Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 2

191

мер и способов, необходимых для достижения разных целей государственного управления; учение об этих практических мерах и способах и составляет науку об управлении, или полицейское право. Государственное право, принимая также в расчет те цели, к осуществлению которых стремится государство, не говорит, однако, о практических мерах к их осуществлению. Оно имеет в виду: во-первых, распределение этих задач между разными государственными установлениями, и, во-вторых, организацию установлений, соответствующую предположенным целям [...].

Глава первая. О государственных должностях вообще

§ 3. Государственная должность, в современном смысле этого слова, есть постоянное установление, предназначенное к непрерывному осуществлению определенных целей государства. Рассматривая это определение, мы находим:

1)что государственная должность есть установление постоянное, по крайней мере созданное законом в смысле постоянного. Этим признаком права и обязанности, соединяемые с должностью, отличаются от случайных и временных поручений (комиссий), которые всякое частное лицо может получить от государственной власти. Таковы, например, поручения, даваемые известным медикам, – исследовать санитарные условия той или другой местности; ученым – исследовать состояние школьного дела за границей и т. д.

2)должность предназначена к осуществлению определенных задач государства. В понятие должности входит, в качестве существенного, признак круга ведомства (компетенции), т. е. определенной области задач, возложенных законом на данное установление до тех пор, пока они, в силу нового закона, не будут переданы иному установлению. Через подобный акт законодательной власти, заведование данным кругом дел становится исключительным правом установления, которое может требовать от других мест и лиц невмешательства в его область. Компетенция государственных учреждений определяется основаниями троякого рода, именно: а) родом дел, предоставляемых установлению. В силу этого основания мы различаем три большие отрасли государственной власти: законодательную, судебную и административную, с подразделениями последней. Это так называемая объективная или реальная компетенция. б) Компетенция определяется также пространством действия власти (общегосударственные, местные установления). в) Наконец, она определяется взаимным отношением высших и низших установлений одной и той же отрасли управления или суда (иерархическая компетенция).

3)Государственные должности предназначены к осуществлению известных целей государства, как определенного юридического лица, как политической общности данной массы людей. Этот признак ведет к важным последствиям. Предназначенные к осуществлению целей государства, в его отличие от других общественных союзов, государственные должности противополагаются:

а) должностям общественным. Каждая сложная и постоянная форма человеческого общения имеет свои определенные и также постоянные задачи; поэтому каждая из них нуждается и в своих должностях. Таковы: церковь, общины, сельская и городская, другие общественные единицы.

Церковь издавна выработала систему своих должностей; в иных церквах система эта так же сложна, как система должностей государственных. Признавая принцип разделения церкви и государства, необходимо стремиться и к отделению церковных должностей от правительственных. Разделение это, в принципе, должно бы руководствовать всеми законодательствами европейских государств, особенно тех из них, где признается свобода вероисповеданий. Но под влиянием весьма сложных исторических обстоятельств, рассматривать которые здесь не место, европейские законодательства,

вбольшинстве случаев, далеки от осуществления этого начала. Там, где имеются государственные церкви, где государственной власти принадлежит некоторое главенство

192

над церковью, существует и тесная связь между установлениями церковными и государственными. В Англии духовные должности входят в состав государственных. В России духовенство не считается состоящим на государственной службе. Но духовные установления (Синод) отнесены к разряду государственных, и лица прокурорского при них надзора, чины канцелярий пользуются правами службы государственной. Прусское общее Земское уложение причисляет духовных лиц признанных и покровительствуемых государством вероисповеданий к лицам, состоящим на государственной службе. Ронне, комментируя это постановление, замечает, что отсюда никак не следует, чтобы духовные принадлежали к непосредственным.

