26. Особенности квалификации деяний посредственного исполнителя преступления.

Понятие посредственного исполнительства в Уголовном кодексе РФ

В  ч. 2 ст. 33 Уголовного кодекса РФ исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление, а также иные субъекты, ранее в законодательстве не упоминавшиеся: лицо, непосредственно участвовавшее в совершении преступления совместно с соисполнителями, и лицо, использовавшее для выполнения деяния лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости, иных обстоятельств, предусмотренных УК РФ.

Изменение нормативной дефиниции исполнителя посредством закрепления нескольких возможных форм выражения его преступного поведения в теории уголовного права подверглось критике.

В частности, высказывалась точка зрения о необоснованности выделения законодателем третьего вида исполнительства — посредственного (опосредованного; посредственного причинения), под которым в доктрине и судебной практике подразумевается обычно форма индивидуального (единоличного) совершения преступления (единоличное исполнение), связываемая со своеобразным осуществлением действий, составляющих объективную сторону преступления.

Исходный довод в мотивировке данной позиции состоит в том, что не подлежащее ответственности лицо, используемое для выполнения объективной стороны преступного деяния, непосредственного причинения вреда, выступая в качестве средства (орудия) достижения общественно опасного результата, не является субъектом преступления (либо невиновно в содеянном в силу наличия одного из установленных УК РФ обстоятельств), в отличие от участника посягательства, склонившего либо заставившего «несубъекта» (невиновного) осуществить преступный замысел и подлежащего причислению не к соучастникам,

а к лицу, действовавшему единолично, так как в подобной ситуации отсутствует обязательное для соучастия умышленное объединение двух или более лиц, обладающих как минимум всеми общими свойствами субъекта преступления. Если же речь идет о посягательстве, совершенном одним виновным субъектом, описание его противоправных действий в ст. 33 УК РФ, регламентирующей наряду с другими нормами главы 7 ответственность за соучастие, ошибочно.

С приведенной точкой зрения мы согласны лишь в части признания необоснованным включения в легальную трактовку исполнителя признаков посредственного причинения. Однако небесспорно мнение некоторых ученых о том, в чем именно заключается необоснованность выделения такого поведения в данной дефиниции, поскольку, на наш взгляд, не находит подтверждения в уголовном законе толкование ч. 2 ст. 33 УК РФ, предполагающее, что под посредственным исполнением в этой норме имеется в виду единоличное выполнение преступления.

К выяснению смысла предписания, выраженного в части анализируемой статьи, предлагаем подойти с иных позиций, для чего прежде всего требуется учесть специфику отражения в УК РФ понятия «исполнитель». В технико-юридическом плане обращает на себя внимание расположение термина и разъяснения его значения в тексте УК РФ — в главе, регулирующей вопросы ответственности за соучастие в преступлении; прямое указание в ч. 1 ст. 33 о признании организатора, подстрекателя и пособника соучастниками «наряду с исполнителем» при одновременном отсутствии в Общей части УК РФ, вне главы 7, какого-либо упоминания об исполнителе как о субъекте, действующем единолично.

Изложенное свидетельствует о правомерности употребления понятия «исполнитель» только для обозначения участника совместного умышленного совершения преступления, и, следовательно, объемом понятия не охватывается индивидуальное преступное посягательство. Что примечательно, таких же воззрений на взаимосвязь термина с институтом соучастия придерживаются те сторонники исследуемой точки зрения, по мнению которых понятие «исполнитель преступления» относится только к соучастию. Одновременно ограничительное толкование исполнительства позволяет некоторым исследователям сделать вывод о возникшем противоречии между чертами посредственного исполнения (причинения) — единоличного совершения преступления и решением законодателя включить его признаки в определение, раскрывающее отличительные особенности исполнителя — соучастника по юридической природе.

Если уголовно-правовая характеристика исполнителя не распространяется на лицо, действующее без привлечения усилий других лиц, способных нести ответственность за вред, причиненный охраняемым УК РФ объектам, то логично было бы предположить, что и ответственности такого лица ст. 33 УК РФ не затрагивает, а речь в этом предписании идет о вариантах преступного поведения соучастника-исполнителя. Иными словами, и первые два вида исполнителей, и так называемого посредственного исполнителя (а точнее, исполнителя — посредственного причинителя) следовало бы относить к соучастникам и раскрывать смысл новеллы с учетом данного суждения. То есть третий вид исполнителя в УК РФ — это лицо, совершающее посягательство в соучастии и, кроме того, выполняющее объективную сторону предусмотренного Особенной частью УК РФ деяния (свою роль в совместном достижении преступного результата) не лично (собственноручно), а используя лицо (лиц), указанное в ч. 2 ст. 33.

