Ширванов А.А. Досудебное производство в уголовном процессе России и его оперативно-розыскное

водимого расследования и т.д. Однако уголовно-процессуальным законом предусматриваются случаи обязательного проведения следственных действий, когда они связаны с установлением определенных обстоятельств и фактов.

Так, ст. 196 УПК РФ предусматривает обязательное назначение судебной экспертизы в тех случаях, когда необходимо установить:

причины смерти человека; характер и степень вреда, причиненного здоровью потерпевшего;

психическое или физическое состояние лица, которое подозревается или обвиняется в совершении преступления, если возникают сомнения в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы;

психическое состояние подозреваемого, обвиняемого в возрасте старше восемнадцати лет в совершении преступлений против половой неприкосновенности лица, не достигшего возраста четырнадцати лет, для решения вопроса о наличии или об отсутствии у него расстройства сексуального предпочтения (педофилии);

психическое или физическое состояние пострадавшего в случае возникновения сомнений в его способности адекватно воспринимать обстоятельства, которые имеют значение для расследования, и давать достоверные показания;

возраст подозреваемого, обвиняемого, пострадавшего в случаях, имеющих значение для производства расследования, когда документы, подтверждающие возраст, отсутствуют либо вызывают сомнение.

УПК РФ предусмотрено обязательное проведение следственных действий, когда это обусловлено проведенными ранее процессуальными действиями.

Так, лицо, подозреваемое в совершении преступления, задержанное в порядке, установленном ст. 91 УПК РФ, должно быть допрошено не позже 24 часов с момента фактического задержания (ч. 2 ст. 46 УПК РФ).

Следует отметить, что ранее отечественный законодатель в УПК РСФСР 1960 года к следственным действиям относил задержание подозреваемого в совершении преступления (ст. 122 УПК РСФСР) и наложение ареста на имущество (ст. 175 УПК РСФСР), по всей видимости, считая указанные следственные действия процессуальными действиями, как бы двойного назначения. Дело в том, что в уголовном судопроизводстве они выступают как следственные действия, то

31

есть действия, направленные на получение доказательственной информации, и как меры уголовно-процессуального принуждения. Протоколы, составляемые при их проведении, являются источниками доказательств.

Так, в протоколе задержания отражаются сведения о месте задержания подозреваемого; сведения о том, что подозреваемый застигнут в момент совершения преступления или непосредственно после его совершения и что пострадавшие или очевидцы указали именно на него как на лицо, которое совершило преступление. В протоколе также отражается наличие следов преступления на задержанном лице и его одежде, при нем и в его жилище (ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Вся указанная в протоколе информация, несомненно, имеет доказательственное значение.

При наложении ареста на имущество составляется протокол согласно требованиям ст. 166 и 167 УПК РФ (ст. 115 УПК РФ).

Внекоторых случаях описанное имущество оказывается добытым преступным путем или является приобретенным на средства, добытые в результате совершения преступления. Факт наличия этого имущества, отраженный в протоколе, также является доказательством, дающим возможность утверждать о наличии преступного деяния или причастности лица, на имущество которого был наложен арест, к совершению преступления, что позволяет относить наложение ареста на имущество, как и задержание подозреваемого в совершении преступления, к следственным действиям. Однако, несмотря на приведенные достаточно аргументированные доводы, законодатель все же включил эти процессуальные действия в Раздел IV УПК РФ, регламентирующий «Меры процессуального принуждения».

Вуголовно-процессуальном законе законодатель не устанавливает очередность проведения того или иного следственного действия. Порядок их производства устанавливается следователем (дознавателем), то есть должностным лицом, в чьем производстве находится уголовное дело, и зависит от конкретных обстоятельств расследуемого преступления.

УПК РФ содержит понятие неотложных следственных действий, под которыми понимаются «действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения

ификсации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования» (п. 19 ст. 5 УПК РФ).

