и при личном поручительстве может быть информация различного характера.

Так, по действующему законодательству, независимо от того – имели ли место рассмотренные выше уголовно-процессуальные нарушения на досудебном производстве или в судебном разбирательстве, в соответствии с ч. 1 ст. 118 УПК РФ денежное взыскание налагается судом. Только суд вправе принимать решения, ограничивающие конституционные права участников процесса (ст. 29 УПК РФ).

Если соответствующее нарушение допущено в ходе судебного заседания, то взыскание налагается судом в том судебном заседании, где это нарушение было установлено, о чем выносится определение или постановление суда (ч. 2 ст. 118 УПК РФ).

Если соответствующее нарушение допущено в ходе досудебного производства, то дознаватель, следователь составляет протокол о нарушении, который направляется в районный суд и подлежит рассмотрению судьей в течение 5 суток с момента его поступления в суд (ч. 3 ст. 118 УПК РФ). Выяснив фактические и формально-правовые основания и форму констатации правонарушения.

Представляется, что процедура рассмотрения протокола неоправданно упрощена. Ст. 118 УПК РФ вообще не закрепляет порядка рассмотрения судьей протокола, ограничиваясь требованием о том, что лицо, на которое может быть наложено денежное взыскание, вызывается в судебное заседание, а также вызывается лицо, составившее протокол. Предусмотрена возможность рассмотрения судьей протокола в отсутствии нарушителя, если он не явился без уважительных причин.

11. Военнослужащий Агукин совершил преступление, в отношении него была избрана мера пресечения — наблюдение командования воинской части. При этом сам Агукин просил о любой другой мере пресечения, так как боялся расправы со стороны командования данной воинской части. Следователь посчитал данное заявление недостаточным основанием для избрания иной меры, поэтому постановил меру пресечения — наблюдение командования воинской части — оставить без изменения.

Оцените действия следователя. Каков порядок применения меры пресечения в виде наблюдения командования воинской части?

Такая мера пресечения, как наблюдение командования воинской части значительно отличается от применения иных мер пресечения, так как она применима лишь по отношению к специальному субъекту — военнослужащим, которые проходят воинскую службу по призыву, а также к лицам, которые проходят военные сборы. По отношению к военнослужащим, проходящим военную службу на основании контракта и не пребывают на казарменном положении, применение постоянного наблюдения, несомненно, затруднительно. В юридической литературе по данному вопросу высказывается позиция о возможности применения этой меры пресечения к военнослужащим, находящимся на военном положении. Только в таком случае реальным становится осуществление наблюдения за теми военнослужащими, по отношению к которым избрана указанная специальная мера пресечения.

Положения ст. 104 УПК РФ на практике реализуются с учётом специальных нормативно-правовых актов: Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», Общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденных указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. № 1495. Необходимо отметить, что данные правовые источники не содержат специальных норм, устанавливающих порядок использования наблюдения командованием воинской части: не существует конкретных ограничений по отношению к обвиняемому (подозреваемому) военнослужащему, не очерчен круг лиц, на которых можно возложить обязанности по применению данной меры пресечения, равно как и ответственность таковых при допущении нарушения избранной меры пресечения. Для того, чтобы применение данной меры пресечения оказалось эффективным, необходимо конкретное урегулирование упомянутых выше вопросов.

С целью надлежащего осуществления наблюдения командованием воинской части за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим следует обозначить должностное лицо, которое уполномочено осуществлять наблюдения за тем лицом, по отношению к которому избрана рассматриваемая нами мера пресечения, а также осуществлять контроль за поведением обвиняемого (подозреваемого). В юридической литературе данный вопрос рассматривает Е. А. Глухов, который отмечает, что используемый в УПК РФ термин «командование воинской части» не дает возможность точно установить должностное лицо, которое уполномочено производить наблюдение за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим. Е. А. Глухов отсылает нас к тому факту, что очень многие военнослужащие в то же время являются начальниками для других военнослужащих либо по должности, либо по своему воинскому званию. Я. Ю. Бурлакова считает иначе — что обязательства обеспечения предупреждения правонарушений со стороны того лица, к которому применено наблюдение командования воинской части, могут быть возложены (в духе формулировки наименования меры пресечения) исключительно на собственно командование воинской части.