Общественные должности, поскольку они осуществляют цели данных общественных единиц, отличаются от установлений государственных. Но из этого, конечно, не следует, чтобы на них не могло быть возлагаемо осуществление целей государственных. Для достижения государственных целей, особенно по части внутреннего управления, при современном развитии общественных потребностей, недостаточны средства установлений правительственных. Задачи общественного призрения, народного образования, медицинской помощи, народного продовольствия и т. д. требуют совместного действия сил правительственных и общественных. Правительства современных государств Европы призывают последние к участию в главных отраслях внутреннего управления. В компетенции сельских и городских общин, окружных и провинциальных установлений, можно различить два рода прав и обязанностей: одни из них вытекают, так сказать, из внутренних потребностей этих корпораций и союзов; другие возлагаются на них государством, ради общих административных удобств. Так, различается естественная компетенция общественных установлений от компетенции возложенной или перенесенной. То, что мы называем самоуправлением, имеет в виду двоякую цель: 1) дать возможность различным общественным организмам осуществить свои, им присущие цели; 2) организовать участие общества в государственной администрации. Передавая органам самоуправления часть своих задач, государство должно дать и дает им определенное юридическое положение, создает из них действительную власть с особыми правами и обязанностями. Из этого следует, что учение об органах самоуправления входит в круг государственного права, в общее учение об управлении. Но это не уничтожает различия между должностями государственными, построенными на непосредственной делегации от верховной власти, и органами самоуправления, члены которого, по общему правилу, не пользуются правами государственной службы.

б) В силу того же принципа, не могут считаться государственными должностные лица, предназначенные исключительно для личных услуг монарху. Государственное право европейских государств признает, однако, публичный характер за известными должностными лицами, состоящими при особе монарха и совокупность которых образует Двор. Это отступление объясняется тремя основаниями: 1) желанием окружить монарха особым почетом и блеском; 2) тем, что в организации монархических государств сохранились еще предания старого времени, когда придворные должности имели общегосударственное значение; 3) тем, что с придворным управлением соединяется иногда заведование разными предметами, имеющими общегосударственное значение (театры, музеи, библиотеки и т. д.).

4) Должности, имея своим назначением осуществление государственных целей, не могут быть рассматриваемы как пассивное орудие личных целей того или другого представителя власти. Нравственное существо должности выражается в сознании должностного лица, что оно служит высшим интересам политического общества, интересам, независимым от частного произвола. Это сознание сообщает должности и занимающему лицу действительный авторитет и направляет последнее к исполнению лежащего на нем долга.

193

Свое юридическое выражение и обеспечение эта идея находит в том, что задача, права и обязанности должностных лиц определяются законом, являющимся нормою правительственной деятельности. Конечно, принцип подчинения должностных лиц только закону может быть проведен далеко не во всех частях правительственного организма. Полное свое применение он может и должен найти в области судебных установлений. Суд не может быть направляем инструкциями начальствующих. В области административной, где право распоряжений имеет свое разумное и законное основание, деятельность должностных лиц направляется инструкциями и циркулярами высших властей. Но из этого не следует, чтобы право распоряжений могло наносить ущерб верховным правам закона. Согласие распоряжений с законом поддерживается, как мы видели, началом закономерного повиновения и ответственностью служащих.

[…] Система государственных должностей, в том виде, как она существует в настоящее время, есть результат долгого исторического процесса. Развитие ее находится в тесной связи с развитием самого государства. Элементы этой истории представляют повсеместно некоторые общие черты, но в частностях история каждого государства представляет известные особенности. Наиболее резкое различие представляет история должностей в Западной Европе и в России. Основанием этого различия является капитальный исторический факт – существование феодализма на западе Европы и отсутствие его в России. Этим фактом определяется ход развития государственных установлений на западе и востоке Европы; поэтому история должностей здесь и там требует отдельного рассмотрения. Из этого, конечно, не следует, чтобы развитие русских установлений не находилось под влиянием учреждений западных, особенно с Петра Великого […].

14. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права.

Книга 3. § 45. Органы власти

[…] Те лица, за которыми признается право распоряжения в определенном отношении властью, оказываются органами государственной власти.

