Ширванов А.А. Досудебное производство в уголовном процессе России и его оперативно-розыскное

то в них ничего не говорится о процессуальных доказательствах, могущих служить основанием для проведения следственных действий.

Вчастности, это относится к ст. 182 УПК РФ, регламентирующей обыск, ст. 185 УПК РФ – наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, ст. 186 УПК РФ – контроль и запись переговоров.

Вдругих нормах уголовно-процессуального закона, регламентирующих производство следственных действий, также ничего не сказано о доказательствах, являющихся основаниями для их проведения.

Всвязи с этим можно сделать вывод, согласно которому оперативнорозыскные данные, полученные в результате проведения оператив- но-розыскных мероприятий, могут являться одним из оснований для проведения следственных действий. Именно поэтому имеющаяся у оперативных подразделений ОВД оперативно-розыскная информация может использоваться в качестве оснований для подготовки и проведения следственных действий, а также для уточнения применения наиболее целесообразных тактических приемов при их проведении, при том, что ее предоставление ничем, кроме соблюдения конспирации, не ограничено. В связи с этим положения ч. 1 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующей использование результатов ОРД для подготовки и осуществления следственных действий, следовало бы включить в соответствующую норму уголовно-процессуального закона. В частности, ст. 164 УПК РФ «Общие правила производства следственных действий» следовало бы дополнить частями 2.1 и 2.2 следующего содержания:

«2.1. Основаниями для производства следственных действий может служить информация, свидетельствующая о возможности их производства, которая может быть получена как процессуальным путем, так и в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

2.2.Оперативные материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могущие служить основаниями для производства следственных действий, должны приобщаться к материалам уголовного дела».

Оперативно-розыскное обеспечение доказывания по уголовным делам является одним из важных направлений использования опера- тивно-розыскной информации в расследовании преступлений.

Возможность использования в доказывании информации, добытой оперативно-розыскным путем, впервые была предусмотрена за-

61

коном Союза ССР от 12 июня 1990 г., регламентировавшим внесение изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства. В частности, новая редакция вышеуказанного Закона предусматривала возможность использования видеозаписи, киносъемки и звукозаписи в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий

вцелях обнаружения признаков преступления и лиц, совершивших эти преступления, выявления информации, которая могла бы быть использована как доказательство после ее проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законом36.

Однако появление института оперативно-розыскного обеспечения доказывания не было обусловлено принятием вышеуказанных изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства или отказом от ведомственной регламентации ОРД в связи с принятием Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Этот институт возник гораздо раньше, в то время, когда оперативнорозыскная деятельность еще регламентировалась ведомственными нормативными правовыми актами. Большой вклад в его разработку внес В.Я. Дорохов, который, опираясь на собственные научно обоснованные представления о доказательствах и видах доказательств

вуголовном процессе, аргументировал положение, согласно которому при определенных условиях фактические данные (в настоящее время – оперативные сведения или оперативно-розыскная информация), полученные оперативно-розыскным путем, могут стать содержанием доказательств по уголовным делам37.

Условием, при соблюдении которого оперативные данные, полученные оперативно-розыскным путем, могут стать содержанием доказательств по уголовным делам, является то, что полученная информация (данные) должна иметь отношение к расследуемому преступлению и посредством ее использования могут устанавливаться событие преступления, виновность лица, его совершившего, и иные обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела. При этом оперативная информация (данные) должна быть получена только из установленных УПК РФ источников и допущена в уголовный процесс только в установленной уголовно-процессуальным законом форме.

36 См.: Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета

СССР. 1990. № 26. Ст. 495.

37 См.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1978. С. 103.

62

Оперативно-розыскные данные (информация) могут использоваться в доказывании по уголовным делам в зависимости от их внешнего выражения, то есть информация может быть использована в доказывании в качестве содержания показаний свидетеля, потерпевшего и вещественных доказательств. Письменные оперативнорозыскные материалы могут выступать в качестве иных документов.