Поскольку содержание посредственного исполнительства вытекает, как мы полагаем, из уголовного закона, то мы не поддерживаем предложение дополнить ч. 2 ст. 33 УК РФ специальной оговоркой, закрепляющей, что лицо, совершившее преступное деяние посредством не подлежащих уголовной ответственности лиц, признается исполнителем, если наряду с ним в совершении преступления принимает участие организатор, подстрекатель либо пособник. К тому же подобная корректировка ограничивается указанием на три названных вида соучастников и не включает, таким образом, случаи соисполнительства, хотя вряд ли правомерно исключать посредственное причинение (если склоняться к необходимости специально отражать такое явление в УК РФ) при участии в преступлении, например, только двух исполнителей (со стороны обоих или одного из соучастников).

Итак, существующее в науке изложение посредственного причинения как формы единоличного совершения преступления, послужившее, видимо, основной причиной для признания неоправданным введения описания посредственного исполнения преступного деяния в ст. 33 УК РФ, не совпадает с законодательной схемой, которая нам представляется верной с позиций точности отражения сущности этого поведения.

Отождествление же посредственного исполнительства (если придерживаться установленных уголовным законом пределов оперирования таким понятием, правильнее употреблять термины, не содержащие слова «исполнитель») с особой, самостоятельной формой опасного поведения, своеобразной формой преступной деятельности, придание ему статуса формы индивидуально совершаемого преступления ведет к не имеющему убедительных оснований отрицанию возможности осуществления объективной стороны преступления соучастником путем использования не подлежащих уголовной ответственности лиц, поскольку очевидно, что соучастник-исполнитель не может одновременно являться единолично действующим субъектом, а посредственное причинение, согласно представленному специалистами мнению, считается формой именно этого преступного поведения.

Также вызывают возражения постановка вопроса о разграничении посредственного причинения вреда и соучастия, а равно опасения отдельных правоведов о возможном смешении этих форм преступной деятельности[6]. Полагаем, что если все же выделять посредственное причинение вреда в рассматриваемом значении, то правильнее говорить об их взаимосвязи, так как прибегнуть к выполнению действий, образующих объективную сторону преступления, с использованием физических лиц, не подлежащих ответственности, может как индивидуально совершающее посягательство лицо, так и соучастник-исполнитель, которого УК РФ позволяет именовать посредственным исполнителем. Противопоставление соучастия и посредственного причинения неудачно и с точки зрения правил классификации понятий: первое несравнимо со вторым. Соучастие выделяется в противоположность индивидуальной форме совершения преступления; критерий размежевания здесь — степень общественной опасности деяния, обусловленная числом участников и наличием объединенности и направленности их усилий на единый социально вредный результат. Посредственное причинение (виновничество) — это скорее разновидность осуществления действий, содержащих признаки состава определенного вида преступления. Оно принадлежит к иной классификации, показывающей его отличие от непосредственного совершения посягательства, где основанием градации выступает характер выполнения объективной стороны деяния, описанного в диспозиции соответствующей статьи Особенной части УК РФ («своими руками» либо с использованием в качестве средств, орудий не подлежащих уголовной ответственности лиц).

Говоря о посредственном исполнении и посредственном причинении, обобщая ранее сделанные замечания, считаем возможным руководствоваться следующими положениями.

Согласимся прежде всего с подходом к пониманию такого поведения, в рамках которого использованию лиц, чьи действия уголовно нерелевантны, не придается значения специфической формы преступной деятельности (по крайней мере, это особо не подчеркивается).