32

Однако, предлагая законодательное определение понятия неотложных следственных действий, УПК РФ не содержит их перечня, тогда как УПК РСФСР 1960 года к таким действиям относил производство осмотра, обыска, выемки, освидетельствования, проведение допроса потерпевших и свидетелей, а также задержание и допрос подозреваемого.

Следует отметить, что неотложность не следует рассматривать как внутреннее качество какого-либо следственного действия. Неотложность представляет собой характеристику этих действий, определяемую конкретной ситуацией, сложившейся по конкретному уголовному делу. Поэтому любое следственное действие при определенных обстоятельствах может стать неотложным.

В соответствии с требованиями действующего уголовно-процес- суального закона при наличии признаков преступления, по которому обязательно проведение предварительного следствия, орган дознания в соответствии со ст. 146 УПК РФ принимает решение о возбуждении уголовного дела и осуществляет проведение неотложных следственных действий (ч. 1 ст. 157 УПК РФ). После проведения неотложных следственных действий и не позже 10 суток со дня принятия решения о возбуждении уголовного дела орган дознания должен направить уголовное дело руководителю следственного органа согласно п. 3 ст. 149 УПК РФ (ч. 2 ст. 157 УПК РФ). Направив уголовное дело руководителю следственного органа, орган дознания может проводить по нему следственные действия и оперативнорозыскные мероприятия лишь по поручению следователя. Однако при направлении уголовного дела с необнаруженным лицом, совершившим преступление, руководителю следственного органа орган дознания должен принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах (ч. 4 ст. 157 УПК РФ).

По нашему мнению, некоторые положения ч. 4 ст. 157 УПК РФ требуют уточнения. В частности, ее требования к органам дознания

вчасти ограничения проведения оперативно-розыскных мероприятий не соответствуют положениям ст. 7 Закона «Об оперативнорозыскной деятельности», регламентирующей основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, не устанавливающей каких либо ограничений для их проведения по делам, находящимся

впроизводстве следователей без поручения последних. Содержание рассматриваемой нормы уголовно-процессуального закона содержит некоторые противоречия в той ее части, где законодатель предписы-

33

вает, что «после направления уголовного дела руководителю следственного органа орган дознания не вправе проводить по нему опе- ративно-розыскные мероприятия». Однако законодатель, продолжая свою мысль, обязывает орган дознания «в случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, принимать розыскные и оперативно-розыскные меры». Таким образом, в рассматриваемой норме закона речь идет о раскрытом и нераскрытом преступлении. Если преступление раскрыто, то есть лицо, совершившее преступление, установлено, то по такому уголовному делу оперативнорозыскные мероприятия не могут проводиться без поручения следователя, но если лицо, совершившее преступление, не установлено, то есть преступление не раскрыто, орган дознания, согласно требованию уголовно-процессуального закона, обязан принимать по нему оперативно-розыскные меры. В связи с этим возникает вопрос о том, что следует понимать под раскрытием преступления, с учетом того, что согласно Конституции РФ: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ)5.

По всей видимости, исходя из требований Конституции РФ, под раскрытием преступления следует понимать вступивший в законную силу приговор суда, но не утвержденное прокурором обвинительное заключение органа предварительного следствия или утвержденный прокурором обвинительный акт дознавателя, как это имеет место в настоящее время. Поэтому по факту установления лица, подозреваемого в совершении преступления, органом дознания предъявление обвинения этому лицу органом предварительного следствия и утверждение обвинительного заключения прокурором не могут являться основанием для утверждения того, что преступление раскрыто6. В связи с этим оперативные подразделения органов внутренних дел не должны ограничиваться оперативно-розыскным обеспечением исключительно досудебного производства по нераскрытым преступлениям и не должны быть скованы решением следователя

5См.: Конституция Российской Федерации: по состоянию на 2013 г. М.: Эксмо, 2013. С. 10.