Воснове содержания показаний свидетеля могут лежать сведения, полученные сотрудником оперативного подразделения при опросе, представляющем собой беседу, проводимую с лицом, которому может быть что-либо известно о событии совершенного преступления и причастных к нему лицах. Объектами опроса могут быть лица, которые располагают информацией, вне зависимости от их гражданства и возраста, должностного и социального положения, религиозных убеждений, психического состояния, а также любых других обстоятельств. Опрос может проводиться лишь при согласии подлежащего опросу лица на беседу. Результаты проведенного опроса, при согласии опрашиваемого, могут быть оформлены в виде объяснения, заявления, явки с повинной, рапортом либо справкой должностного лица, проводившего опрос38. Соответствующий документ, полученный в результате проведения рассматриваемого опера- тивно-розыскного мероприятия, может быть представлен следователю (дознавателю), но сам по себе доказательством по уголовному делу не является. В то же время этот документ может служить основанием для вызова соответствующего лица для допроса в качестве свидетеля или потерпевшего. Полученные сведения в результате проведения допроса представляют собой содержание показаний свидетеля или, соответственно, потерпевшего, т.е. приобретают статус доказательства по расследуемому уголовному делу (п. 2 ч. 2 ст. 74,

ст. 78, 79 УПК РФ).

Впрактической деятельности при проведении оперативнорозыскных мероприятий сотрудники оперативных подразделений при определенных обстоятельствах могут сами стать очевидцами совершенного, совершаемого или готовящегося к совершению преступления или им через их оперативные источники становятся известны различные обстоятельства, имеющие непосредственное отношение к расследуемому преступному событию, поэтому они могут

38 См.: Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научнопрактический комментарий / Под ред. проф. В.В. Николюка. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Спарк, 1999. С. 49.

63

быть допрошены в качестве свидетелей. Необходимость их допроса

вкачестве свидетелей бывает вызвана проводимой процессуальным путем проверкой законности получения представляемых ими предметов в качестве материальных объектов, полученных в ходе проводимых ими оперативно-розыскных мероприятий с целью определения относимости этих объектов к расследуемому преступлению. Сведения, полученные в результате допроса сотрудника оперативного подразделения, приобретают статус доказательств по уголовному делу.

Оперативно-розыскное обеспечение доказывания по уголовным делам может осуществляться путем предоставления материальных объектов, признаваемых вещественными доказательствами по расследуемому уголовному делу, и иных документов, добытых опера- тивно-розыскным путем.

Вещественные доказательства (ст. 81 УПК РФ) и иные документы (ст. 84 УПК РФ) – это определенный вид доказательств, которыми может являться достаточно большой круг предметов и документов, полученных, в том числе, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Предметы и документы, полученные в результате проведения гласных оперативно-розыскных мероприятий, могут беспрепятственно предоставляться в орган расследования. Действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит запретов и на предоставление следователю результатов негласных опера- тивно-розыскных мероприятий.

Втом случае, если изъятый при проведении оперативнорозыскного мероприятия материальный объект имеет признаки вещественного доказательства, т.е. выступает непосредственным носителем оперативно значимой информации, он подлежит обязательной проверке. Достоверность представляемого материального объекта может проверяться проведением соответствующих следственных действий. Если при его проверке будет установлено, что получение этого объекта привело к ограничению конституционных прав и законных интересов граждан, то полученный объект не может использоваться в качестве доказательства в процессе доказывания.

При решении задач ОРД органы, уполномоченные законом на ее осуществление, вправе проводить гласные и негласные оперативнорозыскные мероприятия и при их проведении изымать документы, предметы и материалы (п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД»), которые

вслучае необходимости могут приобщаться к уголовным делам.

64

Уголовно-процессуальный закон запрещает использовать в доказывании документы, предметы, материалы и сообщения, полученные при осуществлении ОРД, когда они не отвечают требованиям, которые предъявляются к доказательствам (ст. 89 УПК РФ). В тех случаях, когда эти материалы и сообщения все же использовались, полученные доказательства признаются недопустимыми (ст. 75 УПК РФ).

Исключительно важным при осуществлении оперативнорозыскной деятельности представляется фиксация проведения опе- ративно-розыскных мероприятий и порядок изъятия документов, предметов и материалов в процессе их проведения.

В практической деятельности достаточно часто встречаются случаи, когда органом предварительного расследования при использовании изъятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий документов, предметов, материалов не оценивалось соответствие их содержания названию мероприятия, определенному в Федеральном законе. В процессе доказывания органами предварительного следствия не была выполнена одна из важнейших обязанностей, не были оценены представленные оперативно-розыскные материалы с точки зрения их допустимости. Органы предварительного расследования не всегда дают четкую оценку природе производства того или иного оперативно-розыскного мероприятия, основаниям и условиям его проведения, фиксированию процесса проведения оперативнорозыскного мероприятия и его результатов. Отсутствие возможности установления правовой природы того или иного оперативнорозыскного мероприятия, как правило, приводит к признанию его ничтожности и невозможности использования в доказывании.