О специфичности именно в уголовно-правовом смысле речь может идти, на наш взгляд, в том случае, если общественно опасное поведение (действие или бездействие) одного либо нескольких лиц не подпадает под уже установленные в УК РФ общие нормы, регламентирующие основание и пределы ответственности, т. е. или оно (такое поведение) вовсе не предусмотрено уголовным законом как преступное и наказуемое (и следовательно, невозможно привлечение к ответственности за причиненный вред), или же имеющегося правового материала недостаточно для точной его оценки, отражающей степень опасности, и назначения справедливого наказания. Своеобразно в этом смысле поведение таких субъектов (в науке обозначаемых «сложные»), как организатор, подстрекатель, пособник, участвующих в совершении преступления, но не выполняющих действий, входящих в его объективную сторону, что и послужило причиной появления в законодательстве специальных норм, закрепляющих признаки организаторской, подстрекательской и пособнической деятельности. В противном случае, при недопустимости аналогии, юридически обосновать их ответственность оказалось бы весьма затруднительным.

Поэтому мы не находим теоретически и практически оправданным дополнение ч. 2 ст. 33 УК РФ характеристикой посредственного исполнителя (именно в этом, на наш взгляд, законодательная позиция ошибочна).

Квалификация содеянного посредственным причинителем вряд ли представляет сложность для правоприменительной практики и не требует отражения в нормах уголовного закона. Кроме того, модификация трактовки исполнителя, упоминающая посредственного исполнителя, выступающего одним из видов такого соучастника, создала основу для неоднозначного толкования дефинитивной нормы и ссылки на ч. 2 ст. 33 в ситуации, на которую она, по нашему мнению, не распространяется.

Так, в п. 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 14.02.2000 № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» разъясняется, что не создает соучастия совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста или невменяемости, «при совершении преступления несовершеннолетним, не подлежащим уголовной ответственности... лицо, вовлекшее несовершеннолетнего в совершение этого преступления, в силу ч. 2 ст. 33 (курсив наш. — Н.С.) УК РФ несет ответственность за содеянное как исполнитель путем посредственного причинения». Поскольку обоснованию ответственности лица, вовлекшего в преступление «несубъекта», предшествует общее указание на отсутствие при определенном условии соучастия, мы приходим к выводу о том, что в данном постановлении посредственное исполнительство в ч. 2 ст. 33 УК РФ отождествляется с единоличной преступной деятельностью.

Мы не можем поддержать позицию Верховного суда РФ, так как уголовный закон не содержит нормы, предусматривающей признаки лица — посредственного причинителя, индивидуально совершающего преступление (надо сказать, для квалификации посягательства и привлечения виновного к ответственности включать в УК РФ такую норму и не требуется); в ст. 33 УК РФ имеется в виду соучастник, исполняющий деяние посредством лица соответствующей категории.

С учетом сделанных выше заключений о сущности посредственного причинения (виновничества) и о содержании признаков третьего вида исполнителя, закономерна постановка вопроса о том, необходимо ли выделять в доктрине понятие «посредственный причинитель», обозначая тем самым использование надлежащим субъектом для осуществления объективной стороны преступления невменяемых, невиновно действующих или не достигших требуемого уголовным законом возраста лиц[8], если практическая значимость и теоретическая ценность этого понятия вызывают серьезные сомнения?

Заметим, что специалисты, различающие посредственное причинение (исполнение), в итоге все же абсолютно верно определяют посредственного причинителя как непосредственного автора и действительного исполнителя преступления, «хотя оно и не выполняется его руками»[9]. Однако остается актуальным вопрос: в чем смысл введения понятия «посредственный виновник», если его суть так или иначе — непосредственное причинение?

На наш взгляд, нецелесообразно и малоубедительно при исследовании уголовно-правовых явлений обозначать и особо выделять как посредствующее звено между деянием субъекта преступления и наступившими вредными последствиями от действий невменяемых, невиновных, неответственных в силу возраста, которые безразличны для уголовного закона. Если быть последовательными, посредственным необходимо признавать и применение, например, взрывных устройств (контакта с потерпевшим в этом случае нет,

т. е. в определенном смысле виновный действует не собственноручно, «не руками» лишает жизни или причиняет тяжкий вред здоровью), специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, некоторых других подобных предметов, к тому же согласно п. «к»  ч. 1 ст. 63 УК РФ их использование является обстоятельством, отягчающим наказание.