Несомненно, последнее приведенное здесь мнение заслуживает внимания, однако на практике предоставление таких полномочий только лишь командованию воинской части оказывается в значительной мере затруднительным, ведь в результате окажется, что помимо своих основных должностных обязанностей командиру (начальнику) воинской части придется осуществлять еще и непосредственное наблюдение за обвиняемым (подозреваемым). Именно поэтому мы считаем, что за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим следует устанавливать то наблюдение, которое по обстоятельствам представляется возможным, то есть уместно его поручить либо непосредственному командиру (начальнику), либо какому-либо военнослужащему из числа офицерского состава.

Командиру воинской части для передачи соответствующих полномочий должностному лицу следует издать приказ, в котором указать то должностное лицо, на которое командир части возлагает обязанности по контролю за исполнением наблюдения командования воинской части как меры пресечения, а также основание и срок, на которые на должностное лицо возлагаются указанные полномочия. Копию такого приказа следует направить в орган, прежде избравший такую меру пресечения. В том случае, если наблюдение за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим осуществляется самим командиром воинской части, ему следует издать соответствующий приказ, в котором по воинской части объявляется, а к сведению обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего доводится решение командира, и данное решение принимается к исполнению.

Анализ наблюдения командования части в качестве меры пресечения требует отметить, что в российском уголовно-процессуальном законодательстве не имеется перечня видов ограничений, применение которых допустимо по отношению к обвиняемому (подозреваемому) военнослужащему. В разного рода научно-практических комментариях к УПК РФ их авторы указывают, что при применении данной меры пресечения к обвиняемому (подозреваемому) военнослужащему можно использовать следующие специальные ограничения:

1. лишение права на ношение оружия;

2. постоянное нахождение под наблюдением суточного наряда или своих начальников;

3. установление запрета на направление на работы вне части в одиночном порядке, увольнение из части, на отпуск, на назначение в караул, на другие ответственные наряды;

4. отстранение обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего от управления транспортными средствами либо временное его устранение от исполнения иных специальных обязанностей [8].

Такая позиция основывается на приказе Министерства обороны Российской Федерации от 18 августа 1994 г. № 275 «О введении в действие Инструкции органам дознания Вооруженных Сил и иных воинских формирований Российской Федерации», который, надо сказать, утратил силу еще в 2002 г. Ни один другой ведомственный документ, принятый Минобороны РФ, не устанавливает порядка применения наблюдения командования воинской части и списка ограничений, которые налагаются на обвиняемых (подозреваемых) военнослужащих при исполнении данной меры пресечения.

Уголовно-процессуальное законодательство Республики Армения подобные ограничения устанавливает непосредственно в законен. В соответствии с ч. 4 ст. 149 УПК Армении обвиняемый или подозреваемый военнослужащий, по отношению к которому применена мера пресечения в виде наблюдения командования воинской части, не может быть назначен в караул и для несения боевого дежурства, он также лишается права на ношение оружия в мирное время; кроме того, военнослужащий, не являющийся офицером или унтер-офицером, в одиночестве не может быть направлен за пределы воинской части. Аналогичный подход применяется в уголовном судопроизводстве Республики Азербайджан.

С целью обеспечения надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего считаем уместным установление в Общевоинских уставах Вооруженных Сил Российской Федерации либо в УПК РФ следующих ограничений:

1) временное отстранение от исполнения должностных обязанностей;

2) временное лишение права на ношение оружия;

3) не назначение в караул и другие суточные наряды;

4) временное лишение права на управление транспортными средствами;

5) лишение очередного увольнения.