Так как то, что выполняется органом, называется вообще его функцией, то и те акты власти, на осуществление которых имеет право данный орган власти, также именуются функциями органа власти, a вне отношения к тому или другому отдельному органу, их осуществляющему, они именуются и просто функциями власти подобно тому, как и все вообще функции, осуществляемые отдельными органами живого целого, называются функциями органической жизни.

Осуществление функций власти, по их сложности, требует обыкновенно совместной деятельности нескольких лиц и материальных средств. Поэтому органами власти являются по большей части не отдельные лица, a учреждения, имеющие более или менее сложный состав и устройство.

Обращаясь собственно к устройству государственных учреждений, мы видим, что из числа лиц, составляющих учреждение, одни решают, как именно распорядиться вверенной им функцией власти, другие – только содействуют так или иначе решающим. Поэтому организация государственных учреждений сама слагается из органов двоякого рода – решающих и содействующих.

Решающие органы и суть собственно прямые, непосредственные органы государственной власти, в тесном смысле слова органы власти (Amt, pouvoir). Органы содействующие – не суть непосредственные органы государственной власти, a только содействуют решающим органам. Так судья или судебная коллегия осуществляет функцию правосудия, канцелярия же и пристава содействуют им в этом, первая – подготовляя дело, последние – приводя в исполнение постановленный приговор.

194

Самое содействие может принимать три различные формы. Оно выражается или в подготовке дела собиранием фактических данных и справкой с законами, или в даче совета решающему органу, или, наконец, в исполнении постановленного решения. Поэтому, содействующие органы подразделяются на подготовляющие, таковы канцелярии; на совещательные, таковы различные советы, комитеты и т. п., и на исполнительные, каковы судебные пристава, исполнительные полицейские агенты, сборщики податей, войско и т. п. Подготовляющее учреждение собирает собственно материалы, данные для решения. Совещательное – предлагает проект самого решения. Исполнительное – применяет материальную силу к действительному осуществлению решения. Не всегда эти различные функции осуществляются отдельными органами. Иногда один и тот же орган соединяет несколько из этих функций. Так, в судебных учреждениях отсутствует обыкновенно особый орган для совещательной функции; у мирового судьи почти отсутствует орган подготовляющий, так как канцелярия у него имеет весьма слабое развитие. В других случаях, напротив, эти содействующие органы получают чрезмерное развитие, можно сказать, гипертрофируются. Так, у нас все органы верховного управления суть органы, содействующие государю: государственный совет, комитет министров, совет министров. Но, в той или другой степени, указанное различие отдельных категорий органов может быть замечено во всех государственных учреждениях – правительственных и судебных, безразлично. Так, отсутствие совещательного органа, замечаемое ныне в судебных учреждениях, не есть вовсе необходимое условие их организации. В Риме и в судах были совещательные органы в лице так называемых ассесоров. Дело в том, что в Риме судья не был вовсе юристом. Между тем он не мог не чувствовать потребности в разъяснении юридических вопросов, и с этой целью он обращался за советом к сведущему юристу. Дача таких советов претору обозначалась словом assidere (отсюда assesor) и институт ассесуры, с течением времени, получил официальное признание. В организации парламента мы тоже найдем эти различные органы. Палаты являются органами решающими. Бюро, состоящее из председателей и секретарей, – орган подготовляющий. Комиссии, которым поручается предварительное обсуждение законопроектов, – совещательный. Пристава, квесторы – исполнительный. В министерствах решающий орган – сам министр, подготовляющий – департамент; совещательный – совет министра и различные технические совещательные комитеты; исполнительных органов министерства, как центральных учреждений, не имеют. Исполнительные органы состоят при местных органах министерства, например, акцизные надзиратели.

[…]Но для потребностей внутренней государственной жизни организуются и другие исполнительные органы, причем могут быть применены две различныя системы: или каждому решающему органу придается особый исполнительный орган, или же исполнение решений всех решающих органов возлагается на один общий исполнительный орган (наша полиция). Первая система преобладает в Англии, вторая – на континенте, особенно в Германии и у нас в России.

