- •1. Якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж встановлені цим Законом, застосовуються правила цього міжнародного договору.
- •1. Застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини.
- •2. Застосування норми права іноземної держави не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права.
- •1. При визначенні права, що підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом.
- •2. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається.
- •2. Якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.
- •1. Виникнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її особистим законом.
- •2. Іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або міжнародними договорами України.
- •2. Підстави та правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною або обмеження цивільної дієздатності фізичної особи регулюються особистим законом цієї особи.
- •1. Підстави та правові наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою регулюються останнім з відомих особистих законів цієї особи.
- •1. Права фізичної особи на ім'я, його використання та захист визначаються 11 особистим законом, якщо інше не встановлено законом.
- •1. До особистих немаинових прав застосовується право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом.
- •1. Особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи.
- •2. Для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави.
- •3. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи.
- •1. Цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначається особистим законом юридичної особи.
- •1. Підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом.
- •1. Зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом.
- •2. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином.
- •1. Позовна давність визначається правом, яке застосовується для визначення прав та обов'язків учасників відповідних відносин.
- •1. До правочинів, предметом яких є право інтелектуальної власності, застосовується право, що визначається згідно з відповідними правилами цього Закону.
- •2. Належність майна до нерухомих або рухомих речей, а також інша класифікація майна визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться.
- •3. Виникнення права власності внаслідок набувальної давності визначається правом держави, у якій майно знаходилося на момент спливу строку набувальної давності.
- •1. Право власності та інші речові права, відомості про які підлягають внесенню до державних реєстрів, визначаються правом держави, у якій це майно зареєстровано.
- •1. Захист права власності та інших речових прав здійснюється на вибір заявника відповідно до права держави, у якій майно знаходиться, або відповідно до права держави суду.
- •2. Захист права власності та інших речових прав на нерухоме майно здійснюється відповідно до права держави, у якій це майно знаходиться.
- •3. Захист права власності та інших речових прав, які підлягають державній реєстрації в Україні, здійснюється відповідно до права України.
- •1. Сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.
- •1. До засновницького договору, що є установчим документом юридичної особи з іноземною участю, застосовується право держави, у якій буде створена юридична особа.
- •1. До зобов'язань, що виникають з дії однієї сторони, з урахуванням положень статей 49—51 цього Закону, застосовується право держави, у якій мала місце така дія.
- •1. До вимоги про відшкодування шкоди на вибір потерпілого застосовується:
- •1) Право держави, у якій знаходиться місце проживання або основне місце діяльності потерпілого;
- •3) Право держави, у якій споживач придбав товар або в якій йому була надана послуга.
- •1. До зобов'язань, що виникли внаслідок набуття, збереження майна без достатніх правових підстав, застосовується право держави, у якій такі дії мали місце.
- •1) Громадяни України працюють у закордонних дипломатичних установах України;
- •3) Це передбачено законом або міжнародним договором України.
- •1. Форма і порядок укладення шлюбу в Україні між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, а також між іноземцями або особами без громадянства визначаються правом України.
- •1. Шлюб між громадянами України, якщо хоча б один з них проживає за межами України, може укладатися в консульській установі або дипломатичному представництві України згідно з правом України.
- •2. Укладення шлюбу між іноземцями в консульській установі або дипломатичному представництві відповідних держав в Україні регулюється правом акредитуючої держави.
- •2. Шлюб між іноземцями, шлюб між іноземцем та особою без громадянства, шлюб між особами без громадянства, що укладені відповідно до права іноземної держави, є дійсними в Україні.
- •1. Сторони шлюбного договору можуть обрати право, що застосовується до шлюбного договору, відповідно до частини першої статті 61 цього Закону.
- •3. У разі відсутності вибору права подружжям майнові наслідки шлюбу визначаються правом, яке застосовується до правових наслідків шлюбу.
- •1. Припинення шлюбу та правові наслідки припинення шлюбу визначаються правом, яке діє на цей час щодо правових наслідків шлюбу.
- •1. Недійсність шлюбу, укладеного в Україні або за її межами, визначається правом, яке застосовувалося відповідно до статей 55 і 57 цього Закону.