Считаем, что по отношению к военнослужащему на усмотрение командования воинской части могут быть применены одно либо несколько приведенных ограничений. При этом следует принимать во внимание:

1) характер совершенного противоправного деяния;

2) личность обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего;

3) вероятность совершения обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим противоправных действий.

Виды ограничений, а также срок, в течение которого они будут применяться к обвиняемому (подозреваемому) военнослужащему, было бы уместно указывать в приказе командования по воинской части.

При реализации анализируемой меры пресечения существенна роль степени воздействия на то лицо, по отношению к которому она избрана. Ограничения, применяемые по отношению к обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим, должны иметь воспитательный характер и постоянно напоминать военнослужащему о том, что он, совершив противоправное деяние, тем самым допустил невыполнение воинского долга, почему и поставлен в специальные условия в той воинской части, где он проходит воинскую службу.

В этой связи мы считаем возможным обратить внимание на положения приказа Минобороны России от 20 октября 2016 г. № 680 «Об утверждении Правил отбывания уголовных наказаний осужденными военнослужащими», который регламентирует условия и порядок исполнения наказаний по отношению к осужденным военнослужащим. По аналогии с п. 45 вышеуказанных Правил нам представляется уместным предпринять усиление элементов воспитательного воздействия на обвиняемого (подозреваемого) в рамках применения анализируемой меры пресечения. С этой целью за должностным лицом, которое осуществляет контроль за исполнением избранной меры пресечения, требуется закрепить обязанность проведения с обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим воспитательную работу, при этом принимая во внимание личность обвиняемого (подозреваемого), его отношение к службе, поведение.

С учетом отдельных положений названного приказа мы полагаем возможным осуществление воспитательной работы следующим путем:

1. в виде проведения индивидуальной воспитательной работы, которая проводится на основе психологического исследования личности каждого обвиняемого (подозреваемого) военнослужащего, а также принимая во внимание характер совершенного им противоправного деяния;

2. путем развития художественной самодеятельности, клубной и библиотечной работы, показа кинофильмов, которые способствуют перевоспитанию обвиняемых (подозреваемых) военнослужащих, а также в ходе спортивно-массовой работы;

3. обеспечения участия обвиняемых (подозреваемых) военнослужащих в общественной жизни.

Особое внимание следует обратить на факты нарушения обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим избранной анализируемой меры пресечения. В соответствии с нормами действующего уголовно-процессуального законодательства командование воинской части должно без промедления донести об этом в избравший меру пресечения орган. При этом законодатель не устанавливает ответственность по отношению к лицу, осуществляющему контроль за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим, а также по отношению к самому военнослужащему. В этой связи следует принять позицию с ученых-процессуалистов, по авторитетному мнению, которых ненадлежащее исполнение командованием обязанностей, возложенных на них в связи с реализацией ст. 104 УПК РФ, влечет за собой наказание в дисциплинарном порядке. Мы полагаем возможным в положениях Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации установить в качестве нарушения ненадлежащее исполнение командиром воинской части или другим должностным лицом обязательств, предусмотренных ст. 104 УПК РФ, а также установить за него применение мер дисциплинарной ответственности.

Проведенный нами анализ позволяет сделать из рассмотренных выше вопросов следующие выводы.

1. Нормативно-правовое регулирование правоотношений, возникающих в ходе применения ст. 104 УПК РФ, имеет комплексный характер. Уголовно-процессуальное законодательство рассматривает только лишь процедуру избрания в качестве меры пресечения наблюдения командования воинской части. Особый правовой статус, которым наделены военнослужащие, предопределяет применение в их отношении специальных правоограничений, которые установлены общевоинскими уставами Вооруженных Сил Российской Федерации. Но эти меры в уставах не приведены. Таким образом, применяемые к военнослужащим в рамках исполнения рассматриваемой меры принуждения правоограничения не имеют должной нормативно-правовой регламентации.