Иными словами, неясно, в чем состоит научное и практическое значение выделения посредственного причинения, связываемого с «несубъектами» и невиновными лицами. Показателен в этом плане УК Республики Узбекистан, признающий в ч. 2 ст. 28 исполнителем лицо, «полностью или частично непосредственно совершившее преступление либо преступление с использованием других лиц, в силу УК не подлежащих ответственности, или иных средств» (курсив наш. — Н.С.). Как видим, посредственное совершение преступления не ограничено привлечением соответствующих лиц — включаются и любые другие средства. Думается, подобную конструкцию нормы вряд ли можно считать требующей законодательного закрепления.

Следует обратить внимание и на регламентацию в п. «д»  ч. 1 ст. 63 УК РФ в числе обстоятельств, отягчающих наказание, привлечение к совершению преступления лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами, а также лиц, не достигших возраста уголовной ответственности.

Полагаем, не будет убедительной попытка привести данное нормативное установление, например, в качестве своего рода правовой основы для подтверждения обоснованности оперирования понятием посредственного причинения, в которое вкладывается указанное выше содержание.

Так, из смысла УК РФ вытекает, что физические лица, перечисленные в п. «д» ч. 1 ст. 63, являются только средствами в процессе выполнения общественно опасного деяния. В связи с этим вновь возникнет вопрос: что препятствует включению в обозначенное понятие иных, уже упоминавшихся средств (орудий), предусмотренных п. «к»  ч. 1 ст. 63, равнозначных по одному из правовых последствий установлению вовлечения в преступное посягательство «несубъектов» и влияющих на строгость назначаемого наказания?

Замена части своих действий лицом, подлежащим ответственности, действиями соответствующей категории лиц в механизме причинения социально опасного вреда характеризует, как представляется, в большей степени опасность личности виновного, а не того преступного деяния, к совершению которого эти лица привлечены, и не вносит специфики в противоправную деятельность субъекта, осуществляющего преступление единолично или в соучастии, отражая вместе с тем особый цинизм его уголовно наказуемого поведения, что и учитывается в ст. 63 УК РФ.

К слову, законодатели некоторых зарубежных стран посчитали оправданным ввести в уголовный закон как самостоятельный состав привлечение к совершению преступления лиц, страдающих психическим заболеванием. Например, УК Латвийской Республики (по состоянию на 1 августа 2001 г.) наряду с ответственностью за вовлечение в преступное деяние несовершеннолетнего (ст. 172) отдельно предусматривает вовлечение в преступное деяние психически больных лиц (ст. 232), устанавливая назначение за совершение последнего преступления наказание, в частности в виде лишения свободы на срок до 5 лет.

Следует отметить, что названное в п. «д»  ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельство находит иное проявление в случае использования указанных в статье уголовно не ответственных лиц в качестве дополнительной силы при выполнении виновным действий, входящих в объективную сторону преступления, повышая степень опасности совершаемого деяния в силу возрастающей вероятности причинения большего вреда, что тем не менее не означает перехода таких средств в какую-то другую категорию, а их использования — в особую форму преступной деятельности.

В науке известно противоположное мнение, согласно которому в результате действий субъекта посягательства возникает «групповое исполнение или групповой способ совершения преступления»[10]. При однозначности положений уголовного закона, позволяющего прибегнуть к конкретной юридической оценке описанного варианта использования физических лиц, в литературе и судебной практике предлагается позиция, расходящаяся, на наш взгляд, с нормами УК РФ.

Однако обсуждение данной проблемы требует отдельного исследования. В связи со сказанным предлагаем отказаться от обычного понимания посредственного причинения (использование физических лиц как средств), но отказаться не вообще (к чему призывает, например, А.П. Козлов, указывая на отсутствие четкой границы между непосредственным и опосредованным исполнением), а лишь от распространенного представления о данном поведении, придав ему иное содержание и подразумевая под посредственным причинением совершение умышленного преступления лицом, использовавшим для осуществления его объективной стороны другое лицо, совершившее деяние по неосторожности (самостоятельная форма совершения преступления), либо лицо, не являющееся субъектом данного преступления, особо указанным в соответствующей статье Особенной части УК РФ (соучастие со специальным исполнителем).

В теории некоторыми учеными осуществление преступного замысла с помощью указанных лиц включается в упомянутое понятие наряду с уголовно не ответственными лицами.

