1. Підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом.

1. Іноземні юридичні особи на території приймаючої держави набувають певних цивільних прав та зобов'язань нести відповідні обов'язки, передбачені відповідним національним законодавс­твом. Законодавство переважної більшості країн світу включає до свого складу норми, які встановлюють певний режим функ­ціонування для іноземних юридичних осіб, регулюють межі їх правосуб'єктності на території даної держави, встановлюють спе­ціальні правила для філій та представництв іноземних юридичних осіб, а також національних комерційних організацій, стоврених за участю іноземців (так зване «право іноземців»).

Стаття 29 цього Закону, наділяє іноземних юридичних осіб національним режимом у сфері їх комерційної діяльності на тери­торії України. Національний режим означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов'язків не менший ніж суб'єкти господарської діяльності України. Він застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про зов­нішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 р. № 59-ХІІ на території України можуть, окрім національного режиму, запроваджуватися такі правові режими для іноземних суб'єктів господарської діяльності:

— режим найбільшого сприяння, який означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів, якими користується та/або буде користуватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим, за винятком випадкш,

79

коли зазначені мита, податки, збори та пільги по них встановлю­ються в рамках спеціального режиму, визначеного нижче. Режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб'єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними дого­ворами України та застосовується у сфері зовнішньої торгівлі;

— спеціальний режим, який застосовується до територій спе­ціальних економічних зон, а також до територій митних союзів, до яких входить Україна, згідно з міжнародними договорами за участю України.

Норма про надання національного режиму (чи інших режимів, як-то: недискримінаційного або режиму найбільшого сприяння) доволі часто включається до багатьох міжнародних договорів про співробітництво чи про надання правової допомоги. Наприклад, ст. 1 Угоди про торговельні відносини між Україною і Сполученими Штатами Америки від 06.05.1992 р. встановлює у економічних взає­мовідносинах між сторонами два види режимів: режим найбільшого сприяння і недискримінаційний режим. У частині першій ст. 5 цієї ж Угоди зазначається, що кожна із сторін дозволяє створення на своїй території комерційних представництв компаній іншої сторони та надає таким представництвам режим не менш сприятливий, ніж той, що надається комерційним представництвам фірм і організаціям третіх країн. Схожі за своїм змістом норми містяться в угодах про сприян­ня і взаємний захист інвестицій між Україною та Білоруссю (ст. 4), Грузією (ст. 4), Індонезією (ст. 3), Канадою (ст. ст. 3,4), Кубою (ст. 3), Швейцарією (ст. ст. 3,5), Швецією (ст. 3) та ін. У відносинах за участю іноземних осіб найбільш вживаним є інша назва режиму найбільшого сприяння — «режим нації найбільшого сприяння». Зокрема, такий термін вживається у ст. З Угоди між Урядом України та Урядом Сполу­ченого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про сприяння і взаємний захист інвестицій від 10.02.1993 р., ст. З відповідної Угоди з Естонією, в угодах з Італією (ст. 3), Угорщиною (ст. 3) та ін.

Винятки з національного режиму юридичних осіб у вигляді різноманітних обмежень у їх діяльності допускаються виключно як заходи держави Україна у відповідь на дискримінаційні або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угру­повань. У разі, коли є відомості про те, що інші держави, митні союзи або економічні угруповання обмежують здійснення закон­них прав та інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України, органи державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності відповідно до їх компетенції мають право застосову­вати адекватні заходи у відповідь на такі дії. У разі, якщо такі дії заподіюють шкоду або створюють загрозу її заподіяння державі та/або суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності, зазначені заходи можуть передбачати її відшкодування. Згідно із ст. 29 За­кону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» заходами у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань є:

— застосування повної заборони (повного ембарго) на торгівлю;

— застосування часткової заборони (часткового ембарго) на торгівлю;

80

— позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спеціального режиму;

— запровадження спеціального мита; —запровадження режиму ліцензування та/або квотування

зовнішньоекономічних операцій;

— встановлення квот (контингентів);

— запровадження комбінованого режиму квот і контингентів;

— запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або ек­спорту товарів.