Определенного внимания в практической деятельности оперативных подразделений заслуживает существующий порядок предоставления оперативных материалов в суд для получения судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права граждан. Сотрудник оперативного подразделения должен представить суду материалы, обосновывающие проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия. Однако в суд достаточно часто предоставляются лишь постановления о его производстве с кратким обоснованием необходимости его проведения. Сотрудники оперативных подразделений, как правило, только в устной форме при встрече с судьей раскрывают причины проведения того или иного оперативно-розыскного мероприятия. Такая практика приводит к отказу в даче судьей согласия на его проведение.

65

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит обязательного перечня материалов, необходимых для предоставления судье, а также каких-либо указаний на форму постановления, обосновывающего проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В ч. 2 ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности сказано, что «основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, является мотивированное постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность». Но в ч. 3 указанной статьи закона говорится о том, что «по требованию судьи ему могут предоставляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативнорозыскного мероприятия…».

По нашему мнению, в Федеральном законе «Об оперативнорозыскной деятельности» следовало бы предусмотреть процедуру заявления органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, ходатайства о проведении таких оперативно-розыскных мероприятий в форме постановления. В связи с этим ч. 2 ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следует дополнить и изложить в редакции: «В постановлении должны быть указаны: особенности противоправного деяния, делающие необходимым проведение конкретного оперативно-розыскного мероприятия; сведения о личности лица, в отношении которого оно будет проводиться, и лица, которое может быть возможным объектом его проведения; конкретные цели; планируемая продолжительность; невозможность использования мероприятий, не связанных с ограничением конституционных прав граждан; указание на наличие ранее полученных разрешений суда в отношении разрабатываемого лица на проведение мероприятий; технические характеристики средств, используемых в процессе проведения мероприятия».

При производстве предварительного расследования достаточно часто встречаются случаи отказа органов, осуществляющих опера- тивно-розыскную деятельность, в предоставлении следователю сведений о личности лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, о примененной при осуществлении оперативнорозыскной деятельности специальной технике, а также примененных специальных средствах. По нашему мнению, при обосновании принимаемого решения о невозможности предоставления органу рас-

66

следования конфиденциальной информации следовало бы в обязательном порядке указывать на реальность угрозы ее рассекречивания. Как правило, в постановлениях руководителей оперативных подразделений, наделенных законом правом осуществления опера- тивно-розыскной деятельности, речь идет о существовании какой-то неопределенной угрозы личным и общественным отношениям, несмотря на наличие достаточно большой нормативной базы, позволяющей обосновать необходимость засекречивания конфиденциальной информации39.

По всей видимости, следует согласиться с мнением, согласно которому в особых случаях материалы, полученные в результате ОРД, могут иметь статус государственной тайны, но если особых причин для засекречивания не существует, то они должны переходить в разряд следственной тайны40.

Однако сотрудники оперативных подразделений, как правило, ограничиваются уведомлением инициатора запроса, без вынесения мотивированного постановления. В то же время решение о непредоставлении результатов ОРД в уголовное судопроизводство по мотивам наличия в них сведений, составляющих государственную тайну, должно оформляться постановлением руководителя органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, которое приобщается к материалам дела оперативного учета. Поэтому ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следовало бы дополнить ч. 5 следующего содержания: «В случае невозможности предоставления органу дознания, следователю или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности конфиденциального характера руководитель органа, осуществлявшего оперативнорозыскную деятельность, выносит мотивированное постановление, направляемое вместе с уведомлением инициатору запроса для озна-

39 См.: Указ Президента Российской Федерации «Об утверждении сведений конфиденциального характера» от 6 марта 1997 г. № 188 // СЗ РФ. 1997. Ст. 1127; Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 770 // СЗ. РФ. 1996. № 28. Ст. 3382; Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности. Утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 сентября 1995 г. № 870 // СЗ РФ. 1995. № 37. Ст. 3619; и др.

40 См.: Маслов А.Е. Следственная тайна как средство противодействия расследованию: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2001. С. 14.

67

комления и приобщения к материалам уголовного дела». Такое законодательное регулирование, на наш взгляд, необходимо в связи с тем, что материалы предварительного расследования не должны содержать ничем не регламентированные ссылки, содержащиеся в уведомлении, на то, что лицо не может быть допрошено в качестве свидетеля в силу того, что, например, осуществляет конфиденциальное сотрудничество, является конфидентом или осведомителем. Решение руководителя органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, о недопустимости привлечения в качестве свидетелей указанных лиц в форме мотивированного постановления необходимо и в связи с тем, что суд, в силу своего особого статуса, должен убедиться в законности решения, принятого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В свою очередь, участники уголовного процесса со стороны защиты и со стороны обвинения должны иметь возможность заявить ходатайство суду о проверке обоснованности принятого решения, что полностью соответствует требованиям уголовно-процессуального закона о недопустимости ограничения интересов органов предварительного расследования и правосудия без должных на то оснований.