6См.: Махов В.Н. Почему не проводятся неотложные следственные действия // Следователь. 2011. № 7. С. 16-19.

34

о проведении оперативно-розыскных мероприятий по находящемуся в его производстве уголовному делу, по которому установлено лицо, лишь возможно совершившее преступление. Оперативные подразделения должны осуществлять оперативно-розыскное обеспечение предварительного расследования и рассмотрения уголовных дел в суде до вступления в законную силу приговора суда по конкретному уголовному делу.

Следует также отметить, что в ч. 4 ст. 157 УПК РФ, именуемой «Производство неотложных следственных действий», законодатель не просто вводит запрет на производство следственных действий органом дознания после направления уголовного дела руководителю следственного органа, но и регламентирует осуществление опера- тивно-розыскной деятельности органом дознания, что не соответствует принятому названию рассматриваемой уголовнопроцессуальной нормы. К тому же не совсем удачным представляется употребление законодателем словосочетания «не обнаружено лицо, совершившее преступление». Более правильным было употребление общепринятого словосочетания «установленного лица, совершившего преступление», как это принято в действующем Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», например, в ст. 2, регламентирующей задачи оперативно-розыскной деятельности.

Представляется, что было бы более предпочтительно рассматриваемую процессуальную норму назвать, например, «Деятельность органов дознания по уголовным делам», как это сделано в УПК Республики Беларусь (ст. 186 УПК РБ). В указанной уголовно-процессу- альной норме, на наш взгляд, более обстоятельно сформулированы и рассматриваемые нами положения ч. 4 ст. 157 УПК РФ.

Так, в ч. 4 ст. 186 УПК Республики Беларусь сказано: «После передачи уголовного дела следователю орган дознания может проводить по нему следственные, другие процессуальные действия и опе- ративно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. В случае передачи следователю дела, в котором не представилось возможным установить лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан осуществлять оперативно-розыскные мероприятия для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя о полученных результатах»7.

7 См.: Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь / МВД Респ. Беларусь, учреждение образования «Акад. МВД Респ. Беларусь». Минск: Акад. МВД,

35

Что касается положения, закрепленного в ч. 4 ст. 157 УПК РФ, согласно которому органу дознания после направления уголовного дела руководителю следственного органа запрещается проводить оперативно-розыскные мероприятия, то это положение должно быть приведено в соответствие с Федеральным законом «Об оперативнорозыскной деятельности». То есть, по всей видимости, это положение должно быть исключено из текста ч. 4 ст. 157 УПК РФ.

Место производства следственных действий, как правило, устанавливается следователем (дознавателем). В большинстве случаев они проводятся в кабинете следователя (дознавателя), но отдельные следственные действия могут проводиться только в том месте, которое определено характером совершенного противоправного деяния или целесообразностью и возможностью их проведения. Это относится к таким следственным действиям как осмотр места происшествия, обыск, выемка, Например, допрос потерпевшего может быть проведен в больнице, а допрос подозреваемого или обвиняемого – в изоляторе временно содержания или следственном изоляторе, соответственно.

Встречаются случаи, когда одно следственное действие необходимо начать в одном месте, а закончить в другом. В частности, это можно отнести к проверке показаний на месте (ст. 194 УПК РФ).

Следователь (дознаватель) вправе поочередно проводить следственные действия в разных городах или районах, в различных местах вправе проводить их и орган дознания по поручению следователя, а также другие следователи (дознаватели).

Как правило, следственные действия должны проводиться

вдневное время. Ночным временем законодатель признает интервал с 22 до 6 часов по местному времени (п. 21 ст. 5 УПК РФ). Однако

внекоторых случаях следственные действия могут быть проведены и в ночное время, когда промедление может создать угрозу утраты доказательств, продолжения совершения преступных действий, укрытия лиц, совершивших преступление, и т.д., то есть за исключением тех случаев, которые не терпят отлагательств (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).