[…]Состав современных государственных учреждений, естественно, является двояким. Государственные учреждения составляются, во-первых, из лиц, посвящающих себя государственной службе, как профессии, и, во-вторых, из лиц, являющихся лишь представителями интересов других классов. Другими словами, в составе современных государственных учреждений различимы два элемента: элемент профессиональный и элемент представительный. Первый из них обеспечивает знание и опытность; второй противодействует рутине и духу сословности.

Эти два элемента в разной степени присущи всем различным органам государственной жизни. Отправление законодательства, управления, суда совершается одинаково при соучастии двух этих элементов. Соединение их совершается в различных формах. Иногда они получают совершенно раздельное существование и при том так, что организуется два отдельных, решающих органа, которым совместно поручается

195

осуществление известной функции. Так, в конституционных государствах функция законодательная вверена совместно народному представительству и правительству. Функция суда вручается совместно коллегиям судей и присяжных. В других случаях, два эти элемента образуют различные органы, но так, что один только из них есть орган решающий, a другой есть содействующий ему. Так бывает, когда при решающем органе, представляющем профессиональный элемент, имеется совещательное учреждение, с представительным характером. От этой системы раздельной организации двух элементов отличается система их соединения воедино, в составе одного и того же органа. Если дело идет о коллегиальном органе, то это достигается тем, что коллегия составляется частью из профессиональных чиновников, частью из выборных лиц, как это, например, мы видим в судебных коллегиях при системе шефенов. При единоличной организации такое соединение достигается тем, что должность замещается лицом соединяющим в себе оба элемента, и представительный, и профессиональный, как это, например, имеется при назначении должностных лиц, выполняющих профессиональные функции правительства и на неопределенное время, но из числа кандидатов, представляемых в определенном числе местным населением (прусские ландраты, наши земские начальники).

15. Вебер М. Политика как призвание и профессия

[Три основания легитимности государства]

«Всякое государство основано на насилии», говорил в свое время Троцкий в Брест-Литовске. И это действительно так. Только если бы существовали социальные образования, которым было бы неизвестно насилие как средство, тогда отпало бы понятие «государства», тогда наступило бы то, что в особом смысле слова можно было бы назвать «анархией». Конечно, насилие отнюдь не является нормальным или единственным средством государства – об этом нет и речи, – но оно, пожалуй, специфическое для него средство. Именно в наше время отношение государства к насилию особенно интимно. В прошлом различным союзам, начиная с рода, физическое насилие было известно как совершенно нормальное средство. В противоположность этому сегодня мы должны будем сказать: государство есть то человеческое сообщество, которое внутри определенной области – «область» включается в признак – претендует (с успехом) на монополию легитимного физического насилия. Ибо для нашей эпохи характерно, что право на физическое насилие приписывается всем другим союзам или отдельным лицам лишь настолько, насколько государство со своей стороны допускает это насилие: единственным источником «права» на насилие считается государство

[…].

Государство, равно как и политические союзы, исторически ему предшествующие, есть отношение господства людей над людьми, опирающееся на легитимное (то есть считающееся легитимным) насилие как средство. Таким образом, чтобы оно существовало, люди, находящиеся под господством, должны подчиняться авторитету, на который претендуют те, кто теперь господствует. Когда и почему, они так поступают? Какие внутренние основания для оправдания господства и какие внешние средства служат ему опорой?

