1. Сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону мо­жуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.

1. У ст. ст. 43—47 Закону України «Про міжнародне приватне право» закріплюються основні колізійні принципи визначення права при встановленні зобов'язального статуту договорів у сфері міжнародного комерційного обороту.

Стаття 43 , як слідує з її назви, містить правило, яке регламен­тує право сторін договору на вибір за їх згодою права, що підлягає застосуванню. Коментована стаття нормативно закріплює одну із фундаментальних засад МПП, відому як принцип автономії волі — Іех уоіипіаііз. Він передбачає, що сторони договору вправі за взаєм­ною згодою обрати законодавство іноземної держави, яке і буде регулювати їх відносини, що ускладнені іноземним елементом. Оскільки, найбільш повно цей принцип знаходить своє втілення саме у сфері договірних відносин, то при з'ясуванні предметної сфери чинності домовленості сторін щодо вибору права і тих конкретних питань, які належить вирішити на основі обраного контрагентами права, необхідно враховувати передусім приписи ст. 47 цього Закону.

Угода про вибір права повинна бути прямо виражена або явно слідувати з умов договору або обставин справи. Зазвичай такий вибір учиняється сторонами договору в самому тексті документа і таким чином вирішує колізійну проблему. Сторони також мо­жуть передбачити підпорядкування своїх зобов'язань праву певної іноземної держави і в окремому (додатковій угоді до договору) документі. В таких випадках говорять про прямо виражену волю сторін — ехрге55І8 уєгЬіз. Однак, оскільки диспозиція ст. 43 під­креслює, що «сторони договору...можуть обрати право», такий вибір не є обов'язковим для контрагентів за договором. В такому разі законодавство багатьох країн світу та міжнародні договори передбачають можливість вияснення «гіпотетичної» (мовчазно вираженої) волі сторін, тобто коли із змісту договору або обставин, які сприяють його вчиненню, слідує, що контрагенти мали намір підпорядкувати своє зобов'язання праву певної іноземної держави. Зміст такої волі суд може встановити як шляхом аналізу положень договору, так і різних обставин його укладання або виконання. Доктрина і практика МПП виходить з того, що в подібних випад­ках суд не повинен «домислювати» зміст гаданого волевиявлення сторін. Застосування мовчазно вираженої волі сторін можливе

111

лише тоді, коли відсутні будь-які сумніви у її дійсному змісті. На це прямо вказують численні нормативні акти: «вибір права повинен бути визначеним або випливати з договору або обставин» (ст. 116 швейцарського Закону про МПП), «вибір права повинен бути пря­мо вираженим або безперечно випливати з положень договору або з обставин справи» (ч. 1 ст. 27 Ввідного закону до НЦУ), «вказівка повинна бути прямо виражена або ж недвозначно випливати з положень договору» (ч. 2 ст. 2 Гаазької конвенції про право, засто­совне до міжнародної купівлі-продажу товарів, від 15.06.1955 р.), «угода сторін про такий вибір повинна бути явно вираженою або прямо випливати з умов договору та поведінки сторін, які роз­глядаються у сукупності» (ч. 1 ст. 7 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, від 22.12.1986 р.) та ін. Отже, у будь-якому випадку воля контра­гентів у договорі повинна бути виражена достатньо точно. Слова «безперечно» і «недвозначно» підкреслюють, що звертання до мовчазно вираженої волі сторін можливе лише тоді, коли немає жодних сумнівів щодо волевиявлення. Усі ж «обставини» справи, які мають вирішальне значення, повинні вказувати тільки на одну правову систему: місце і момент укладення договору, його зміна і розірвання; зміст договору та його типові умови; використання відповідної для даної правової системи термінології у договорі; вирішення договірних спорів тощо.

