Ширванов А.А. Досудебное производство в уголовном процессе России и его оперативно-розыскное

розыскной деятельности и доказывания. Представители Киевской школы считают, что фиксация фактических данных в ходе оператив- но-розыскной деятельности в ряде случаев ориентирована на последующее ее использование в уголовном процессе. В случае передачи некоторых из таких документов в распоряжение органа расследования или в суд они могут быть с полным основанием отнесены к одному из видов источников доказательств – иным документам42.

По нашему мнению, та часть утверждения авторов, которая обосновывает роль и значение оперативного документирования для использования результатов ОРД в расследовании преступлений, заслуживает внимания. Однако приравнивание оперативно-розыскной информации к доказательствам в связи с требованиями действующего уголовно-процессуального закона весьма сомнительно ввиду того, что данные (информация), полученные в результате проведения опе- ративно-розыскных мероприятий при осуществлении оперативнорозыскной деятельности, не имеют статуса доказательств. Полученная оперативно-розыскным путем информация приобретает статус доказательств лишь в процессе доказывания при производстве предварительного расследования в рамках требований уголовнопроцессуального закона.

Не следует соглашаться с мнением и о том, что процессуальная проверка сама по себе является достаточной для признания результатов оперативно-розыскной деятельности доказательствами по делу. Некоторые авторы считают, что факт проведения оперативнорозыскной деятельности расширяет возможности непосредственного познания фактов. В связи с этим следует признать, что в случае непосредственного познания происходит процесс формирования доказательств. Указание в Федеральном законе «Об оперативнорозыскной деятельности» о допущении ее результатов в качестве судебных доказательств только после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством следует расценивать как признание возможности обеспечения процессуальных гарантий истинности полученных таким путем фактических данных43.

Аргументируя наше несогласие с приведенным выше мнением, мы считаем, что сам факт познания не является процессом формиро-

42См.: Бандурка А.М., Горбачев А.В. Оперативно-розыскная деятельность: правовой анализ. Киев: МВД Украины, 1994. С. 84.

43См.: Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция: Учебно-практическое пособие. М.: Изд. Шумилова И.И., 1998. С. 61.

71

вания доказательств. Если обратиться к требованию уголовнопроцессуального закона, то им (законом) устанавливается обязательная для исполнения процессуальная форма доказывания, в результате исполнения которой в уголовном деле появляются доказательства. К тому же закон, регламентирующий ОРД, содержит указание на право использования результатов оперативно-розыскной деятельности не только после проведения их процессуальной проверки, но и после выполнения регламентированных уголовно-процессуальным законом требований по собиранию и оценке доказательств. То есть преобразование результатов ОРД в доказательства по уголовному делу предполагает проведение ряда процессуальных действий, производство которых регламентировано уголовно-процессуальным законом.

В юридической литературе, в которой рассматриваются вопросы, связанные с трансформацией результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства, встречаются случаи, когда авторами выделяются несколько направлений рассматриваемой проблемы. В частности, ученые обращают внимание на различную правовую природу информации, полученной при осуществлении оперативнорозыскной деятельности, различные процессуальные последствия, которые возникают при производстве расследования в перспективе44. Предложенный авторами научный подход заслуживает особого внимания ввиду того, что результаты ОРД действительно могут служить поводом для начала расследования и выполнять ориентирующую функцию в процессе производства расследования, а также быть отправным моментом в процессе собирания доказательств. Однако среди ученых по вопросу использования результатов оператив- но-розыскной деятельности при производстве расследования встречаются и недостаточно последовательные высказывания. Так, по мнению С.С. Овчинского, оперативно-розыскная информация, получаемая различными путями, отражает явления и события на едином познавательном уровне, и нужны лишь процессуальные гарантии для использования фактических данных в процессе доказывания45.

44См.: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М.: Юрид. лит., 1991. С. 109-127; Кипнис Н.М. Допустимость доказательств

вуголовном судопроизводстве. М.: Юристъ, 1995. С. 42-60.

45См.: Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация. Теоретические основы информационно-прогностического обеспечения оперативно-розыскной и профилактической деятельности органов внутренних дел по борьбе с организованной преступностью / Под ред. А.С. Овчинского и В.С. Овчинского. М.: ИНФРА-М, 2000.

С. 61.

72

Со сказанным следует согласиться, так как процессуальные гарантии – это не что иное, как целый комплекс процессуальных действий по собиранию и исследованию доказательств на базе информации, полученной оперативно-розыскным путем. Однако далее, продолжая свою мысль, С.С. Овчинский пишет, что такая информация (оперативно-розыскная информация – Авт.) приобретает некоторое новое качество: получив процессуальное оформление, они получают и процессуальные источники, и процессуальный регламент

ееиспользования46.