Отже, як бачимо, у міжнародній практиці загальний режим для усіх видів комерційної діяльності встановлюється двосто­ронніми торговими договорами, які останнім часом, як правило, все частіше замінюються угодами про торгове та економічне співробітництво.

Стаття 30. Участь держави та юридичних осіб публічного права у приватноправових відносинах з іноземним еле­ментом 1. До приватноправових відносин з іноземним елементом за участю держави та юридичних осіб публічного права застосову­ються правила цього Закону на загальних підставах, якщо інше не передбачено законом.

1. Підґрунтя участі держави та юридичних осіб публічного права у приватноправових відносинах закладено у ч. 2 ст. 2 ЦК України і отримало продовження у главах 9—11 Кодексу. Згідно із приписами глави 9 ЦК України держава та юридичні особи публічного права, які створені державою та публічно-правовими утвореннями, що входять до її складу, діють у цивільних відноси­нах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин. Стаття 30 Закону України «Про міжнародне приватне право» стала ло­гічним завершенням концепції рівноправності усіх учасників у будь-якій сфері приватноправових відносин, у тому числі тих, які ускладнені наявністю іноземного елементу, тобто при застосуванні українських колізійних норм.

Слід підкреслити, що коментована стаття взагалі не згадує про таке поняття, як «імунітет держави» і лише встановлює загальне положення, згідно з яким до приватноправових відносин з інозем­ним елементом за участю держави та юридичних осіб публічного права застосовуються правила цього Закону на загальних підста­вах, якщо інше не передбачено законом. Окремі винятки з цього загального правила можуть мати місце лише у випадку, якщо це прямо передбачено законом. Це незайве підкреслити у зв'язку з тим, що у сучасній світовій практиці норми щодо імунітету іноземної держави та публічноправових утворень знаходять своє закріплення у численних міжнародних угодах та конвенціях. Так, наприклад, відповідно до постанови Верховної Ради України від 01.10.1996 р. № 391/96-ВР Україна приєдналася до Генеральної

81

угоди про привілеї та імунітети Ради Європи 1949 р. та Протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи 1952 р. Згідно із ст. З Генеральної Угоди: «Рада, її майно і активи, де б і у чийому б розпорядженні вони не знаходилися, користують­ся імунітетом від будь-якої форми судового втручання, окрім конкретних випадків, коли Комітет Міністрів у явно вираженій формі відмовляється від такого імунітету. Однак при цьому прий­мається, що ніяка відмова від імунітету не розповсюджується на судово-примусові та судово-виконавчі заходи». Аналогічний підхід закріплено в Угоді між Кабінетом Міністрів України та Організацією Економічного Співробітництва та Розвитку щодо привілеїв, імунітетів та пільг, наданих Організації (Угоду ратифі­ковано Законом від 07.07.99 р. № 850-ХГУ). Норми, що регулюють питання імунітету держав та інших публічно-правових утворень також містяться у численних міжнародних конвенціях, зокрема у Європейскій (Базельській) конвенції про імунітет держав 1972 р., Конвенції про привілеї та імунітети Об'єднаних Націй 1946 р., Вашингтонській конвенції про порядок розгляду інвестиційних суперечок між державами й іноземними особами 1965 р. та ін.

Національне законодавство багатьох країн світу також не за­лишається осторонь процесу регулювання правових відносин у зазначеній сфері. Норми стостовно імунітету іноземної держави, як правило, складають предмет правового регулювання окремого закону. Прикладом законів, що регулюють питання імунітету держави, є: США — Закон про імунітети іноземних держав (1976 р.), Великобри­танія — Акт про імунітет держави (1978 р.), Гакистан — Ордонанс про імунітет держави (1981 р.), Австралія — Акт про імунітет іноземної держави (1984 р.), Аргентина — Закон про юрисдикційний імунітет іноземної держави у судах Аргентини (1995 р.) та ін.

Під імунітетом розуміється встановлена приписами норм міжнародного права або національного законодавства властивість суб'єкта права, яка полягає в праві цього суб'єкта у сфері міжна­родних відносин бути незалежним від влади іншого аналогічного суб'єкта або у обмеженні застосування щодо нього певних норм національного законодавства. Цей основоположний принцип між­народного права знайшов своє відтворення у відомій латинській сентенції: «Раг іп рагет поп паЬеІ ітрегішп» («Рівний над рівним не має влади»).