Законодавство ряду країн передбачає певні обмеження для сторін договору щодо можливості вибору права, яке підлягає застосуванню. Наприклад, згідно із ст. 1-105 ЄТК США сторони можуть обрати право тієї держави, з якою «правочин має розумний зв'язок»; відповідно до ст. 25 польського Закону про МПП сто­рони можуть обрати право, з яким зобов'язання «взаємозв'язане» і т.д. На відміну від питання щодо просторових меж вибір права сторонами після укладання договору є майже необмеженим у часі. Отже, вибір права сторонами договору може бути зроблений як під час укладення договору, так і в подальшому, причому він має зворотну силу і вважається дійсним з моменту укладення договору. Разом з тим такий вибір не повинен завдавати шкоду третім особам, які могли вже набути певних прав або відмовитисявід від них за цим договором (наприклад, договір на користь третьої особи — ст. 636 ЦК України). Аналогічний підхід є поширеним у світовій практиці. Так, ч. З ст. 1210 ЦК РФ зазначає, що «вибір сторонами права, яке підлягає застосуванню, що був зроблений після укла­дення договору, має зворотну силу і вважається дійсним без шкоди для прав третіх осіб з моменту кладення договору»; «будь-яка зміна застосовуваного права після укладення договору не заподіює шкоди формальній дійсності договору або права третіх осіб» (ч. 2 ст. 7 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, від 22.12.1986 р.).

Вибір права сторонами передбачає участь у договорі іноземних громадян або юридичних осіб або ж ускладненість договору іншим іноземним елементом. Тому вибір права або зміна раніше обра-

112

ного права не здійснюється, якщо відсутній іноземний елемент у правовідносинах (ст. 5 цього Закону). Інші обмеження принципу автономії волі при виборі права сторонами договору пов'язані з наявністю таких інститутів МПП, як обхід закону (ст. 10) та засте­реження про публічний порядок (ст. 12). В такому разі право, яке обране сторонами договору, не повинне застосовуватися, якщо його застосування спрямоване в обхід положень українського закону або призведе до наслідків, несумісних з українським правопрядком.

Стаття 44. Право, що застосовується до договору за відсутності згоди сторін про вибір права

1. У разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право від­повідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є:

1) продавець — за договором купівлі-продажу;

2) дарувальник — за договором дарування;

3) одержувач ренти — за договором ренти;

4) відчужувач — за договором довічного утримання (догляду);

5) наймодавець — за договорами найму (оренди);

6) позикодавець — за договором позички;

7) підрядник — за договором підряду;

8) виконавець — за договорами про надання послуг;

9) перевізник — за договором перевезення;

10) експедитор — за договором транспортного експедирування;

11) зберігач — за договором зберігання;

12) страховик — за договором страхування;

13) повірений — за договором доручення;

14) комісіонер — за договором комісії;

15) управитель — за договором управління майном;

16) позикодавець — за договором позики;

17) кредитодавець — за кредитним договором;

18) банк — за договором банківського вкладу (депозиту), за договором банківського рахунку;

19) фактор — за договором факторингу;

20) ліцензіар — за ліцензійним договором;

21) правоволоділець — за договором комерційної концесії;

22) заставодавець — за договором застави;

23) поручитель — за договором поруки.

2. Однак правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається:

1) щодо договору про нерухоме майно — право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, — право держави, де здійснена реєстрація;

2) щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт — право держави, у якій провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати;

113

3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, — право держави, у якій проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

1. Закон України «Про міжнародне приватне право» надає пріо­ритет волевиявленню сторін у разі вибору права, застосовуваного до договірних відносин, ускладнених іноземним елементом. Однак у тому випадку, коли сторони не скористалися наданою їм ст. 43 можливістю і не домовилися про право, що підлягає застосуванню до договору, Закон встановлює спеціальне правило, згідно із яким до цього договору застосовується право країни, з якою договір найбільш тісно пов'язаний — ргорег 1а>у оіЧпе сопігасі (ч. 2 ст. 38). При цьому, якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті договору або сукупності обставин справи, правом, з яким до­говір є більш тісно пов'язаним, вважається право держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження (ч. З ст. 32 цього Закону). «Відсутність» згоди сторін договору про вибір права означає, зокрема, що:

— сторони договору взагалі не прагли того, щоб досягнути такої згоди;

— сторони не змогли досягти згоди з цього питання (тобто їх думки не співпали);

— сторони скасували раніше досягнуту згоду про право, що підлягає застосуванню;

— досягнута сторонами угода була визнана недійсним право-чином (наприклад, судом).