В принципе имеется три вида внутренних оправданий, то есть оснований легитимности (начнем с них). Во-первых, это авторитет «вечно вчерашнего»: авторитет нравов, освященных исконной значимостью и привычной ориентацией на их соблюдение, – «традиционное» господство, как его осуществляли патриарх и патримониальный князь старого типа. Далее, авторитет внеобыденного личного дара (харизма), полная преданность и личное доверие, вызываемое наличием качеств вождя у какогото человека: откровений, героизма и других, – харизматическое господство, как его

196

осуществляют пророк, или – в области политического – избранный князьвоеначальник, или плебисцитарный властитель, выдающийся демагог и политический партийный вождь. Наконец, господство в силу «легальности», в силу веры в обязательность легального установления и деловой «компетентности», обоснованной рационально созданными правилами, то есть ориентации на подчинение при выполнении установленных правил – господство в том виде, в каком его осуществляют современный «государственный служащий» и все те носители власти, которые похожи на него в этом отношении. Понятно, что в действительности подчинение обусловливают чрезвычайно грубые мотивы страха и надежды – страха перед местью магических сил или властителя, надежды на потустороннее или посюстороннее вознаграждение – и вместе с тем самые разнообразные интересы […].

16. Вебер М.Основные социологические понятия

[О конституционной легитимности]

Поведение, особенно социальное поведение, а также социальные отношения могут быть ориентированы индивидами на их представление о существовании легитимного порядка. Возможность такой ориентации мы будем называть «значимостью» данного порядка […].

I.Легитимность порядка может быть гарантирована только внутренне, а именно:

1)чисто аффективно: эмоциональной преданностью; 2) ценностно-рационально: верой в абсолютную значимость порядка в качестве выражения высочайших непреложных ценностей (нравственных, эстетических или каких-либо иных); 3) религиозно: верой в зависимость блага и спасения от сохранения данного порядка.

II. Легитимность порядка может быть гарантирована также (или только) ожиданием специфических внешних последствий, следовательно, интересом, причем это ожидание особого рода.

Порядком мы будем называть: а) условность, если ее значимость внешне гарантирована возможностью того, что любое отклонение натолкнется внутри определенного круга людей на (относительно) общее и практически ощутимое порицание; б) право, если порядок внешне гарантирован возможностью (морального или физического) принуждения, осуществляемого особой группой людей, в чьи непосредственные функции входит охранять порядок или предотвращать нарушение его действия посредством применения силы.

1. Условностью мы будем называть «обычай», который считается в определенном кругу людей «значимым» и невозможность отклонения от которого гарантируется порицанием. В отличие от права (в принятом нами смысле слова) здесь; отсутствует специальная группа людей, осуществляющая принуждение. Следование «условности» (в обычном смысле слова), то есть необходимость придерживаться принятой манеры приветствия, одежды, определенных границ в общении по форме и содержанию, весьма серьезно «ожидается» от индивида как обязательное, соответствие принятым образцам и отнюдь не предоставляется его свободному решению.

При нарушении условности (например, «профессиональной этики») со-циальный бойкот со стороны людей одной профессии часто оказывается зна-чительно более действенной и ощутимой карой, чем та, которую мог бы нести судебный приговор. Здесь отсутствует только специальная группа линей, гарантирующая повиновение (у нас это судьи, прокуроры, чиновники, судебные исполнители и т.д.). Однако граница эта не может быть только очерчена. Пограничным случаем конвенционной гарантии, переходящей в правовую гарантию системы, является угроза подлинного организованного бойкота. В нашей терминологии нас не интересует то обстоятельство, что гарантией условности может быть не только порицание, но и другие средства (как, например, использование права хозяина дома при поведении, нарушающем услов-

197

ность, принятую в данном кругу людей). Решающим здесь является то, что такие (часто жесткие) меры принуждения применяет отдельный человек именно в качестве конвенционального порицания, а не специально предназначенная для этого группа людей.

2.Мы в данном случае считаем решающим для понятия «права» (которое для других целей может быть определено совершенно иным образом) наличие специальной группы принуждения. Как известно, международное право часто не признавалось «правом», ввиду того что оно не гарантировано наличием надгосударственной принудительной власти. Для приятой здесь (из соображений целесообразности) терминологии порядок, гарантированный извне только ожиданием порицания и репрессий – следовательно, конвенционально и констелляцией интересов, – где отсутствует группа людей, действия которых специально направлены на его сохранение, не может быть определен как «право». Вполне вероятно, что в рамках юридической терминологии определение это может быть противоположным.