- •1. Права та обов'язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв'язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.
- •2. Якщо особа, яка має право на утримання, не може його одержати згідно з правом, визначеним у частині першій цієї статті, застосовується право їхнього спільного особистого закону.
- •3. Правові наслідки усиновлення або його припинення визначаються особистим законом усиновлювача.
- •4. Нагляд та облік дітей, усиновлених відповідно до положень цієї статті, здійснюються відповідно до особистого закону дитини.
- •1. Спадкування нерухомого майна регулюється правом держави, на території якої знаходиться це майно, а майна, яке підлягає державній реєстрації в Україні, — правом України.
- •2. Міжнародними договорами України та законами України можуть бути встановлені особливості участі у процесі дипломатичних агентів, персоналу міжнародних організацій та інших осіб.
- •1. Процесуальна правоздатність і дієздатність іноземних осіб в Україні визначаються відповідно до права України.
- •1. Компетенція інших органів України щодо розгляду справ з
- •3. Міжнародні організації підлягають юрисдикції судів України в цивільних справах у межах, визначених міжнародними договорами України або законами України.
- •2. Доручення судів України про вручення документів громадянам України, які постійно проживають за кордоном, або отримання від
- •1. Визнання та виконання рішень, визначених у статті 81 цього Закону, здійснюється у порядку, встановленому законом України.
- •1. Цей Закон набирає чинності з 1 вересня 2005 року.
2. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається.
1. Частина 1 ст. 9 Закону містить загальне правило, згідно з яким будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм. Таке явище йменується в доктрині МПП зворотним відсиланням, або гепуоі (фр.) першого ступеня (або гетікзіоп — англ.). Ситуація ж, коли вітчизняне право відсилає до права другої країни, а остання, в свою чергу, відсилає до права іншої називається відсиланням до права третьої держави, або гепуоі другого ступеня (англ. — Ігапзтіззіоп). Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави є наслідком неспівпадіння (неузгодженості) колізійних норм правопорядків двох чи більше країн, що призводить до того, що іноземне право, обране на підставі вітчизняної норми права, робить відсилання назад до права останньої або права третьої країни.
Колізії (зіткнення) колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні. Позитивні колізії означають, що дві й більше держав розглядають певні правовідносини з іноземним елементом як предмет регулювання «свого» власного права. Наприклад, підприємство зареєстровано в Україні, але основним місцем його господарської діяльності є Алжир. Згідно зі ст. 25 цього Закону воно буде розглядатися як юридична особа українського права (за місцем реєстрації — ч. 2 ст. 25), і його статус буде визначатися вітчизняним правом, а згідно зі ст. 50 ЦК Алжиру «торгові товариства, місце осілості яких знаходиться за кордоном, але які здійснюють свою діяльність в Алжирі, розглядаються національним режимом як такі, що мають місце осілості в Алжирі». Отже, воно буде вважатися юридичною особою алжирського права і відповідно його правовий статус буде визначатися алжирським правом. У цьому разі складається ситуація, коли правопорядок кожної з двох країн претендує на застосування власних норм.
Негативні колізії означають, що жодна з країн, з якою пов'язується спірне правовідношення, не відносить останнє до предмета регулювання власного права. Так, у разі смерті громадянина України, який проживав у Німеччині, український суд при розгляді справи обере згідно з правилами ст. 70 цього Закону німецьке право як право держави, у якій спадкодавець мав останнє місце проживання. Однак в даному випадку відбувається зворотне відсилання, оскільки німецька колізійна норма (п. 1 ст. 25 Ввідного закону до НЦУ) приписує застосовувати до спадкових відносин право держави, громадянином якої є спадкодавець в момент смерті.
30
У міжнародному спілкуванні залежно від специфіки подолання проблеми зворотного відсилання склалися різні підходи до вирішення цього питання. Так, в одних зарубіжних країнах (В'єтнам, Іран, Ліхтенштейн, Румунія, Угорщина, Японія) закон прямо передбачає застосування винятково зворотного відсилання — відсилання до свого власного права. Наприклад, § 4 угорського Закону про МПП встановлює, що у разі необхідності застосування іноземного закону слід керуватися нормами іноземного закону, які безпосередньо регулюють це питання. Однак якщо іноземний закон у цьому питанні відсилає до угорського закону, то з врахуванням цієї норми слід застосовувати угорський закон.
В інших країнах ця проблема взагалі заперечується (Бразилія, Греція, Єгипет, Перу), причому в одних випадках або взагалі виключається застосування норм міжнародного права, або ж зауважується, що застосовуються винятково матеріальні норми права, що застосовується. Так, згідно із ст. 16 Ввідного закону до ЦК Бразилії 1942 р., якщо підлягає застосуванню іноземний закон, застосовуються його положення без урахування будь-якого відсилання, зробленого ним до іншого закону. Негативне відношення у питанні зворотного відсилання, яке було виражене у ст. 15 Римської конвенції 1980 р., знайшло своє відображення і в ст. 27 ЦК Єгипту 1948 р., згідно з якою у разі відсилання до іноземного права підлягають застосуванню норми внутрішнього права відповідної держави за винятком положень міжнародного приватного права. Такий самий підхід закріпив Інститут міжнародного права у своїй Резолюції від 23.08.1999 р.
Ряд країн (Австрія, Німеччина, Грузія, Польща, Фінляндія) навпаки передбачають вирішення цієї проблеми у повному обсязі (у тому числі й відсилання до права третьої країни). Наприклад, § 5 австрійського Закону про МПП 1978 р. передбачає, що відсилання до чужого правопорядку охоплює усі його колізійні норми; якщо чужий правопорядок відсилає назад, застосовуються австрійські матеріальні норми; у випадку відсилання до закону третьої країни застосовуються з урахуванням наступних відсилань матеріальні норми правопорядку, які, зі свого боку, вже нікуди не відсилають або до яких було вперше відіслано. Отже, фактично у разі виникнення замкнутого кола відсилань компетентним буде визнано те право, щодо якого відбулося перше відсилання.
Нарешті є країни, в яких застосування зворотного відсилання передбачається винятково в конкретних випадках, прямо передбачених законом (Італія, Португалія, Росія, Україна, Швеція,
Швейцарія).
Вітчизняний законодавець, розглядаючи будь-яке відсилання до права іноземної держави як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, разом з тим робить істотне застереження — «якщо інше не встановлено законом». До таких «інших, не встановлених законом» випадків слід, передусім, віднести норму про застосування права держави з множинністю
31
правових систем (див. коментар до ст. 15 цього Закону), оскільки вибір належної правової системи неодмінно буде пов'язаний з необхідністю вирішення інтерлокальних колізій, а отже — застосуванням внутрішніх колізійних норм відповідної іноземної держави.
2. Питання вирішення проблеми зворотного відсилання вперше здобуло своє законодавче закріплення в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24.02.1994 р. за № 4003-ХІІ. Згідно із ст. 28 цього Закону третейський суд повинен вирішувати спір згідно з такими нормами права, які сторони обрали як такі, що застосовуються до суті спору. Якщо в ньому не висловлено іншого наміру, будь-яке положення права або системи права будь-якої держави має тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм. Існуюча практика незастосування зворотного відсилання відображає правило ст. 28 Типового закону ЮНСІТРАЛ, відповідно до якої вказівка сторін на вибір права повинна тлумачитися як така, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.
Вказівка законодавця в ч. 1 коментованої статті на те, що будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, а не до норм колізійного права, виключає саму можливість виникнення проблеми зворотного відсилання та відсилання до права третьої країни. Проте ч. 2 ст. 9 цього Закону передбачає єдиний випадок, коли суд чи інший компетентний орган може прийняти зворотне відсилання. Він стосується зворотного відсилання до права України, яке визначає особистий та сімейний статус фізичної особи (норми розділів II та IX Закону, що коментується). Цей виняток стосується виключно зворотного відсилання у вузькому сенсі як відсилання іноземного права, яке обрано на підставі української колізійної норми, назад — до українського права. Так, наприклад, у відносинах з приводу встановлення опіки над неповнолітнім громадянином Канади, який проживає в Україні, колізійна норма українського права відсилає до особистого закону підопічного (ч. 1 ст. 24 цього Закону), а відповідна колізійна норма ЦК Квебеку (ст. 3083) відсилає до закону доміцилія. В такому разі зворотне відсилання має бути прийняте, і до даного виду відносин повинне застосовуватися українське право. В усіх інших випадках зворотне відсилання до права України не приймається.
Стаття 10. Наслідки обходу закону
1. Правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.
32
1. Норми Закону України «Про міжнародне приватне право» мають переважно диспозитивну спрямованість, надаючи суб'єктам широкі можливості для конструювання зручних для них і відповідних конкретній ситуації і конкретним інтересам правовідносин. Зокрема, це може виражатися в тому, що в ряді випадків сторони можуть домовитися про застосування до відносин з іноземним елементом права, яке вони оберуть за взаємною згодою (див., наприклад, ст. 43 цього Закону). Однак іноді право, що підлягає застосуванню до угоди, може бути обрано сторонами довільно, шляхом штучного створення фактичного складу, який прикріплює відносини до норми іноземного права. Це може бути вчинено навмисно з метою вийти з-під сфери впливу законів, що містять більш обтяжливі («незручні») норми, і підпорядкування відносин більш пільговим («зручним») режимам.
Коментована стаття містить вказівку на наслідки дій, вчинених сторонами з метою створення штучних колізійних прив'язок з тим, щоб створити сприятливий правовий режим для реалізації відповідних правовідносин, що містять іноземний елемент. Подібні випадки в доктрині МПП отримали назву ггаш Іеві іасіа — обхід закону. Обхід закону — це такі дії учасників відносин, за яких сторонами свідомо створюється прив'язка до іноземного права з метою уникнення використання до цих правовідносин примусового закону, якому вони підпорядковані1. При цьому розрізняється як обхід власного — ґгаиз 1е§і сютевіісае, так і обхід іноземного закону — Ггаш Іеві ехіегпае.
Уникнення примусових законів учасниками певних правовідносин постає перед ними у разі необхідності встановлення для себе пільгового режиму оподаткування, спрощеного порядку заснування юридичної особи, усунення перешкод для взяття чи розірвання шлюбу, застосування більш сприятливих правил митної політики тощо. В переважній більшості випадків обхід закону частіше за все спричиняється бажанням сторін відступити від обов'язкових для них імперативних приписів норм права.
Проблема обходу закону давно дискутується в доктрині МПП, однак в багатьох країнах світу досі так і не знайшла свого однозначного вирішення на законодавчому рівні. В законодавстві лише небагатьох країни знайшли своє закріплення норми, які усувають можливість обходу закону учасниками правовідносин. Так, наприклад, ст. 1207 та ст. 1208 ЦК Аргентини встановлюють, що договори, укладені як за кордоном, так і в самій Аргентині з метою обійти закон, вважаються нікчемними. Згідно із § 8 Закону Угорщини про МПП не може застосовуватися іноземний закон, що відноситься до іноземного елементу, який створено сторонами штучно або удавано з метою обходу норми права, яка передбачає інше. Аналогічну позицію щодо цієї проблеми займає і вітчизняне
1 Див.: Міжнародне приватне право: Навч. посібник / За ред. В.М. Гайво-ронського, В.П. Жушмана. — К.: Юрінком Інтер, 2005. — С. 55.
33
законодавство, відповідно до приписів якого будь-який правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із Законом України про МПП, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону (ст. 10). В інших країнах питання, що пов'язані з обходом закону, вирішуються судовою практикою. Зокрема, у Франції суди послідовно дотримуються принципу Ггаиз отпіа согштрії (омана знищує все), за яким обхід закону породжує недійсність акта в цілому. В прецедентному праві Англії та США з метою відвернення можливостей обходу закону поширення набув принцип 1оси$ ге§ії асгшп. У будь-якому разі усяке допущене учасниками приватноправових відносин порушення обов'язкових приписів закону (навіть таке, що зумовлене його незнанням) повинне усуватися судом чи іншим компетентним органом.
Стаття 11. Взаємність
1. Суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України.