Сэтим высказыванием соглашаться не следует, так как процессуальное оформление результатов оперативно-розыскной деятельности далеко не тождественно комплексу проводимых процессуальных действий, направленных на проверку и оценку полученной органом предварительного расследования оперативно-розыскной информации. Если судить по-иному, то функция всего уголовного судопроизводства сводится лишь к фиксации результатов оперативнорозыскной деятельности по правилам, предусмотренным уголовнопроцессуальным законом.

Сомнительной является позиция автора, согласно которой опера- тивно-розыскная информация указывает на факты, которые должны стать доказательствами, на их источники и рациональные тактические приемы получения доказательств47. В рассматриваемом случае становится неясным само назначение уголовного судопроизводства и, соответственно, доказывания.

Если проанализировать позицию глубокоуважаемого нами профессора С.С. Овчинского, то из сказанного им можно сделать вывод, что, по сути, оперативно-розыскная деятельность является определяющей по отношению к развитию всего уголовного процесса и тактике производства всех процессуальных, в том числе следственных, действий и принимаемых процессуальных решений, что в принципе не соответствует действительности. Роль оперативно-розыскной информации в уголовном судопроизводстве действительно велика, но она не является и не может являться основной и определяющей. В процессе доказывания по уголовным делам в необходимых случаях органы предварительного расследования должны использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, но процессуальное доказывание в настоящее время является исключительно самостоя-

46См.: Овчинский С.С. Указ. соч. С. 61-62.

47См.: Там же.

73

тельным и единственно возможным способом собирания и оценки доказательств по уголовным делам. Несомненно, органы предварительного расследования в процессе производства по уголовному делу и суд должны самостоятельно определять доказательственное значение информации, полученной в результате осуществления ОРД, но не оперативно-розыскная информация должна определять закономерности уголовного судопроизводства.

В юридической литературе высказана еще одна точка зрения о сущности результатов оперативно-розыскной деятельности. По мнению ее авторов, результаты оперативно-розыскной деятельности – это фактические данные, которым для допуска в уголовный процесс требуется ряд условий, предусмотренных в уголовнопроцессуальном законе. Однако основным препятствием для их прямого использования в доказательственном качестве является регламентированное в УПК РФ собирание доказательств (ст. 86 УПК РФ). Результаты ОРД сами по себе доказательствами не являются48.

По нашему мнению, не только терминология уголовнопроцессуального закона представляет собою единственное основание, которое создает препятствие прямому использованию результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. Регламентированные Федеральным законом «Об оперативнорозыскной деятельности» условия получения и документирование оперативно-розыскной информации, а также специфика самой опе- ративно-розыскной деятельности не позволяют ставить на один уровень ее результаты и процессуальные доказательства. Употребляя в тексте уголовно-процессуального закона термин «собирание доказательств» (ст. 85, 86 и др. УПК РФ), законодатель обращает особое внимание правоприменителя на особенности процесса доказывания при производстве по уголовному делу, что в полной мере относится к оперативно-розыскной информации, представляемой органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в уголовное судопроизводство.

Таким образом, в научной литературе по оперативно-розыскной деятельности и уголовному процессу существует несколько точек зрения, раскрывающих соотношение оперативно-розыскной и доказательственной деятельности, в частности:

48 См.: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова. М.: Инфра-М, 2001. С. 548-555.

74

использование результатов оперативно-розыскной деятельности

вкачестве доказательств при условии правильности проверки порядка их передачи от органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, в орган предварительного расследования;

преобразование результатов оперативно-розыскной деятельности

вдоказательства при надлежащей оценке оперативно-розыскной информации по установленным уголовно-процессуальным законом правилам доказывания;

результаты оперативно-розыскной деятельности вообще не могут быть преобразованы в доказательства ввиду того, что доказательства собирает сам следователь в процессе производства расследования;

преобразование оперативно-розыскной информации в доказательства путем фактического приобщения к материалам уголовного дела.

Как уже было сказано выше, в практической деятельности органов предварительного расследования достаточно часто возникает необходимость допроса штатных сотрудников оперативных подразделений органов внутренних дел в качестве свидетелей, показания которых становятся частью доказательственной базы по расследуемому преступлению. При проведении их допроса органы предварительного расследования руководствуются общими правилами, предусмотренными ст. 56, 187-190 УПК РФ, учитывая, что сотрудники оперативных подразделений не вправе разглашать сведения, являющиеся служебной тайной, и не могут нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний. Однако кроме штатных оперативных сотрудников к проведению оперативно-розыскных мероприятий непосредственное отношение могут иметь и так называемые «отдельные лица», которые, согласно ст. 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в ряде случаев привлекаются к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность.