У міжнародному праві загальноприйнято розрізняти наступні види імунітетів держави:

а) судовий імунітет: держава не може бути притягнута в якості відповідача в суді іншої держави, окрім як у разі добровільної згоди на підпорядкування іноземній юрисдикції. Цей імунітет містить: власне сам імунітет від пред'явлення позову в іноземному суді, імунітет від попереднього (примусового) виконання судового рішення та імунітет від попередніх дій (незастосування заходів для забезпечення позову);

б) імунітет власності держави: означає заборону звернення стягнення та примусового вилучення державного майна, яке

82

знаходиться безпосередньо у віданні її органів чи представників або в руках третіх осіб;

в) імунітет від дії законодавства іноземної держави: цей імунітет часто називають імунітетом правочинів за участю держави, оскіль­ки він нерідко виникає з приводу правовідносин, які випливають із правочинів, і означає, що приватноправові відносини за участю держави підпорядковуються її власному, а не іноземному праву.

Коментована стаття безпосередньо пов'язана саме з останнім видом імунітету, а тому, якщо стороною у правочині, що випливає з певного виду відносин, які складаються за участю іноземного еле­менту, виступає держава — право, що підлягає застосуванню буде обрано на основі колізійних норм, призначених для певного виду приватноправових відносин (речових, договірних або недоговірних, спадкових). Імунітет держави — це її право, що випливає з принципу суверенітету, але не обов'язок, а тому держава як владний суверен може самостійно відмовитися від імунітету як в цілому, так і в пев­ній його частині. Така можливість може бути прямо передбачена у законодавчому акті. Наприклад, в ст. 23 Закону Російської Федера­ції «Про угоди про розподіл продукції» від 30.12.1995 р. міститься положення, що в угодах про розподіл продукції, що укладаються за участю іноземних громадян і юридичних осіб, передбачається від­мова держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення.

Крім того, і в самій доктрині МПП виокремлюють наступні теорії імунітету держави:

а) теорія абсолютного імунітету, згідно із якою держава у між­народних відносинах, ускладнених іноземним елементом, не втра­чає жодної частини своїх суверенних повноважень, а тому в разі участі у різноманітних правочинах вона продовжує користуватися повним (абсолютним) імунітетом. Так, застосування принципів цієї теорії свого часу стали підставою до скасування положення ст. 32 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» від 14.09.1999 р. № 1039-ХГ/ як такого, що є неконституційним, в частині встановлення обов'язкової відмови держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення в угодах про розподіл продукції, що укладаються за участю іноземного інвестора (див. Рішення Конституційного Суду від 06.12.2001 р. № 17-рп/2001);

б) теорія обмеженого імунітету, яка передбачає перелік конк­ретних випадків, коли держава втрачає право користуватися своїм імунітетом. Наприклад, згідно з розділом 6 Гарантійної структурної угоди між Урядом України та Експорт-Імпорт Банком США від 10.05.1995 р., яку було ратифіковано відповідним Законом України від 14.07.1995 р. № 311/95-ВР, Уряд України («Гарант»), який діє через Міністерство фінансів України, «погоджується, що будь-яка судова справа або процедура, що виникне внаслідок або у зв'язку із даною Структурною угодою, будь-якою Гарантією або Зобов'язанням згідно до такої Гарантії, може буди порушена у Сполучених Штатах Америки у будь-якому федеральному суді або суді штату, що засідає

83

у Штаті Нью-Йорк або в Окрузі Колумбія, або в суді третьої країни, призначеним за спільною домовленістю між Гарантом та Ексімбан-ком США, а Гарант безвідзивно підлягає юрисдикції цих судів у разі порушення будь-якої з таких справ або процедур»;

в) теорія функціонального імунітету, яка розглядає державу у приватноправових відносинах за участю іноземного елементу як рівноправного учасника цих відносин. В даному випадку державний імунітет обмежений рівно настільки, щоб держава могла виконувати свої зобов'язанні і нести відповідальність за їх невиконання. Теорія функціонального імунітету знайшла своє відображення у судовій практиці та в нормативних актах багатьох зарубіжних країн, зокрема у спеціальних нотах держав, спрямованих Генеральному секретареві ООН у 1979—1980 рр., вказується, що ця доктрина застосовується в Греції, Данії, Норвегії, Фінляндії, ФРН. На законодавчому рівні ця доктрина відтворена у багатьох національних нормативних актах, присвячених регулюванню імунітету іноземних держав, зокрема, вже у вищезгаданих законах Австралії, Аргентини, Великобританії, Пакистану, США, Канади (1982 р.), ПАР (1981 р.), Сінгапуру (1979 р.), Російської Федерації (ст. 1204 ЦК) та ін.