2. С целью эффективного использования меры пресечения, предусмотренной ст. 104 УПК РФ, мы полагаем целесообразным дополнить Общевоинские уставы Вооруженных Сил Российской Федерации положениями, которые регламентировали бы порядок применения указанной выше статьи. Для этого считаем необходимым, прежде всего, определить круг субъектов, уполномоченных на осуществление контроля за обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим. К их числу необходимо отнести не только командира воинской части, но и других лиц — непосредственных командиров (начальников), военнослужащих из числа офицерского состава. Также следует определить специальные правоограничения, которые возможно применять к военнослужащим. Наконец, надлежащему исполнению анализируемой меры пресечения будет содействовать также проведение с военнослужащими разного рода мероприятий воспитательного характера.

3. Мы также рассматриваем в качестве возможного в положениях Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации установить в качестве правонарушения ненадлежащее исполнение командиром воинской части или другим должностным лицом обязательств, которые предусмотрены ст. 104 УПК РФ, а также определить за него применение дисциплинарной ответственности.

По нашему мнению, изменения, внесенные в положения ведомственных нормативно-правовых актов, будут содействовать более эффективному применению специализированной меры пресечения по отношению к обвиняемым (подозреваемым) военнослужащим.

12. Следователь представил в суд материалы к ходатайству о применении меры пресечения в виде заключения под стражу Мирзояна. Защитник Мирзояна заявила ходатайство об ознакомлении ее с материалами, на основании которых принимается решение судом. Судья отказал адвокату. Сославшись на п. 12 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, он указал, что право знакомиться со всеми материалами дела возникает у обвиняемого и его защитника по окончании предварительного расследования. Ознакомление с материалами, представленными с ходатайством об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, законом не предусмотрено.

Вправе ли суд отказать подозреваемому или обвиняемому, а также его защитнику в удовлетворении такого ходатайства?

ПРЕДЕЛЫ ОЗНАКОМЛЕНИЯ ЗАЩИТЫ С МАТЕРИАЛАМИ, ПРЕДСТАВЛЕННЫМИ В СУД ДЛЯ РЕШЕНИЯ ВОПРОСА О ПРИМЕНЕНИИ МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ В ВИДЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТРАЖУ Н.В. АЗАРЕНОК, А.А. ДАВЛЕТОВ

Заключение под стражу является самой суровой мерой процессуального принуждения, существенно ограничивающей права и свободы личности. Несмотря на постоянное совершенствование порядка применения данной меры пресечения, остается ряд проблем, к числу которых относится вопрос, вынесенный в заголовок настоящей публикации.

Придя к выводу о необходимости заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу, следователь представляет в суд материалы, доказывающие правомерность изоляции уголовно преследуемого лица от общества. Эти документы необходимы суду для принятия законного и обоснованного решения о применении либо неприменении заключения под стражу. Поскольку судебное заседание проходит в условиях состязательности сторон, то защита (подозреваемый, обвиняемый и его адвокат) должна быть своевременно информирована об аргументах следователя с тем, чтобы противостоять им и выдвигать свои доводы. Однако действующий УПК РФ не содержит ни одной нормы, закрепляющей право уголовно преследуемого лица и его защитника знакомиться с материалами, представленными следователем в суд, с ходатайством о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу.

Впервые, еще в 2000 году, этот вопрос был рассмотрен Конституционным Судом Российской Федерации, который признал право защитника знакомиться с документами, которые подтверждают законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу

Позже данная проблема стала предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. В своих решениях от 29 октября 2009 г. и 19 декабря 2013 г. Верховный Суд Российской Федерации указал на обязательность удовлетворения ходатайства подозреваемого, обвиняемого и его защитника об ознакомлении с материалами, представленными в суд для заключения под стражу

Такова позиция высших судов России. Вызывает удивление, что до сегодняшнего дня у нашего законодателя не дошли руки до внесения в УПК РФ соответствующих норм. В результате на практике сложились разные подходы к разрешению рассматриваемой проблемы.