Основний акцент у визначенні права, що піддягає застосуван­ню сторонами, законодавець переносить на поняття «виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору». Застосуван­ня конкретної колізійної прив'язки в кожному із зазначених у п. п. 1—23 випадків передбачає встановлення судом того факту, що контрагенти прямо не виразили свою згоду про вибір права, яке підлягає застосуванню до договору. Правила ч. 1 ст. 44 встанов­люють, що в такому випадку стороною, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для змісту договору, є:

1) продавець — за договором купівлі-продажу. При цьому слід мати на увазі, що продавцем вважається та сторона у договорі купівлі-продажу, яка передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві) за те, що покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України). Необхідно звернути увагу на те, що під терміном «продавець» розуміється відповідна сторона у всіх різновидах договору купівлі-продажу, зокрема: найму-продажу (ст. 705 ЦК України), поставки (ст. 712 ЦК України), міни (ст. 715 ЦК України) та ін.;

2) дарувальник — за договором дарування. Дарувальником визнається сторона, яка передає або зобов'язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність (ст. 717 ЦК України);

114

3) одержувач ренти — за договором ренти. Одержувачем ренти є сторона, яка передає другій стороні (платникові ренти) у власність майно взамін того, що платник ренти зобов'язується періодично виплачувати одержувачеві ренти у формі певної грошової суми або в іншій формі (ст. 731 ЦК України);

4) відчужувач — за договором довічного утримання (догляду). Під відчужувачем розуміється сторона, яка передає другій стороні (набувачеві) у власність житловий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність, взамін чого набувач зобов'язується забезпечувати відчужувача ут­риманням та (або) доглядом довічно (ст. 755 ЦК України);

5) наймодавець — за договорами найму (оренди). Наймодав-цем (орендодавцем) вважається сторона у договорі, яка передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк (ст. 759 ЦК України);

6) позичкодавець — за договором позички. Позичкодавець — це сторона, яка безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку (ст. 827 ЦК України);

7) підрядник — за договором підряду. Підрядником у договорі підряду є сторона, яка зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника) за те, що замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦК України);

8) виконавець — за договорами про надання послуг. Під викона-вецем розуміється сторона, яка зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності за те, що замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 ЦК України);

9) перевізник — за договором перевезення. Перевізником виз­нається сторона, яка в рамках договору перевезення зобов'язується доставити довірений їй відправником вантаж (або перевезти па­сажира чи доставити багаж) до пункту призначення за плату. При перевезенні вантажу і багажу перевізник зобов'язаний видати вантаж (багаж) після його доставки до пункту призначення особі, яка має право на його одержання (ст. ст. 909—910 ЦК України);

10) експедитор — за договором транспортного експедирування. Експедитором є сторона, яка зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу (ст. 929 ЦК України);

11) зберігач — за договором зберігання. Це особа, яка зобов'я­зується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (покла-жодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності (ст. 936 ЦК України);

12) страховик — за договором страхування. Страховиком є сто­рона , яка зобов'язується у разі настання певної події (страхового випадку) виплатити другій стороні (страхувальникові) або іншій

115

особі, визначеній у договорі, грошову суму (страхову виплату) за те, що страхувальник зобов'язується сплачувати страхові платежі та виконувати інші умови договору (ст. 979 ЦК України);

13) повірений — за договором доручення. Повірений — це особа, яка зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої особи (довірителя) певні юридичні дії (ст. 1000 ЦК України);

14) комісіонер — за договором комісії. Комісіонером вва­жається сторона, яка зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента (ст. 1011 ЦК України);