Вряде случаев выполнение следственного действия обусловливается проведением предыдущего процессуального действия следователя, на что указывается в уголовно-процессуальном законе.

2013. С. 140, 141.

36

Так, следователь после предъявления обвинения с соблюдением требований п. 9 ч. 4 ст. 47 и ч. 3 ст. 50 УПК РФ (ч. 1 ст. 173 УПК РФ) обязан немедленно допросить обвиняемого.

Следственные действия по поручению следователя органом дознания либо другим следователем должны быть выполнены в срок не позже 10 суток (ч. 1 ст. 152 УПК РФ).

Следственные действия могут проводиться в течение времени, отведенного законом на проведение предварительного следствия или дознания. Приостановление и окончание предварительного следствия или дознания лишает следователя (дознавателя) права проводить следственные действия.

Уголовно-процессуальный закон не ограничивает продолжительность производства следственного действия. Время его проведения зависит от характера следственного действия, условий, в которых это следственное действие производится, а также от личности и организованности следователя (дознавателя), его проводящего.

При длительном производстве следственного действия, например, допроса с одним и тем же участником, следователь (дознаватель) вправе проводить это следственное действие непрерывно, но не больше чем 4 часа (ч. 2 ст. 187 УПК РФ).

Продолжение следственного действия разрешается после перерыва не меньше чем на один час для отдыха и принятия пищи, при этом общая продолжительность следственного действия в течение дня не может превышать восьми часов (ч. 3 ст. 187 УПК РФ).

Исключительно важным правилом производства следственных действий является требование уголовно-процессуального закона, согласно которому при их проведении категорически запрещается насилие, применение угроз и иных незаконных мер, а также создание опасности для жизни и здоровья лиц, участвующих в их производстве (ч. 4 ст. 164 УПК РФ).

Следователь (дознаватель), привлекая к участию в проведении следственных действий любого из участников уголовного судопроизводства, в обязательном порядке удостоверяет их личность, разъясняет права и возможность наступления юридической ответственности, а также установленный законом порядок производства следственного действия. В том случае, когда в проведении следственного действия принимают участие свидетель, потерпевший, эксперт, специалист и переводчик, они должны быть предупреждены о наступлении ответственности за дачу заведомо ложных показаний; за заведомо ложное заключение эксперта и специалиста и неправильный

37

перевод, а также за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний, то есть об ответственности, которая предусмотрена ст. 307 и 308 УК РФ соответственно (ч. 5 ст. 164 УПК РФ).

При проведении следственных действий могут применяться технические средства и различные способы обнаружения, фиксации и изъятия следов совершенного преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь (дознаватель) обязан предупредить лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств (ч. 6 ст. 164 УПК РФ).

Следователь (дознаватель) имеет право привлекать к участию в проведении следственного действия должностных лиц органа, осуществляющего ОРД, сделав соответствующие записи в протоколе следственного действия (ч. 7 ст. 164 УПК РФ).

Использование технических средств при проведении следственных действий повышает эффективность работы по собиранию, фиксации и закреплению получаемой информации, облегчает производство расследования, повышает его культуру, способствует ускорению проведения расследования.

Протокол следственного действия отражает его ход и полученные результаты. Он может составляться в ходе проведения следственного действия или прямо после его окончания (ч. 1 ст. 166 УПК РФ). Протокол может быть написан от руки или с помощью технических средств.

При проведении следственных действий возможно применение стенографирования, фотографирования, киносъемки, аудио- и видеозаписи. Стенограмма и стенографическая запись, материалы аудио- и видеозаписи, фотографические негативы и снимки должны находиться в материалах уголовного дела (ч. 2 ст. 166 УПК РФ).

В протоколе следственного действия указываются:

место и дата, время начала и окончания следственного действия с точностью до минуты;

должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол следственного действия;

фамилии, имена и отчества участвовавших в проведении следственного действия, а при необходимости – адреса и другие данные

оличности принимавших участие (ч. 3 ст. 166 УПК РФ).

Впротоколе должны быть описаны действия в порядке их проведения, существенные обстоятельства и заявления лиц, которые принимали участие в проведении следственного действия, а также тех-

38

нические средства, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.

В протоколе следует отмечать, что лица, которые участвуют в проведении следственного действия, были заранее предупреждены о применении технических средств при его проведении. Протокол должен быть предъявлен для ознакомления всем лицам, принимавшим участие в проведении следственного действия, которым должно быть разъяснено их право делать подлежащие занесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, которые должны быть оговорены в протоколе и удостоверены подписями этих лиц. Протокол должен быть подписан следователем (дознавателем) и лицами, участвовавшими в проведении следственного действия (ч. 4-7 ст. 166 УПК РФ).

К протоколу следственного действия могут прилагаться киноленты; фотографические негативы и снимки; диапозитивы; кассеты видеозаписи; фонограммы допроса; чертежи, схемы, планы, слепки и оттиски следов; электронные носители информации, которая получена или скопирована в ходе производства следственного действия с иных электронных носителей информации (ч. 8 ст. 166 УПК РФ).

Для обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников и близких лиц следователь имеет право в тексте протокола следственного действия, в котором участвовали потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить идентифицирующие их личность сведения. В данном случае следователь должен с согласия руководителя следственного органа вынести постановление с изложением в нем причин принятия решения о сохранении в тайне этих данных, при этом должен указываться псевдоним участника следственного действия и приводиться образец его подписи, которые будут использоваться в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление должно помещаться в опечатываемый специальный конверт для последующего приобщения к материалам уголовного дела. В не терпящих отлагательств случаях данное следственное действие производится на основании вынесенного следователем без получения согласия руководителя следственного органа постановления о сохранении тайны данных о личности участника следственного действия. В этом случае постановление передается следователем незамедлительно при появлении для этого реальной возможности руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности (ч. 9 ст. 166 УПК РФ).

39

Протокол следственного действия должен содержать запись о разъяснении участникам следственных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия в соответствии с УПК РФ. Указанная запись должна быть удостоверена подписями участников следственного действия (ч. 10 ст. 166 УПК РФ).

Вслучае отказа участника следственного действия подписать протокол следователь (дознаватель) вносит в протокол запись, удостоверяемую следователем (дознавателем), а также защитником, законным представителем, представителем или понятыми, в том случае, если они принимали участие в проведении следственного действия. Лицу, отказавшемуся подписать протокол, необходимо предоставить возможность объяснить причины отказа с занесением их

впротокол следственного действия (ч. 1 и 2 ст. 167 УПК РФ). В случае, когда лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, потерпевший или свидетель из-за физических недостатков либо состояния здоровья не могли подписать протокол, ознакомление этих лиц с протоколом должно производиться в присутствии защитников, их законных представителей, представителей или понятых, подтверждающих подписями содержание протокола и невозможность его подписания указанными выше лицами (ч. 3 ст. 167 УПК РФ).

Вслучаях, предусмотренных п. 4-9, 10.1, 11 и 12 ч. 2 ст. 29 УПК

РФ, следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия прокурора должны возбудить ходатайство о производстве следственного действия перед судом, о чем должны вынести соответствующее постановление (ч. 1 ст. 165 УПК РФ). Судья суда районного значения по месту проведения предварительного расследования или производства следственного действия должен единолично рассмотреть поступившее ходатайство, но не позже 24 часов после его поступления в суд. Прокурор, следователь и дознаватель могут принимать участие в судебном заседании. При рассмотрении ходатайства о производстве следственных действий, касающихся реализации или уничтожения вещественных доказательств, указанных в п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК РФ, в судебном заседании вправе принимать участие подозреваемый, обвиняемый, их защитники и (или) законные представители. Рассмотрев указанное ходатайство, судья должен принять решение о разрешении проведения

40