В одних случаях обвиняемый и его защитник вообще не допускаются к материалам, представленным в суд с ходатайством следователя о применении меры пресечения. В других - защите дается возможность ознакомиться со всеми документами, а в-третьих - ознакомление ограничивается лишь их частью, тогда как судье они представляются в полном объеме.

Данная процессуальная ситуация начинается с определения следователем того объема материалов уголовного дела, который надлежит представить суду. В ч. 3 ст. 108 УПК РФ указано, что это "материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства". Но ранее здесь же закреплено важное положение - "в постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения". Правило применения заключения под стражу при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения названо одним из обязательных условий изоляции уголовно преследуемого лица от общества (ч. 1 ст. 108 УПК РФ).

На этой ключевой норме основана деятельность трех субъектов, участвующих в процедуре судебного разрешения вопроса о применении заключения под стражу: следователя, адвоката-защитника, суда.

Задача следователя - убедить суд не только в наличии формальных условий и оснований применения заключения под стражу, но и в том, что иная, более мягкая мера пресечения, например, залог или домашний арест, в данном случае нецелесообразна. Адвокат в интересах подзащитного направляет свои усилия на неприменение заключения под стражу. Для этого он заявляет суду ходатайство о применении вместо заключения под стражу залога либо домашнего ареста. В соответствии с ч. 2 ст. 106 УПК РФ такое ходатайство "обязательно для рассмотрения судом наряду с ходатайством следователя, дознавателя об избрании в отношении того же подозреваемого либо обвиняемого иной меры пресечения".

При данных обстоятельствах суд не разрешает собственно вопрос о применении заключения под стражу, а рассматривает ситуацию шире - как проблему конкуренции и выбора одной меры пресечения из двух, а то и трех: заключения под стражу, залога, домашнего ареста. В своем постановлении судья должен разъяснить, по каким причинам он счел необходимым избрать именно данную меру пресечения и, соответственно, почему иная мера пресечения не подлежит применению.

Зная о таком порядке рассмотрения ходатайства о заключении под стражу, следователь и защита представляют суду максимум имеющихся у них материалов, рассчитывая на то, что количество предъявленных доводов перевесит аргументы противоположной стороны.

Представление следователем в суд фактически всего имеющегося на данный момент обвинительного материала, который может оказаться доступным для уголовно преследуемого лица и его адвоката-защитника, когда по закону такое право появляется у них лишь по окончании предварительного расследования, ставит вопрос о правомерности ограничения права этих участников уголовного дела на ознакомление с документами, приобщенными к ходатайству следователя о применении заключения под стражу.

Принципиальный ответ на данный вопрос был сформулирован в решениях высших судов России. Конституционный Суд Российской Федерации в одном из своих Определений указал, что ч. 2 ст. 24 Конституции Российской Федерации обязывает органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Из этого правила, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, есть исключение, под которое подпадают сведения, содержащие государственную тайну, сведения о частной жизни, а также конфиденциальные сведения, связанные со служебной, коммерческой, профессиональной и изобретательской деятельностью. Речь идет о конституционных принципах, обосновывающих необходимость и соразмерность ее особой защиты

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в упомянутом Постановлении от 19 декабря 2013 г. определил, что ограничение прав и свобод личности может быть оправдано публичными интересами, если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются пропорциональными, соразмерными и необходимыми для целей защиты конституционно значимых ценностей

Более конкретный ответ на рассматриваемый вопрос содержится в УПК РФ. Согласно ряду норм Кодекса участники, отстаивающие по делу свой правовой интерес, - обвиняемый, его защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители допускаются к ознакомлению со всеми материалами с момента окончания предварительного расследования (ст. ст. 215 - 217, п. 12 ч. 4 ст. 47, п. 7 ч. 1 ст. 53 и др. статьи УПК РФ). До этого момента указанные субъекты получают "дозированную" информацию о материалах формируемого следователем уголовного дела. Осуществляется данный процесс двумя способами:

1) вручением следователем участнику дела в случаях, предусмотренных УПК РФ, копии процессуальных документов, например, обвиняемому и его защитнику вручается копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого;

2) предоставлением для ознакомления также в случаях, предусмотренных УПК РФ, некоторых процессуальных документов, например, постановления о назначении экспертизы и заключения эксперта.