15) управитель — за договором управління майном. Згідно із ст. 1029 ЦК України установником управління є сторона, яка передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління за те, що друга сторона зобов'язується за плату здій­снювати від свого імені управління цим майном в інтересах уста­новника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача);

16) позикодавець — за договором позики. Позикодавець — це сторона, яка передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками за те, що позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості (ст. 1046 ЦК України);

17) кредитодавець — за кредитним договором. Кредитодавецем визнається банк або інша фінансова установа, яка зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умо­вах, встановлених договором за те, що позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ст. 1054 ЦК України);

18) банк — за договором банківського вкладу (депозиту), за до­говором банківського рахунку. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. № 2121-Ш банк — це юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення бан­ківських рахунків фізичних та юридичних осіб. При цьому слід мати на увазі, що: а) в рамках договору банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати- вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором (ст. 1058 ЦК України); б) в рамках договору банківського рахунка банк зобов'язується приймати і зараховувати на рахунок, відкри­тий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком (ст. 1066 ЦК України);

19) фактор — за договором факторингу. Згідно із ст. 1077 ЦК Ук­раїни фактором є сторона, яка передає або зобов'язується передати

116

грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату за те, що клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

20) ліцензіар — за ліцензійним договором. Ліцензіаром вва­жається особа, яка має виключне право дозволяти використан­ня об'єкта права інтелектуальної власності, може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ст. 1108 ЦК України);

21) правоволоділець — за договором комерційної концесії. Правоволодільцем визнається сторона, яка зобов'язується нада­ти другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг (ст. 1115 ЦК України);

22) заставодавець — за договором застави. Заставодавцем може бути боржник, третя особа (майновий поручитель), власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій влас­ник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави (ст. 583 ЦК України);

23) поручитель — за договором поруки. Поручителем визнається особа, яка поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (ст. 553 ЦК України).

Отже, в пунктах 1—23 ч. 1 статті 44 в якості загального прави­ла, що має вирішальне значення для певного виду договору при визначенні, яка сторона в названих договорах повинна розгляда­тися як така, що здійснює виконання, використовується відомий колізійний принцип країни продавця — Іех уєполіогіб як у вузькому сенсі (для договору купівлі-продажу), так і у широкому розумінні для усіх інших приватноправових договорів.

Слід мати на увазі, що колізійні норми, які визначають право, що застосовується до договору за відсутності згоди сторін про вибір права, містяться і в інших нормативних актах України. Так, наприклад, згідно із ст. 14 КТМ України відносини за до­говорами морського перевезення вантажів, фрахтування судна на термін, фрахтування судна без екіпажу, лізингу, буксирування, морського страхування регулюються законодавством держави за згодою сторін, а за договором морського перевезення пасажира і морського круїзу — також тим, що зазначено у пасажирському квитку. У разі відсутності згоди сторін щодо застосування права відносини сторін регулюються законодавством тієї держави, де заснована, має основне місце діяльності або постійного перебу­вання сторона, що є:

а) перевізником — у договорі морського перевезення морського круїзу;

б) судновласником — у договорах фрахтування судна на термін і фрахтування судна без екіпажу;

в) лізингодавцем — у договорі лізингу;

117

г) власником судна, що здійснює буксирування, — у договорі буксирування;

д) страховиком — у договорі морського страхування. Сторони мають право відійти у договорі від правил цього

Кодексу, що стосується відповідного договору, якщо цими пра­вилами не встановлено інше.