Средства принуждения здесь иррелевантны. Сюда относится даже «братское предупреждение», принятое в ряде сект в качестве первичной меры мягкого воздействия на грешников, при условии что оно основано на определенном правиле и совершается специальной группой людей. То же можно сказать о порицании, высказанном цензорами, если оно служит средством гарантировать «нравственные» нормы поведения, а тем более о моральном принуждении, которое осуществляет церковь. Следовательно, «право» может быть иерократическим и политическим, может быть гарантировано статутами какого-либо объединения или авторитетом главы дома, сообществами или ассоциациями. Свод правил поведения студентов в рамках данного концептуального определения также имеет значение «права».

3.Значимый порядок не обязательно должен быть общим, абстрактным по своему характеру. Значимое «правовое положение» и «судебное решение» в конкретном случае совсем не всегда были так резко отграничены одно от другого, как нам представляется вполне естественным сегодня. «Система» может поэтому применяться к отдельному конкретному случаю.

4.«Внешне» гарантированные системы могут быть гарантированы и «внутренне».

17. Ориу М. Основы публичного права

Часть четвертая. Конституционный режим Глава четвертая. Организация представительного правительственного суверенитета.

§ 3. Ограничение властей представительного правительственного суверенитета и организация их политической ответственности.

[Ответственность институтов верховной власти]

[...] В организованной демократии все правительственные власти должны быть старательно ограничены, и их политическая ответственность должна быть серьезно упрочена; необходимо этим самым подтвердить верховенство группы (социального целого) над ее органами, которое и выражается в верховенстве конституционного статута; это необходимо вследствие того, что демократический режим сам развивает более интенсивные политические силы, чем другие режимы национального суверенитета и что политическая свобода не будет осуществлена, если силы эти не будут подвергнуты должному урегулированию.

[...] Ограничение власти парламента.

[...] Представляется необходимым установить ограничения в двух направлениях: Парламент должен быть обязан уважать установленный правопорядок. Для

198

осуществления этого у нас необходимо ввести законодательным путем или путем судебного распоряжения практику признания неконституционности законов.

Это предполагает большую независимость судей и целую реорганизацию юстиции. Надо допустить логические последствия этой идеи, а именно, что судебная власть не является властью политической. Восстановление авторитета юстиции, униженной и дискредитированной политикой, является нашей первой задачей.

Парламент должен уважать главнейшие нужды правительства и администрации. С одной стороны, т.к. устойчивость правительства является необходимым условием для того, чтобы правительство могло делать свое дело, посвятить себя главнейшим интересам страны и не быть всецело поглощенным работами о парламентских интригах, необходимо положить конец злоупотреблению понятием ответственности министров.

С другой стороны, парламент должен быть принужден вотировать необходимые законы в нужное время; именно, вотум бюджета не может зависеть от фантазий и капризов парламента. В конституционном порядке разумные сроки для выполнения его обязанностей в бюджетной области, но чтобы можно было бы обойтись и без него.

Нам возразят, что раз министры являются ответственными перед парламентом и могут быть принуждены уйти в связи с каждым пунктом повестки дня, то нет возможности применять принудительные меры в отношении проведения бюджета; на это возражение мы ответим, противопоставив ответственности министров ответственностъ парламента.

Организация политической ответственности парламента. Огромным недостатком современного французского режима является то, что не существует политической ответственности парламента, и что вследствие этого парламент, не подвергаясь никакому риску, считает, что ему дозволено все, что ему дозволены все законодательные финансовые фантазии и все министерское кризисы, что чрезвычайно вредно отражается на устойчивости правительства. Это одновременно и политически вредно, и противно морали, потому что власть без риска и без ответственности противна морали.