Содействие граждан органам, которые осуществляют оперативнорозыскную деятельность, принято подразделять на три вида – гласное, анонимное и негласное (конфиденциальное). Гласное содействие оказывается лицом при подготовке и проведении оперативнорозыскных мероприятий, в ходе которых это лицо не требует (или вообще не требуется) сохранения в тайне его участия в данных ме-

75

чение человеческого фактора в современном мире постоянно повышается в связи с усложнением действующих в нем социальных связей. Еще в начале прошлого столетия один из ученых-юристов того времени И.Н. Якимов писал о профессиональных качествах сотрудников оперативных подразделений, осуществлявших оперативное внедрение. По его мнению, профессия лица, оказывающего содействие на конфиденциальной основе, есть не что иное, как искусство, которое основывается не только на практическом опыте, но и на специальных знаниях. Лицо, оказывающее содействие на конфиденциальной основе, должно знать очень многое, и прежде всего – материальное и процессуальное право, судебную медицину, элементарные курсы физики и химии, фотографию, дактилоскопию, ручное огнестрельное оружие и взрывчатые вещества и, конечно, весьма подробную уголовную технику и тактику51.

Метод использования лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, достаточно успешно применяется и в настоящее время в ряде стран мира.

Во французской полиции роль агентов отводится так называемым «бригадам сыска и захвата». Сотрудники указанных подразделений полиции осуществляют оперативное наблюдение за соответствующей преступной средой, будучи внедренными в нее изнутри.

В Швейцарии практикуется оперативное внедрение в преступную среду штатных сотрудников полиции, именуемых «кротами», наряду с агентами.

Венгерская полиция содержит так называемых глубоко законспирированных сотрудников, специально подготовленных для работы с преступниками.

Оперативные криминальные ведомства Федеративной Республики Германии используют в криминальной среде так называемых «прикрытых сотрудников».

ВСоединенных Штатах Америки проводятся секретные операции

сиспользованием секретных агентов, сотрудников ФБР, когда необходимо получить не просто какую-либо оперативную информацию о преступной деятельности, а обвинительные доказательства для судебного процесса. Эта практика в США применяется с 1987 года52.

51См.: Якимов И.Н. Практическое руководство к расследованию преступлений. М.: «Заготхоз» милиции Республики, 1924. С. 140.

52См.: Организованная преступность -2 / Под ред. А.И. Долговой и С.В. Дьякова. М.: Криминологическая Ассоциация, 1993. С. 212, 213.

77

При этом следует отметить, что материальное право США содержит институт, исключающий уголовную ответственность «ложного соучастника», ввиду того, что в совершенном им деянии нет преступного намерения. Более того, при определенных условиях, право США допускает провокационные действия со стороны «ложного соучастника» с целью склонения определенного лица к совершению преступления с целью привлечения его к уголовной ответственности. Провокация как метод деятельности правоохранительных органов США подразделяется на правомерную и неправомерную, а система существующих критериев, определяющих правомерность провокации, дает основание склонять лиц, склонных к совершению преступлений, к их совершению на законных основаниях. Именно такая, не выходящая за рамки закона провокационная (то есть побудительная) деятельность, способствующая выявлению и успешному расследованию преступлений, является неблагоприятным фактором в отношении самих субъектов уголовно-наказуемого деяния, но в то же время это общественно полезная криминалистическая деятельность компетентных органов государства53.

Однако существует другая, принципиально противоположная высказанной точка зрения, согласно которой провокационную деятельность нельзя признать правомерной, так как она является общественно опасной, поскольку умысел провокатора направлен на организацию или подстрекательство других лиц к совершению преступления54.

Достаточно показателен еще один пример из опыта правоохранительной деятельности США и других зарубежных государств, где применяется так называемое «свидетельство по слуху», представляющее собой решение судьи о проведении ареста или обыска на основании показаний полицейского со ссылкой на анонимного осведомителя, то есть на агента, данные о котором сотрудник полиции не

53См.: Алешин В.В. Применение некоторых методов законной провокационной деятельности субъектов расследования преступлений // Теория и практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: Материалы международной межвузовской научно-практической конференции / Под ред. К.К. Горяинова. М.: ВНИИ МВД России, 2002. С. 79.

54См.: Маторин М.А. К вопросу о сущности оперативного эксперимента: отличие следственного эксперимента и провокации // Актуальные проблемы борьбы

спреступностью в Сибирском регионе: Сб. материалов международной научнопрактической конференции. Часть 2. Красноярск: Сибирский юридический институт МВД России, 2002. С. 155.