Преимущества такого подхода к выделению доктринального понятия видятся в следующем. Охватываемые этим понятием две разновидности посредственного причинения действительно отличаются специфичностью, которая выражается в том, что субъект подобного поведения не совершает действий, входящих в объективную сторону состава преступления. Их осуществляет другое лицо, способное нести уголовную ответственность, непосредственно причиняющее вред, не являющееся, таким образом, средством совершения посягательства в уголовно-правовом смысле, а это, в свою очередь, указывает на необходимость анализа существующего нормативного материала с точки зрения достаточности для привлечения к ответственности посредственных причинителей вреда с соблюдением при этом принципа законности и требования о недопустимости аналогии. Совмещения посредственного причинителя с непосредственным не происходит — их разграничение проводится вполне определенно. Практическая и теоретическая ценность введения понятия в научный оборот представляется более четкой.

Соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух и более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК). Соучастниками преступления наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель и пособник (ч. 1 ст. 33 УК). Виды соучастников преступления имеют решающее значение для квалификации содеянного.

Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК (ч. 2 ст. 33 УК).

За преступление, совершенное совместно, соисполнители отвечают по "прямой" статье Особенной части УК, без какой-либо ссылки на норму Общей части УК. Но при этом нельзя упускать из виду, что если в совершении преступления участвовали два или более исполнителей без предварительного сговора, оно признается совершенным группой лиц (ч. 1 ст. 35 УК).

Совершение преступления группой лиц во всех случаях влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных УК (ч. 7 ст. 35 УК), в этом главное и общее значение данного обстоятельства. Вместе с тем в случаях, прямо предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК, он служит квалифицирующим признаком, отражающим повышенную общественную опасность соучастия в данной форме. Квалифицированным признается в частности совершение группой лиц убийства (п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК) и изнасилования (п. "а" ч. 2 ст. 131 УК). Квалификация таких преступлений, совершенных в соучастии, ссылок на нормы Общей части, в частности на ст. 35 УК, устанавливающую формы соучастия, не требует.

Кроме совершения преступления группой лиц, УК (ч. 2-4 ст. 35) предусматривает еще три формы соучастия в преступлении, которые имеют непосредственное отношение к квалификации содеянного исполнителями преступления:

- совершение преступления группой лиц по предварительному сговору;

- совершение преступления организованной группой;

- совершение преступления преступным сообществом.

Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления (ч. 2 ст. 35 УК). Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК). Преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено структурированной организованной группой или объединением организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды.

В контексте темы квалификации преступлений об этих формах соучастия в преступлении можно сказать то же, что и о совершении преступления группой лиц (без предварительного сговора). Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) во всех случаях влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных УК (ч. 7 ст. 35 УК). Вместе с тем ряд статей Особенной части УК рассматривает указанные обстоятельства как квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки, отражающие особую общественную опасность преступлений, совершенных в соучастии в указанных формах.

Так, например, в ст. 105 УК об убийстве совершение данного преступления признается одинаково квалифицированным, если оно совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (п. "ж" ч. 2); в ст. 126 УК о похищении человека совершение данного преступления группой лиц по предварительному сговору рассматривается как квалифицирующий признак (п. "а" ч. 2), похищение же человека организованной группой предусмотрено особо (п. "а" ч. 3); а изнасилование, совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, считается преступлением с одинаковым составом (п. "а" ч. 2 ст. 131 УК).

Посредственное исполнение – деятельность по совершению преступления руками лица, которое заведомо для субъекта, стоящего за его спиной (действительного исполнителя) не могло в силу определенных обстоятельств нести ответственность в качестве исполнителя этого преступления.

Посредственное исполнение будет тогда:

• когда состав соответствующего преступления требует в качестве исполнителя специального субъекта, свойствами которого не обладает лицо, выполняющего его объективную сторону и которые имеются у лица, склонившего к совершению общественно-опасных действий или содействовавшего их совершению (например, должностной подлог).

• Когда лицо, не достигшее возраста, с которого наступает уголовная ответственность, использовано в качестве орудия или средства преступления.

• Когда использовано не вменяемое лицо.

• Когда лицо действовало под влиянием физического насилия, угроз или приказа в случае полного подавления его воли в связи с чем оно освобождается от уголовной ответственности.

• Если лицо действовало в условиях ошибки, исключающей его ответственность либо допускающей ответственность лишь за неосторожное преступление.