Существующие в практической деятельности проблемы проверки органами предварительного расследования оснований и допустимости проведения оперативно-розыскных мероприятий рассмотрим на примере проведения такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»). Следует отметить, что решение о проверке оснований и допустимости проведения оперативно-розыскных мероприятий на примере оперативного эксперимента принято в связи с тем, что результаты указанного оперативно-розыскного мероприятия наиболее ярко иллюстрируют процесс оперативно-розыскного обеспечения как всего досудебного производства, так и процедуру доказывания по уголовным делам при процессуальном оформлении полученной оперативнорозыскной информации.

Органам предварительного расследования при получении результатов оперативного эксперимента следует обращать особое внимание на имевшиеся основания его проведения в связи с недопустимостью действий провокационного характера.

Так, основанием для проведения оперативного эксперимента является наличие в поведении разрабатываемого лица объективных признаков подготавливаемого им преступления. Как правило, подго-

68

тавливаемое преступление должно относиться к разряду тяжких преступлений. Например, вымогательство взятки. Вся информация

оподготавливаемом преступлении и о разрабатываемом лице должна быть отражена в постановлении органа, осуществляющего опера- тивно-розыскную деятельность, осуществлявшего проведение данного оперативно-розыскного мероприятия. Поэтому именно мотивировке постановления должно быть уделено особое внимание. При этом ни в коем случае не следует исключать возможную провокацию взятки, о которой свое мнение уже высказал Верховный суд Российской Федерации. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г. сказано: «Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законом оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления

овымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе»41. Однако, как показывает практика, указанное постановление Пленума Верховного суда РФ требует достаточно емкого и серьезного уточнения. В частности, текст заявления о вымогательстве взятки или коммерческом подкупе в обязательном порядке должен содержать объективные основания для подозрения в совершении преступления и исключать возможность оговора. Тогда как в постановлении о поведении оперативного эксперимента необходимо подобно описывать основания его проведения и информацию, которую необходимо поверить в процессе его проведения.

Исходя из сложности и значимости рассматриваемого оператив- но-розыскного мероприятия для практических работников правоохранительных органов и суда, следовало бы разработать специальный перечень уголовных преступлений, подозрение в совершении которых позволяло бы провести оперативный эксперимент или другие оперативно-розыскные мероприятия, в особенности ограничивающие конституционные права и свободы граждан.

Действенной гарантией процессуального контроля является обязательное условие, согласно которому в постановлении о проведении оперативного эксперимента должно быть объективно обосновано подозрение на совершение тяжкого преступления, что должно свести к минимуму имеющее место в практической деятельности

41 См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» // Бюллетень Верховного суда РФ. 2000. № 4. С. 5-9.

69

оперативных подразделений органов внутренних дел инициирование преступлений.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, используемые в оперативно-розыскном обеспечении органов предварительного расследования, кроме проверки, нуждаются и во всесторонней оценке в соответствии с существующими требованиями к доказыванию, регламентированному уголовно-процессуальным законом. Уголов- но-процессуальная деятельность по расследованию преступлений, имеющая основной задачей установление истины по делу, не может осуществляться отдельно от иных видов познания. Уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность взаимосвязаны, взаимообусловлены и неразделимы, ввиду того, что достаточно часто наличие доказательств по расследуемому преступлению связано не только с производством предварительного расследования, но и с плодотворной деятельностью оперативных подразделений органов внутренних дел, предоставляющих органам расследования информацию, получаемую в результате проводимых ими оперативно-розыскных мероприятий.

Досудебное производство и оперативно-розыскная деятельность направлены на достижение одной цели – установление истины по расследуемому преступлению, но при этом способы достижения поставленной цели имеют существенное различие. Уголовнопроцессуальный закон определяет доказательства как «любые сведения, на основе которых» лицо, в чьем производстве находится уголовное дело, в порядке, определенном законом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию…» (ч. 1 ст.74 УПК РФ). При этом уголовно-процессуальный закон не раскрывает правовой сущности используемого им понятия «любые сведения». Сущность этого понятия заключается в требованиях закона, которым должны соответствовать доказательства. В ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сказано: «результаты оперативно-розыскной деятельности… могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Проблема, как видно, состоит в том, как при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и в процессе производства расследования собирается информация о преступлении.

Если обратиться к юридической литературе, то в ней различные авторы по-разному высказываются о соотношении оперативно-

70