Все иные материалы дела остаются тайной следствия и становятся известными уголовно преследуемому лицу и его защитнику по завершении предварительного расследования.

В данной конструкции нашли отражение те условия допуска участников уголовно-процессуальной деятельности к материалам незавершенного предварительного расследования, которые были сформулированы в решениях высших судов Российской Федерации. Обвиняемому, подозреваемому и его защитнику предоставляется возможность знакомиться с теми процессуальными документами, которые непосредственно затрагивают права и свободы уголовно преследуемого лица. Иные же документы остаются тайной следствия до его окончания, что оправдано публичными интересами предварительного расследования, направленными на защиту более значимых конституционных ценностей, чем частный интерес подозреваемого, обвиняемого.

Изложенное позволяет сделать три существенных вывода. Во-первых, следователю надлежит представить в суд в обоснование своего ходатайства о применении заключения под стражу весь объем доказательственного материала. Во-вторых, подозреваемый, обвиняемый и его адвокат-защитник вправе до начала судебного заседания знакомиться с материалами, представленными следователем в обоснование своего ходатайства. В-третьих, следователь правомочен ограничить ознакомление защиты лишь теми документами, к которым уголовно преследуемое лицо и его защитник в соответствии с УПК РФ допущены на данный момент предварительного расследования.

Определившись с принципиальной стороной вопроса, рассмотрим процессуальный порядок ознакомления защиты с материалами следствия, представленными в суд, для принятия решения о заключении под стражу.

Вопрос о "закрытии" части материалов уголовного дела встает перед следователем в период подготовки документов, представляемых в суд с ходатайством о применении меры пресечения. Если среди необходимых суду материалов оказываются не подлежащие ознакомлению участниками процесса, то следователю надлежит вынести об этом свое процессуальное решение. Таковым может быть отдельное постановление, но, на наш взгляд, целесообразно излагать указанное решение в ходатайстве следователя суду о заключении под стражу, поскольку ознакомление участников с представленными материалами является частью той судебной процедуры, которая проводится в связи с обращением следователя в суд с ходатайством о применении меры пресечения. В этом случае следователю удобнее вписать свое решение о "закрытии" ряда документов в текст постановления о возбуждении ходатайства, а суду и участвующим лицам - получить из него цельное представление о позиции органа уголовного преследования в предстоящем судебном заседании.

Следующим шагом является формирование пакета документов, прилагаемых к ходатайству. Следователь изготавливает заверенные копии материалов уголовного дела и делит их на две группы: "открытые" и "закрытые" для участвующих лиц. Вторая часть с описью помещается в конверт и опечатывается. Конверт подписывается следователем с отметкой, что в нем находятся копии процессуальных документов, прилагаемых к ходатайству о применении меры пресечения, доступные для ознакомления лишь судье и лицам, осуществляющим уголовное преследование.

Затем следователь сшивает все материалы, в том числе и конверт, в единое дело, нумерует его листы и заверяет их количество. Дело начинается с описи, в которой перечисляются не только документы открытого доступа, но и помещенные в конверт. В описи не указываются персональные данные участников и другие сведения, раскрывающие содержание материалов, находящихся в конверте. Перечень "закрытых" документов необходим для того, чтобы участвующие в предстоящем судебном заседании лица, во-первых, знали, на основе каких материалов судья вынес свое решение по мере пресечения, во-вторых, могли в дальнейшем сверить наличие данных документов в материалах уголовного дела при ознакомлении с ними по окончании предварительного расследования. Подготовленное таким образом дело передается в суд и становится доступным всем лицам, правомочным участвовать в судебном заседании в порядке ст. 108 УПК РФ.