2. У частині 2 коментованої статті встановлені колізійні прив'язки для тих видів договорів, для яких визначення права держави, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, здійснюється не на основі «виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору». Таким правом вважається:

1) щодо договору про нерухоме майно — право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, — право держави, де здійснена реєстрація (в якості презумпції використо­вується прив'язка Іех геі зііае або «закон країни місця реєстрації»);

2) щодо договорш про спільну діяльність або виконання робіт — право держави, у якій провадиться така діяльність або створю­ються передбачені договором результати (в якості презумпції використовується один з варіантів Іех зосіеіаііз — закон основного місця фактичного здійснення діяльності або Іех Іосі зоїшіопіз — закон місця виконання зобов'язання);

3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, — право держави, у яюй проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа (Іех Іосі асіш — закон місця здійснення акту).

Слід зазначити, що такий спосіб вирішення колізійних питань у сфері договірних зобов'язань, який виражається в двоєдиному застосуванні закону більш тісного зв'язку та конкретних формул прикріплення у вигляді презумпцій такого зв'язку, широко засто­совується у МПП зарубіжних країн та в міжнародних договорах. Наприклад, ст. 28 Ввідного закону до НЦУ встановлює, що у разі, якщо право, яке підлягає застосуванню до договору, не узгоджене у відповідності зі ст. 27 («договір підпорядковується праву, яке обрали сторони»), договір підпорядковується праву держави, з якою він виявляє найбільш тісні зв'язки. Однак, абз. 5 цього ж За­кону додатково передбачає, що зазначені презумпції, встановлені абзацами 2, 3 і 4, не діють, якщо із сукупності обставин слідує, що договір виявляє більш тісний зв'язок з якою-небудь іншою державою. Таке уточнення означає, що за відсутності вибору пра­ва контрагентами необхідно передусім відшукати право, з яким договір має більш тісний зв'язок, і лише у разі відсутності такого реального зв'язку, застосувати вищезазначені колізійні прив'язки. При цьому слід звертати увагу на відмінність в поняттях «держава, з якою договір більш тісно пов'язаний» та «держава, з якою договір реально пов'язаний». У першому випадку це — держава, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, має своє місце проживання або місцезнаходження. В останньому ж випадку це — держава, у якій договір виконується, тобто досягається мета, яку сторони (які уклали договір) насправді переслідували. В такому ж контексті, як

118

і в німецькому Законі, відтворений закон більш тісного зв'язку у ст. 8 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів між­народної купівлі-продажу товарів, від 22.12.1986 р., ст. 4 Римської конвенції про право, застосовуване до договірних зобов'язань, від 19.06.1980 р., ст. 9 Міжамериканської конвенції про право, застосовуване до міжнародних договорів, від 17.03.1994 р.

Стаття 45. Право, що застосовується до договору споживання

1. До договорів споживання належать договори щодо придбання товарів та одержання послуг особою (споживачем) не для цілей підприємницької діяльності.

2. Вибір права сторонами договорів споживання не може обме­жити захист прав споживача, який надається йому імперативними нормами права держави, у якій є його місце проживання, перебування або місцезнаходження, якщо:

1) укладенню договору передувала оферта або реклама в цій державі та споживач здійснив усе необхідне для укладення договору в цій державі; або

2) замовлення від споживача було прийняте в цій державі; або

3) споживач з ініціативи іншої сторони здійснив подорож за кор­дон з метою укладення договору щодо придбання товарів.

3. У разі відсутності вибору права сторонами щодо договору спожи­вання, у тому числі щодо його форми, застосовується право держави, у якій споживач має місце проживання або місцезнаходження.

4. Положення частин другої і третьої цієї статті не застосовуються до договорів перевезення, надання послуг, якщо місцем укладення та виконання таких договорів є держава, інша ніж держава місця проживання або місцезнаходження споживача (крім договору у сфері туризму, який передбачає комбіноване перевезення та розміщення).