Тенденція щодо обмеження імунітету публічноправових утво­рень у МПП отримала своє закріплення і на універсальному рівні. Так, досить поширеною є участь у цивільно-правових відносинах міжнародних міжурядових організацій системи (ММО) ООН. Ці організації можуть укладати необхідні для їх ефективного функ­ціонування найрозноманітніші види цивільно-правових договорів (оренди приміщень, купівлі-продажу товарів, підряду, маркетингу тощо). Так, наприклад, відповідно до ст. 39 Статуту Міжнародної Організації Праці (МОП) остання має усі права юридичної особи, зокрема право укладати договори, набувати рухоме і нерухоме май­но та розпоряджатися ним, порушувати судові справи. Однак при цьому МОП не змінює статусу ММО і згідно з п. 1 ст. 40 Статуту користується на території кожного із своїх членів привілеями та імунітетом, які необхідні для здійснення її мети.

У цивільно-правових договорах, які укладаються ММО з держа­вами, як правило, містяться відсилання до відповідного іноземного права, що підлягає застосуванню. Здебільшого в таких випадках обирається національне право місця знаходження штаб-квартири такої організації. Так, у договорах оренди приміщень ВОЗ та МОП у м. Женеві містилася норма, яка у разі виникнення спорів між контрагентами, визначала компетентними приписи швейцарського права. Аналогічні відсилання на національне право містяться у договорах ЮНЕСКО і французького уряду, а також МВФ і штату Нью-Йорк. В цілому ж для ММО, які володіють міжнародним імунітетом, у сфері міжнародного спілкування характерним є застосування комплексного підходу до вирішення проблем права, що підлягає застосуванню: певне коло імперативних відносин регулюється внутрішніми правилами, які вироблені самою органі­зацією, а інші, які мають диспозитивний характер — національним правом місця знаходження штаб-квартири організації.

84

Розділ III

КОЛІЗІЙНІ НОРМИ

ЩОДО ПРАВОЧИНІВ,

ДОВІРЕНОСТІ, ПОЗОВНОЇ ДАВНОСТІ

Стаття 31. Форма правочину

1. Якщо інше не передбачено законом, форма правочину має відповіда­ти вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення, а якщо сторони правочину знаходяться в різних державах, — права місця проживання сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором.

2. Форма правочину щодо нерухомого майна визначається відповідно до права держави, у якій знаходиться це майно, а щодо нерухомого майна, право на яке зареєстроване на території України, — права України.

3. Зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається в письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України.

1. У ст. 31 цього Закону закріплюються колізійні принципи виб­ору права при визначенні форми правочину. Спочатку законодавець закріпив відсилку до принципу «автономії волі» — «форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту право­чину». Таким правом відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону є право, яке обрано сторонами — Іех уоїшйаііз (детальніше про принцип автономії волі див. коментар до ст. 5). У випадку, коли при укладанні право­чину сторони не скористалися Іех уоіипїаііз, достатньо дотримання вимог права місця його вчинення (Іех Іосі асглік), якщо ж сторони правочину знаходяться в різних державах — застосовується право місця проживання сторони, яка зробила пропозицію (Іех оГегепІез), якщо інше не встановлено договором. Наприклад, якщо сторони до­говору купівлі-продажу річкового судна (громадяни України і ФРН), зареєстрованого в Німеччині, яке знаходиться на момент вчинення правочину в порту м. Будапешт (Угощина), відповідно до приписів свого законодавства (§ 11 Ввідного закону до НЦУ та ст. 31 Закону України про МПП ) не скористалися принципом Іех уоіипіаііз, то форма цього договору купівлі-продажу може підпорядковуатися: а) згідно із принципом Іех Іосі асіш угорському праву (за місцем його вчинення) або ж б) якщо сторони правочину знаходяться в різних державах — праву місця проживання сторони, яка зробила пропозицію (українське або німецьке право).