78

считает нужным рассекречивать по каким-либо известным только ему причинам. К тому же Международным судом Европы уже было признано правомерным использование в качестве доказательства по уголовному делу показаний анонимного свидетеля, когда эти показания не являлись единственным доказательством виновности подсудимого в совершении преступления55.

Помимо опыта государственной полиции достаточно интересен опыт частной детективной деятельности, накопленный в некоторых зарубежных государствах. Однако отечественное оперативнорозыскное и уголовно-процессуальное законодательство без интереса отнеслось к фигуре частного детектива, а его деятельность осталась за пределами оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса56.

Примерно так же отечественный законодатель отнесся к использованию возможностей лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, в раскрытии преступлений.

Некоторые ученые не исключают возможности вызова в качестве свидетеля для дачи показаний лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, принимавших непосредственное участие в проведении определенных оперативно-розыскных мероприятий57. Другие полностью отрицают возможность их участия в уголовном процессе и считают, что использование сведений, предоставляемых лицами, оказывающими содействие на конфиденциальной основе,

55Так, Европейский суд в своем постановлении по делу «Шенк против Швейцарии» признал законным использование в качестве доказательства записи, полученные нелегальным путем, ввиду того, что это разрешено швейцарским законодательством. См.: Законность в досудебных стадиях уголовного процесса / А.Б. Соловьев, М.Е. Токарева, А.Г. Халиулин, Н.А. Якубович. Кемерово, 1997. С. 34.

56См.: Агутин А.В. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании: Монография. М.: Юр - ВАК, 2004. С. 253-285; Он же. Частный детектив

вуголовном процессе: Монография. Н. Новгород: НПА, 2001; Роль и место частного сыска в уголовно-процессуальном доказывании // Черные дыры в российском законодательстве. 2004. № 4. С. 308-315; К вопросу о роли и месте частного сыска

вуголовно-процессуальном доказывании (начало) // Оперативник (сыщик). 2004. № 1(1). С. 35-39; К вопросу о роли и месте частного сыска в уголовнопроцессуальном доказывании (продолжение) // Оперативник (сыщик). 2005. № 1(2). С. 27-30; Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М.: Центр юрид. лит. Щит, 2001. С. 3-4.

57См.: Демидов И.Ф. Значение оперативно-розыскной деятельности для уголов- но-процессуального производства // Судебная реформа и проблемы судопроизводства: Сб. науч. тр. М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, 1995.

С. 95-96.

79

в качестве доказательств по уголовным делам противоречит сущности процессуальной формы уголовного судопроизводства.

Б.А. Филимонов, исследовавший эту проблему на примере законодательства и практики уголовного процесса ФРГ, с позиции возможности использования сведений, предоставляемых лицами, оказывающими содействие на конфиденциальной основе, в качестве доказательств, пришел к выводу о недопустимости их трансформации в доказательства путем допроса оперативных сотрудников и лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе58.

Аналогичного мнения придерживается и Е.А. Доля, считая, что данный запрет полностью приемлем в законодательстве и практике уголовного судопроизводства России59.

Однако приведенные выше суждения о невозможности использования сведений, имеющих отношение к расследуемому преступлению, сообщенных лицом, осуществляющих конфиденциальное сотрудничество, при официальном его допросе, не достаточно аргументированы и не совсем корректны в связи с тем, что ученых в избрании высказанной ими позиции, по всей видимости, сдерживает «недалекое репрессивное прошлое» отечественных правоохранительных органов. Использование данных, предоставляемых лицами, оказывающими содействие на конфиденциальной основе, в качестве доказательств допускалось в период так называемых репрессий, когда в качестве доказательств по уголовным делам, поступающим на рассмотрение Особого совещания, использовались материалы работы с лицами, оказывающими содействие на конфиденциальной основе60, что, несомненно, являлось нарушением прав и свобод человека. Информация, предоставленная в уголовный процесс лицом, оказывающим содействие на конфиденциальной основе, путем его допроса в качестве свидетеля с соблюдением требований уголовнопроцессуального закона, может быть использована в качестве доказательств по уголовному делу. Актуальным в данном случае является вопрос о том, как, решая задачи предварительного расследования,

58См.: Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М.: СПАРК, 1994. С. 107-112.

59См.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативнорозыскной деятельности. М.: СПАРК, 1996. С. 69.

60См.: Демидов И.Ф. Значение оперативно-розыскной деятельности для уголов- но-процессуального производства // Судебная реформа и проблемы судопроизводства: Сб. науч. тр. М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, 1995.

С. 87-88.

80