1. В коментованій статті містяться спеціальні колізійні норми, які регламентують порядок вибору права, що підлягає засто­суванню до договору споживання. Необхідність нормативного закріплення подібної статті пояснюється наміром законодавця забезпечити споживачу належний рівень юридичних гарантій, що надаються йому правом держави місця його проживання (пе­ребування або місцезнаходження) щодо договорів, спрямованих на набуття речей (робіт, послуг), призначених для задоволення особистих, сімейних, побутових та інших подібних потреб, не пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності. У тих випадках, коли в силу різних обставин сторони не володіють фактичною рівністю (як правило підприємець є більш економіч­но сильною стороною), закон виходить з принципу формальної рівності і надає більш незахищеній стороні (споживачеві) певні гарантії захисту її прав. Згідно із п. 22 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 р. № 1023-ХІІ споживач — це фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб,

119

безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника.

Виділення договорів за участю споживача в окрему групу договірних зобов'язань, щодо яких встановлюється спеціальний правовий режим регулювання, використовується і в рамках іс­нуючих міжнародних договорів. Так, наприклад, згідно із ст. 2 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу 1980 р. її положення не застосовуються до продажу товарів, які придбаваються для особистого, сімейного або домашнього ви­користання, за винятком випадків, коли продавець у будь-який час до або в момент укладення договору не знав і не повинен був знати, що товари придбаваються для такого використання.

2. Право, що підлягає застосуванню до договору споживання, визначається на підставі двох колізійних прив'язок: автономії волі — Іех уоіипіаїіз і закону місця проживання — Іех сіотісіШ. Остання формула прикріплення має пріоритетне значення щодо колізійної прив'язки Іех уоіипїаііз і є чинником, який істотно обмежує ав­тономію волі сторін у сфері відносин, що виникають з договорів споживання. Згідно з ч. 2 статті, що коментується, сторони мають право за взаємною згодою обрати право, яке підлягає застосуван­ню, однак це право не може обмежити захист прав споживача, який надається йому імперативними нормами права держави, у якій є його місце проживання, перебування або місцезнаходження за наявності однієї з наступних трьох обставин:

— по-перше, мається на увазі випадок, коли укладенню до­говору передувала оферта або реклама в цій державі та споживач здійснив усе необхідне для укладення договору в цій державі. В обох випадках необхідно, щоб у цій же державі споживач фак­тично вчинив дії, необхідні для укладення договору;

— по-друге, мається на увазі випадок, коли сторона (підприє­мець або його представник), з якою споживач уклав договір, отри­мала в державі місця проживання споживача його замовлення;

— по-третє, мається на увазі випадок, коли договір спожи­вання було укладено споживачем не в країні його доміцилію, а в іншій країні, куди він з ініціативи іншої сторони (наприклад, за допомогою реклами, переписки, обміну факсами, в процесі переговорів та ін.) здійснив подорож за кордон з метою укладення договору щодо придбання товарів.

У випадку, коли обране контрагентами право, яке підлягає застосуванню щодо договору за участю споживача, порушує його права та інтереси, які передбачені імперативними нормами країни його доміцілію, обрані сторонами норми права не під­лягають застосуванню. Слід мати на увазі, що наявність умов, передбачених в ч. 2 цієї статті, є обов'язковою для застосування імперативних норм права країни проживання споживача щодо договорів за його участю. У протилежному випадку право, що підлягає застосуванню до договору, буде визначатися на загальних підставах, які передбачені ст. 44 цього Закону. Так, наприклад, якщо український громадянин уклав договір роздрібної купівлі-

120

продажу під час відпочинку в Іспанії (і оферта, і акцепт мали місце на території цієї країни), то такий договір, за загальними правилами, встановленими п. 1 ч. 1 ст. 44, буде регулюватися правом країни продавця — іспанським правом.

Аналогічний підхід у визначенні права, що застосовується до договору споживання, знайшов своє відображення у багатьох сучасних європейських законах та кодифікаціях, зокрема у § 41 австрійського Закону про МПП, ст. ст. 29 та 29а Ввідного зако­ну до НЦУ, ст. 120 швейцарського Закону про МПП, §§ 28, 29 угорського Закону про МПП, ст. 1212 ЦК РФ та ін.