В реализации защиты рассматриваемого права важное значение имеет определение места и времени ознакомления участников с материалами, представляемыми в суд для применения меры пресечения. По этому поводу в УПК РФ ничего не сказано. Лишь в ч. 4 ст. 108 кодекса оговорено, что "неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением неявки обвиняемого".

Кто, когда и как должен извещать участвующих лиц? Где надо проводить ознакомление - у следователя или в суде? Решение этих вопросов представляется следующим.

Сформировав дело для передачи в суд, следователь уведомляет (как правило, телефонограммой или СМС-уведомлением) адвоката-защитника, подозреваемого, обвиняемого (если он на свободе), потерпевшего, представителей о том, что ходатайство о мере пресечения направлено в суд и они имеют право ознакомиться с представленными материалами. Решение об извещении данных лиц необходимо указать в резолютивной части ходатайства следователя о мере пресечения, а в самом деле должна содержаться отметка об уведомлении участников.

Дальнейшие действия по ознакомлению целиком возлагаются на самих заинтересованных лиц, которые по своему усмотрению осуществляют это право. Ответственный адвокат до начала судебного заседания прибывает в суд и изучает материалы, выписывает необходимые сведения, а также снимает копии с представленных документов. Если же адвокат прибыл непосредственно к судебному заседанию, то он заявляет судье ходатайство о предварительном ознакомлении с материалами. Такое же ходатайство нередко заявляет подозреваемый, обвиняемый, доставленный в суд под стражей. Судья практически всегда удовлетворяет такие ходатайства, при необходимости объявляет перерыв в судебном заседании на короткое время (10 - 20 минут) и предоставляет дело для изучения.

Судья, рассматривающий ходатайство о мере пресечения, должен предварительно ознакомиться со всеми представленными документами, и потому он до начала судебного заседания вскрывает конверт и изучает находящиеся в нем документы. До начала заседания судья может ознакомить с этими материалами прокурора, руководителя следственного органа, участвующих в рассмотрении ходатайства о применении меры пресечения.

В судебном заседании должностные лица, представляющие сторону уголовного преследования, могут в обоснование своей позиции ссылаться на "закрытые" материалы, сохраняя при этом тайну следствия. В ходе исследования материалов дела судья называет эти документы в указанных в описи пределах и в этих же пределах ссылается на них в своем решении. По окончании судебного заседания судья помещает "закрытые" документы в конверт, опечатывает его с тем, чтобы в апелляционном производстве, если постановление о мере пресечения будет обжаловано, обеспечить все рассмотренные условия допуска участвующих лиц к материалам дела.

Таким образом, материалы уголовного дела, недоступные участвующим лицам при решении вопроса о применении меры пресечения, остаются "закрытыми" до окончания предварительного расследования, когда в соответствии со ст. ст. 216 - 217 УПК РФ они становятся предметом ознакомления участников, отстаивающих по делу свой правовой интерес, а также их защитников и представителей.

13. При рассмотрении в судебном разбирательстве ходатайства следователя об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу обвиняемый в покушении на получение взятки сотрудник налоговой инспекции Шульга, сославшись на ст. 241 УПК РФ, заявил ходатайство о рассмотрении ходатайства в открытом судебном заседании. Судья отказал обвиняемому, указав, что, поскольку следствие по делу не окончено, открытое разбирательство дела может привести к разглашению тайны следствия.

В закрытом или открытом судебном разбирательстве в соответствии с законом рассматривается ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей?

Статья 108. Заключение под стражу

3. При необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания.

4. Постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с обязательным участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд.

Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.

5. Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск.