Ширванов А.А. Досудебное производство в уголовном процессе России и его оперативно-розыскное

Как показывает анализ практики, сходная проблема фальсификаций и приписок, имеющих место при работе с лицами, осуществляющими конфиденциальное сотрудничество, существовала и у нас. Однако отечественный законодатель не пожелал учесть имеющиеся недостатки в части оценки деятельности оперативно-розыскных подразделений по количественным, а не по качественным показателям работы.

Так, в ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующей социальную и правовую защиту должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, отсутствует норма, запрещающая оценивать результаты оперативно-розыскной деятельности по количественным показателям. В связи с этим качество оперативно-розыскного обеспечения досудебного производства, то есть конечный результат предварительного расследования, а соответственно и рассмотрения уголовного дела в суде, по своей сути, никого из руководителей оперативно-розыскных ведомств государства не интересует. В связи с создавшейся ненормальной ситуацией ч. 2 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следовало бы изменить, восстановив неоправданно утраченную правовую норму, прописав в статье закона правило, согласно которому запрещается оценивать работу оперативных подразделений по количественным показателям оперативно-розыскной деятельности, изложив это положение в редакции: «Никто не вправе вмешиваться в законные действия должностных лиц и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, за исключением лиц, прямо уполномоченных на то федеральным законом. Запрещается оценивать работу оперативных подразделений органов, наделенных законом правом осуществления оперативно-розыскной деятельности по количественным показателям результатов оперативнорозыскной деятельности». В связи с этим ряд соответствующих дополнений следует внести в УПК РФ.

Несомненно, что процессуальная деятельность участников уголовного процесса по принятию мер, предусмотренных уголовнопроцессуальным законодательством «по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления» (ч. 2 ст. 21 УПК РФ), в большинстве случаев не может достичь желаемых результатов без качественного оперативнорозыскного обеспечения досудебного производства значимой опера- тивно-розыскной информацией. Поэтому имеющее место мнение о том, что оперативно-розыскная деятельность отделена от уголов-

51

ного процесса, не имеет под собой какой либо заслуживающей внимания основы. В связи с этим ч. 2 ст. 21 УПК РФ следовало бы дополнить и изложить в редакции: «В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. Оперативные подразделения органов, наделенные законом правом осуществлять на территории Российской Федерации оперативно-розыскную деятельность, должны оказывать им в этом содействие».

§ 2. Задержание лиц, подозреваемых в совершении преступления,

и его оперативно-розыскное обеспечение

Как известно, задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, – это мера процессуального принуждения, применение которой влечет кратковременное лишение свободы. Основания задержания подозреваемого определены в ст. 91 УПК РФ, а порядок задержания – в ст. 92 УПК РФ. Тем не менее, перед тем как обратиться к рассмотрению оснований задержания, необходимо уточнить, кто по УПК РФ является лицом, подозреваемым в совершении преступления.

Так, согласно ч. 1 ст. 46 УПК РФ, подозреваемыми являются лица, в отношении которых возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке Главы 20 УПК РФ; лица, задержанные в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ; лица, в отношении которых применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ, и лица, которые уведомлены о подозрении в совершении преступления в соответствии со ст. 223-1 УПК РФ.

Условия и порядок применения оснований задержания подозреваемого (ч. 1 ст. 91 УПК РФ) в настоящее время у правоприменителя не вызывают каких-либо сомнений. Однако до настоящего времени среди ученых и практических работников нет согласия при оценке содержания понятия «иные данные», используемого законодателем в тексте ч. 2 ст. 91 УПК РФ. Указанное понятие до сего времени понимается далеко не однозначно ввиду того, что это понятие не претерпело каких-либо видимых изменений с 1960 г. В частности, текст

52

ч. 2 ст. 122 УПК РСФСР имел практически схожую формулировку, за исключением включенного положения о направлении в суд ходатайства об избрании в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, меры пресечения в виде заключения под стражу

(ч. 2 ст. 91 УПК РФ).

В комментарии к действовавшему ранее «Положению о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления» указывалось, что под иными данными, которые дают основание подозревать лицо в совершении преступления, имеются в виду любые доказательства, представляющие собой показания свидетелей, протоколы осмотров, обысков, материалы инвентаризаций, ревизий и т.п., в том случае, если они в той или иной мере указывают на его причастность к совершению преступления. Сами по себе эти данные еще не дают оснований для задержания лица, которое может быть задержано только при наличии таких данных и в тех случаях, когда это лицо покушалось на побег, не имело постоянного места жительства и не была установлена его личность17.

Авторы одного из учебников по уголовно-процессуальному праву несколько по-иному подходят к объяснению понятия «иные данные», считая, что ими могут быть исключительно доказательства. По их мнению, под «иными данными» понимаются обстоятельства, которые установлены в процессе производства расследования при помощи доказательств, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления. Такими обстоятельствами могут быть, например, установленное при помощи свидетелей и потерпевших сходство подозреваемого по приметам с лицом, которое находится в розыске, и т.п. В связи с тем, что «иные данные» менее определены законодателем, чем основания для задержания, предусмотренные в п. 1-3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ, закон связывает проведение задержания при наличии этих данных с определенными условиями. В частности, с попыткой подозреваемого скрыться; отсутствием у него постоянного места жительства; отсутствием документов, которые устанавливают его личность18.

17См.: Гуляев А.П., Комаров В.В., Малиновский С.М. Комментарий к Положению о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления. М.: ВНИИ МВД СССР, 1982. С. 9; см. также: Гуляев А.П., Данилюк С.А., Забарин С.Н. Задержание подозреваемого в совершении преступления. М.: ВНИИ МВД СССР, 1988. С. 13.

18См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 292.

53

Непоследовательно к вопросу об использовании оперативнорозыскных сведений в качестве оснований для задержания подозреваемого относились другие авторы.

Так, Д.И. Бедняков вначале писал, что данные, отнесенные законом к числу «иных», обязательно должны указывать на конкретное, совершившее преступление лицо. Это могут быть данные менее категоричные по сравнению со сведениями об основаниях, указанных в п. 1-3 ч. 1 ст. 122 УПК РСФСР. Представляется, что эти данные предположительного, ориентирующего, вероятного характера19.

Позже он называет «иные данные» доказательствами и делает вывод, что «иные данные» также должны иметь процессуальный характер, но при условии, что они должны относиться к доказательствам меньшей степени категоричности, например к косвенным доказательствам, по сравнению со сведениями, которые указаны в п. 1-3 ч. 1 ст. 122 УПК РСФСР20.

Далее в этой же работе он пишет, что при непосредственном обнаружении признаков преступления при осуществлении ОРД основания для задержания могут содержаться в рапорте оперативного сотрудника, непосредственно наблюдавшего преступные действия21.

Таким образом, определенная часть авторов под «иными данными» подразумевали доказательства по уголовному делу или только косвенные доказательства. К тому же некоторые авторы категорически отрицают возможность использования сведений, полученных оперативно-розыскным путем, как оснований для задержания лица в качестве подозреваемого22.

Другие авторы высказывали сомнение относительно правомерности задержания подозреваемых на основании оперативно-розыскных данных, поскольку это было сопряжено с отсутствием возможности процессуальной проверки этих данных23.

Так, по мнению Н.А. Якубовича, несмотря на то, что результаты ОРД можно использовать при выдвижении версии о лице, совер-

19См.: Бедняков Д.И. Не процессуальная информация и расследование преступлений. М.: Юрид. лит., 1991. С. 102.

20См.: Там же. С. 103.

21См.: Там же.

22См.: Батюк В.Н. Задержание и заключение под стражу в стадии предварительного расследования. Киев: КВШ МВД СССР, 1990. С. 27.

23См.: Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М.: Наука, 1989. С. 30.

54

шившем преступление, эта версия не может служить основанием для задержания лица по подозрению его в совершении данного преступления. Проведение задержания возможно, по его мнению, лишь после того, как оперативно-розыскные данные будут проверены и облечены в процессуальную форму доказательств24.