Французский парламент более безответствен, чем парламент английский: английская палата общин может быть распущена, французская же палата депутатов на практике распущена быть не может, а между тем, роспуск является единственной санкцией политической ответственности парламентов.

Здесь будут повторять, что во Франции роспуск палаты депутатов не принят и что его никогда нельзя будет осуществить, что он плохо удался 16 мая и т.п. Но что это означает? Дело в том, что конституционные законы 1875 г. плохо организовали право роспуска, тогда боялись исполнительной власти, в то время как теперь следует бояться парламента. Право роспуска было бы практическим орудием и справедливой санкцией при следующих условиях:

Возможность для главы государства распустить палату депутатов посредством простого декрета, скрепленного председателем совета министров, без одобрения сената. Таким образом, палата депутатов, опрокидывая министерство, знала бы, что она рискует быть распущенной, т. к. председатель совета министров может иметь в кармане декрет о роспуске палаты. Это было бы английским разрешением вопроса и разрешением моральный и справедливый, т. к. в том конфликте, от которого в высокой степени зависят судьбы страны, для которой устойчивость правительства является необходимостью, каждая из властей должна нести свою долю ответственности. Нужен достаточно долгий промежуток времени между роспуском и выборами новой палаты депутатов так, чтобы выборы не прошли бы abirato и чтобы страна имела время для размышления. Чтобы правительство действительно могло бы воспользоваться этим сроком, ему должны быть даны достаточно полномочия разрешать в декретном порядке неотложные финансовые вопросы кроме того, конечно, в течение этого

199

промежутка времени за правительством остается вся полнота обычных правительственных функций.

Эти реформы вовсе не так сложны. Возможно, их трудно политически осуществить в настоящее время, т. к. было бы трудно получить согласие палаты депутатов на уменьшение ее власти, но это является той практической программой, которая должна проникнуть в умы людей. Если бы эта программа была с господствующей идеей, то дело кончилось бы тем, что она стала бы господствующей и в области фактов.

18. Градовский А.Д. Государственное управление. Начала государственного права. Том. 2.

Глава первая. Общее понятие о служащих. Отдел второй.

Огосударственной службе

§3 1 . Под именем государственной службы мы разумеем известное юридическое отношение, возникающее для данного лица, вследствие принятия им определенной государственной должности (officium, Amt). Поэтому совокупность признаков, входящих в понятие государственной службы, определяется и идеей должности вообще [...].

§32. Положение служащего лица определяется совокупностью своеобразных отношений его к государству и к главе государства. Способ возникновения этих отношений, их содержание и способы прекращения представляют своеобразные признаки, в силу которых самая служба является институтом suigeneris.

1. Вся совокупность служебных отношений возникает в силу акта государственной власти, которым данное лицо призывается к отправлению известной должности, т. е. в силу назначения на должность (Anstellungsdekret). Большинство юристов видит основание всех служебных отношений именно в этом акте. Напрасно многие публицисты

июристы прежнего времени стремились подвести служебные отношения под понятие тех или других видов договора. Конечно, в назначении на должность можно различить элементы двухстороннего акта – сообщения должности и принятия ее, ибо современное государство не применяет к гражданской службе начала повинности, от которой нельзя было бы отказаться. Но двусторонность этого акта не дает права заключать о его частногражданском характере. Назначение на должность не влечет за собой простого обмена услуг между лицом назначившим и принявшим назначение. Назначенное лицо облекается известной долей власти(imperium), которой оно пользуется от имени главы государства и для государства. С самого начала он приобретает значение органа целого политического союза. Поэтому приказ о назначении рассматривается как специальный закон (lexspecialis), имеющий свое самостоятельное содержание и влекущий за собой особые последствия.

2. В отношениях служащего должно различать два элемента: государственный, преобладающий, основной, частный и добавочный.

Государственный элемент обнаруживается в самом отправлении служащим своей должности. Права и обязанности служащего, как лица должностного, имеют вполне

публичный характер и определяются исключительно соображениями государственной пользы.Они не могут быть предметом купли-продажи и других частных сделок1.