3. Частина третя коментованої статті встановлює спеціальну колізійну прив'язку, яка дозволяє у разі відсутності вибору права сторонами щодо договору споживання, у тому числі щодо його форми, застосувати право держави, у якій споживач має місце проживання або місцезнаходження, тобто українське право. Вона істотно відрізняється від загального правила, встановленого ч. 1 ст. 44 цього Закону. Так, наприклад, у договорі купівлі-продажу, який укладено між юридичними особами, за відсутності вибору сторін буде застосовуватися право країни, де знаходиться основ­не місце діяльності сторони, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для змісту договору, тобто Іех УепсШ:огі$ (право країни продавця), а в аналогічному ж договорі за участю споживача — право країни покупця (Іех етріогіз).

Таким чином, сфера застосування ч. 2 ст. 45 обмежена випад­ками, коли контрагенти за договором споживання як право, що підлягає застосуванню до їх відносин, обрали інше право, ніж право країни доміцилію споживача. Відповідно ч. З цієї статті підлягає застосуванню судом лише у тому випадку, коли таке право ехргеззіз уєгоіз не було обране контрагентами за договором. Однак при цьому обов'язково повинні мати місце обставини, які зазначені у п. п. 1—3 ч. 2 ст. 45 Закону.

4. На виняток із правил у сфері застосування встановлених ст. 45 положень щодо захисту прав споживача у відповідності з приписами права країни місця доміцилію споживача ч. 4 комен­тованої статті описує ситуації, на які дія спеціальних колізійних норм, встановлених ч. 2 і ч. З цієї статті, не поширюється. Це означає, що у випадку, коли сторони обрали право, що підлягає застосуванню до їх відносин, права споживача будуть визначатися та захищатися згідно із приписами права, яке вони обрали; за відсутності вибору право, що підлягає застосуванню, буде визна­чатися у відповідності із загальними правилами, які закріплені у

ст. 44 цього Закону.

Перший виняток стосується договору перевезення. Це пояс­нюється тим, що відносини з перевезення стикаються з численни­ми правовими системами в силу того, що таке перевезення може здійснюватися територією кількох країн. З огляду на зазначене цілком доцільно підпорядкувати договірні відносини даного виду не праву країни пасажира, а праву країни перевізника (Іех Яа§і), як це відображено у п. 9 ч. 1 ст. 44 цього Закону.

121

Другий виняток стосується договорів про надання послуг, який пояснюється тим, що корисні властивості послуг проявля­ються лише в момент їх надання з одночасним їх споживанням. Оскільки надання та споживання цього специфічного об'єкту цивільних прав жодним чином не пов'язується з правом країни доміцилію споживача (замовника), цілком логічним вбачається підпорядкування даного виду відносин праву країни надання послуг (тобто країни, в якій знаходиться виконавець послуги), що і відображено у п. 8 ч. 1 ст. 44 цього Закону. Так, наприклад, український громадянин, скориставшись рекламою, що була роз­міщена в Україні, провів переговори з України, а самі послуги з пластичної операції були повністю надані в Голландії. В цьому випадку, якщо сторони не скористалися принципом Іех уоіипіаііз, замість права місця проживання споживача підлягає застосуванню право країни, з якою договір більш тісно пов'язаний, зокрема право країни, де виконавець послуги має місце проживання або основне місце діяльності (тобто Голландії).

Обмеження «крім договору у сфері туризму, який передба­чає комбіноване перевезення та розміщення», що міститься в останній частині цієї статті, встановлює «виняток із винятка», передбаченого ч. 4 коментованої норми. Зазначений виняток не діє у сфері туристичного обороту, який передбачає комбіноване перевезення та розміщення. Це пояснюється тим, що в договорах у сфері туристичного обслуговування послуги з перевезення паса­жирів (їх багажу) практично є невіддільними від інших суміжних послуг (наприклад, з розміщення, екскурсійного обслуговування, харчування тощо) і становлять частину єдиного зобов'язання з надання послуг.

Стаття 46. Право, що застосовується до засновницького дого­вору юридичної особи з іноземною участю