Однако, несмотря на отрицание возможности использования опе- ративно-розыскной информации в качестве основания для задержания, высказанное ранее, некоторые авторы, в том числе и процессуалисты, изменили свое отношение к пониманию содержания понятия «иных данных».

Так, А.П. Гуляев писал, что под иными данными, дающими основание для подозрения лица в совершении преступления, следует понимать любые конкретные обстоятельства, кроме тех, которые прямо указаны в законе, если они позволяют заподозрить человека в совершении преступления, а сведения о них получены из надлежащих источников, в том числе в ходе оперативно-розыскных мер с соответствующим документированием или использованием технических средств25.

Несколько по-иному к использованию результатов оперативнорозыскной деятельности стали относиться и другие процессуалисты. Так, в Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РФ под редакцией И.Л. Петрухина сказано, что в ч. 2 ст. 91 УПК РФ (иные основания задержания) подразумеваются ситуации, когда, например, служебная собака привела к жилищу лица, подозреваемого в совершении преступления, пострадавший узнал преступника на остановке автобуса, в магазине и т.п., подозрение возникло в связи с применением методов ОРД26.

В другом комментарии к УПК РФ под редакцией А.Я. Сухарева также говорится о том, что под иными данными, которые дают основание для подозрения лица в совершении преступления, следует понимать: показания свидетелей и других участников уголовного процесса; материалы ревизий; результаты оперативно-розыскной дея-

24См.: Якубович Н.А. Законность и обоснованность задержания: Законность

вдосудебных стадиях уголовного процесса России. М., Кемерово: Кузбассвузиздат, 1997. С. 110.

25См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под. общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен ХХI, 2002. С. 221.

26См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО ТК Велби, 2002. С. 154.

55

тельности и т.п., указывающие на причастность конкретного лица к совершению преступления27.

На наш взгляд, заслуживает внимания следующее разъяснение сущности «иных данных», высказанное авторами учебника «Уголовный процесс» под редакцией К.Ф. Гуценко. По их мнению, проведение задержания может быть осуществлено также при наличии «иных данных». Данными такого рода служат результаты оператив- но-розыскной деятельности, которые получены из достаточно надежных источников, по которым можно предположить, что преступление совершено определенным лицом28.

Высказывание указанного выше мнения, несомненно, связано с предписаниями положений Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности», в ст. 2 которого содержится требование об обязательном выявлении и установлении лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления. При этом о таких лицах может свидетельствовать любая информация, полученная при проведении оперативно-розыскных мероприятий, от лиц, внедренных в организованные преступные группы и формирования, от лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе. К тому же, если действующий Федеральный закон разрешает применять результаты оперативно-розыскной деятельности для подготовки и проведения следственных действий (ст. 11 ФЗ «Об ОРД»), то это позволяет сделать однозначный вывод, что результаты ОРД могут быть использованы и как основания для задержания подозреваемого в совершении преступления.

Как известно, на момент принятия Федерального закона «Об опе- ративно-розыскной деятельности» (12 августа 1995 г.) в России действовал УПК РСФСР 1960 г., в котором задержание (ст. 122 УПК РСФСР) было отнесено к «неотложным следственным действиям по установлению и закреплению следов преступления…» (ч. 1 ст. 119 УПК РСФСР). Весьма сомнительно, что законодатель, принимая Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», не знал о существовавшем положении, регламентировавшем задержание подозреваемого в совершении преступления, содержащемся в действовавшем в то время УПК РСФСР. Поэтому информация, по-

27См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева; НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Ген. прокуратуре Рос. Федерации. М.: НОРМА: ИНФРА-М, 2002.

С. 178.

28См.: Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: ЗЕРЦАЛО, 2005. С. 252.

56

лученная при осуществлении ОРД, может быть использована в качестве основания для задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, но при соблюдении обязательных условий:

задержание должно носить неотложный характер; сведения, полученные оперативно-розыскным путем, на основа-

нии которых лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть задержано, должны содержаться в материалах уголовного дела;

сведения, полученные при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, на основании которых лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть задержано, должны быть перепроверены оперативно-розыскным путем;

нахождение в материалах уголовного дела сведений, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, не должно приводить к разглашению сведений, которые составляют государственную тайну.

Поэтому ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыск- ной деятельности» следовало бы после слов «…а также использоваться…» дополнить словами «в качестве основания задержания подозреваемого и …» и изложить в редакции: «Результаты оперативнорозыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в качестве основания задержания подозреваемого и в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств».

Во избежание последующих дискуссий ч. 2 ст. 91 УПК РФ также следует дополнить словами: «… в том числе полученных в результате оперативно-розыскной деятельности…» и изложить в редакции: «При наличии иных данных, в том числе полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателя согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу».

57

ственных действий говорится лишь в некоторых статьях уголовнопроцессуального закона, непосредственно регламентирующих проведение того или иного следственного действия. Например, в ч. 1 ст. 182 УПК РФ, регламентирующей основания и порядок производства обыска, говорится, что «основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела». В ст. 185 УПК РФ, регламентирующей наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку, законодатель также говорит о «наличии достаточных оснований полагать…». Аналогичное словосочетание содержится в ст. 186 УПК РФ, регламентирующей контроль и запись переговоров. В других правовых нормах уголовно-процессуального закона, регламентирующих производство следственных действий, об основаниях не говорится вообще. Исключением является ст. 183 УПК РФ, регламентирующая основания и порядок производства выемки, в которой сказано, что «при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится выемка».

Процессуальное решение о производстве некоторых следственных действий в обязательном порядке оформляется вынесением постановления. Это касается проведения таких следственных действий как:

эксгумация (ч. 3 ст. 178 УПК РФ); освидетельствование (ст. 179 УПК РФ); обыск (ст. 182 УПК РФ); выемка (ст. 183 УПК РФ);

назначение судебной экспертизы (ст. 195 УПК РФ).

При этом постановление должностного лица о производстве како- го-либо из указанных следственных действий должно быть мотивированным. Процессуального решения в форме постановления о производстве остальных следственных действий законодатель в УПК РФ не требует. Это такие следственные действия, как:

осмотр (ст. 176 УПК РФ); следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ); допрос (ст. 187-191 УПК РФ); очная ставка (ст. 192 УПК РФ);

предъявление для опознания (ст. 193 УПК РФ); проверка показаний на месте (ст. 194 УПК РФ).

59

Решения о проведении следственных действий, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, принимает только суд при наличии постановления следователя в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. К таким следственным действиям относятся:

обыск в жилище (ч. 3 ст. 182 УПК РФ); выемка предметов и документов, содержащих государственную

или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард (ч. 3 ст. 183 УПК РФ);

наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ);

контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ); получение информации о соединениях между абонентами и (или)

абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ).

Следует отметить, что в юридической литературе до сего времени не существует единого мнения о роли и месте оперативнорозыскного обеспечения в подготовке и проведении следственных действий по расследуемым преступлениям.

Одни авторы считают, что оперативно-розыскные меры могут служить средством обнаружения доказательств32. Другие говорят об обнаружении в ходе оперативно-розыскной деятельности источников доказательств, а не оснований для производства следственных действий33. Третьи высказываются о недопустимости использования оперативно-розыскной информации как оснований для проведения следственных действий34. По мнению четвертых, с приведенными выше суждениями вообще нельзя соглашаться, поскольку они не соответствуют положениям действующего уголовно-процессуаль- ного закона и оторваны от реальной следственной практики35.

Если обратиться к нормам уголовно-процессуального закона, которые содержат основания для производства следственных действий,

32См.: Винберг А., Кочаров Г., Миньковский Г. Актуальные вопросы теории судебных доказательств // Социалистическая законность. 1963. № 3. С. 24.

33См.: Ривлин А., Альперт С., Бажанов М. О доказательствах в советском уголовном судопроизводстве // Социалистическая законность. 1963. № 9. С. 42.

34См.: Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев: Наукова Думка, 1984. С. 22.

35См.: Зажицкий В.И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: теория и практика. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 235.

60