Частный элемент обнаруживается в том, что принадлежит служащему лично и, в известных случаях, может быть защищен иском. Таковы: 1) его право на жалованье; 2)

1Положение это особенно ясно формулировано во введении во французскую конституцию 1791 г. Этим постановлением отменялась прежде существовавшая продажность государственных должностей. Впрочем, это правило представляет некоторые исключения. Так, во Франции, при определении на должности консулов, дается предпочтение (при соблюдении других условий) сыновьям этих чиновников. Экзекуторы при судах могут уступать свои должности за вознаграждение.

200

право на вознаграждение за вред и убытки, понесенные им при исполнении служебных обязанностей; 3) право на пенсию.

3. Прекращение служебных отношений или видоизменение их не может быть подчинено обыкновенным условиям частных сделок. Государственная власть, избирая пригодный для общественных целей орган, обставляя назначение на должность известными условиями, должна пользоваться и правом перемещения, увольнения, исключения из службы также под известными условиями, обеспечивающими интересы государства. Должностное лицо не есть простой мандатарий правительства, судьба которого может зависеть от личного усмотрения назначившего его лица. Интерес государства требует, чтобы самостоятельность каждого служащего, добросовестно исполняющего свои обязанности по отношению к целому, была обеспечена от административного произвола. Великое дело управления потерпит существенный ущерб, если лица, совестливо трудящиеся на пользу общую, будут смещаемы по несогласию их личных убеждений с воззрениями своего непосредственного начальства. Произвол в перемещении, смене и увольнении должностных лиц исказит самое существо государственных должностей. Из слуг государства они сделаются пассивными орудиями личной воли того или другого органа власти; вместо установлений явятся слуги, напоминающие худшие времена деспотизма.

§ 33. Из краткой характеристики служебных отношений можно видеть, к какому разряду лиц может быть применено название служащего. К существенным признакам этого понятия принадлежат:

а) Назначение или утверждение в должности главой правительства или тем лицом, кому верховная власть делегировала это право. Служащие по необходимости входят в состав правительственного организма. Отсюда – особенно крепкая, преимущественная связь их с главой государства. Если все подданные обязаны верховной власти верностью и повиновением, то эта обязанность вдвойне лежит на служащих. В известных отношениях служащий, как орган государства, противопоставляется прочим элементам общества. Служащие составляют особый общественный класс со своими специальными правами и обязанностями.

В силу этих условий к разряду лиц, находящихся на государственной службе, не могут быть причислены вообще все лица, служащие органами других общественных организмов – церкви, общины и т. п. [...]

б) Понятие служащего лица по общему правилу соединяется с понятием лица, занимающего определенную государственную должность; с понятием же должности соединяется осуществление одного из прав государственного верховенства, по делегации главы государства. Отсюда следует, что чиновником в тесном смысле слова может быть названо только лицо, получившее в свое самостоятельное (под условием ответственности) заведование определенную часть управления. Служащее лицо есть власть, имеющая право решать (единолично или коллегиально) известные вопросы в кругу своей компетенции. Поэтому:

1)должностные лица отличаются от граждан, отбывающих в пользу государства известные услуги на началах повинности (солдаты, присяжные заседатели и т. д.);

2)должностные лица, в собственном смысле, должны быть отличаемы от лиц, хотя призванных к исполнению служебных обязанностей, но не занимающих известной должности с определенной степенью власти. Таковы канцелярские чиновники, в обширном смысле. Они предназначены к пассивному исполнению поручений высших лиц; обязанность их ограничивается вспомоществованием данному должностному лицу, исполнением за него известных, обыкновенно механических, работ; они состоят при должности, но сами не представляют никакой должности. Немецкие юристы различают между Staatsbeamtenи Amtsgehilfen. Различие между этими должностными лицами лежит в природе их прав и обязанностей, а не в иерархии их служебного положения. Должностным может быть названо лицо, которому вверена известная доля