Слід мати на увазі, що положення ч. 1 ст. 31 цього Закону не є альтернативними; в даному випадку ми маємо справу з гене­ральною (ч. 1 ст. 32) і субсидіарною (ч. 1 коментованої статті) колізійними нормами.

85

Із закріпленої у ч. 1 коментованої статті колізійної норми зроблено виняток: «якщо інше не передбачено законом». Подібні винятки містяться і у законодавстві багатьох інших країн світу. Так, наприклад, ч. 1 ст. 1209 ЦК РФ на виняток із загального правила Іех Іосі асШз щодо дотримання форми вчинення право-чину встановлює, що «правочин, який вчинено за кордоном, не може бути визнаний недійсним внаслідок недотримання форми, якщо дотримані вимоги російського права».

2. Частина 2 ст. 31 Закону про МПП містить двостороннє колізійне правило щодо визначення права, яке підлягає застосуван­ню до форми правочинів на нерухоме майно. Форма правочину сто­совно нерухомого майна на виняток із правил, встановлених у ч. 1 коментованої статті, регулюється згідно із принципом Іех геі зііае, тобто правом країни місця знаходження майна (або українським правом, якщо нерухоме майно зареєстроване на території України). Несприйняття вітчизняним законодавцем у цьому конкретному ви­падку загальновживаної у світовій практиці формули прикріплення Іех Іосі асіш обумовлено особливим призначенням форми укла­дання правочинів з нерухомістю, яка задля їх дійсності передбачає процедуру державної реєстрації. У зв'язку з цим вкрай небажаним вбачається допускання самої можливості розщеплення правового регулювання питань виникнення права власності на річ і форми вчинення відповідного правочину. Щодо нерухомого майна, яке внесене до Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обме­жень, слід мати на увазі, що в силу положень ст. 181 ЦК України до нерухомих речей належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможли­вим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

Отже, перед тим, як обрати право, яке підлягає застосуванню на підставі коментованого правила, необхідно дати чітку правову кваліфікацію юридичного поняття «нерухоме майно», тобто переко­натися, що майно, з приводу якого виникла спірна ситуація, дійсно відноситься законодавством тієї чи іншої держави до нерухомого.

Застосування двозначних колізійних формул для визначення фор­ми правочину є поширеним у міжнародній практиці. Так, наприклад, ч. 1 ст. 124 швейцарського Закону про МПП 1987 р. встановлює, що «договір вважається укладеним у належній формі, якщо вона відповідає праву, яке застосовується до договору, або праву місця укладання договору». Аналогічна юридична техніка застосована також і в ст. 11 Ввідного закону до НЦУ, ст. 11 Гаазької конвенції про право, що підлягає застосуванню до договорів міжнародної купівлі-продажу, 1986 р. та в інших міжнародних договорах.

3. З приводу дотримання вимог щодо порядку вчинення та­кого різновиду правочинів, як зовнішньоекономічний договір, український законодавець встановив імперативне правило згідно з вимогами якого форма зовнішньоекономічних договорів, які

86

укладаються українськими громадянами або юридичними осо­бами, незалежно від місця їх укладання повинна бути виражена у письмовому вигляді. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»: «зовнішньоекономічний до­говір (контракт) — матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних конт­рагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності». Відповідно до ч. 2 ст. 6 цього ж Закону зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом. Недотримання їх простої письмової форми укладання тягне правові наслідки, передбачені ст. 218 ЦК України. Норма­тивні вимоги щодо дотримання форми вчинення зовнішньоеко­номічних договорів поширюється не тільки на їх укладання, але також і на їх зміну та припинення за згодою сторін.

Положення ч. З коментованої статті передбачає виняток з правила визначення права, яке підлягає застосуванню до форми вчинення зовнішньоекономічного договору, у разі, якщо це прямо встановлено законом або міжнародним договором України. Дане положення можна проілюструвати на прикладі договору міжна­родної купівлі-продажу товару. Україна є учасником Віденської конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 р., яка є невід'ємною складовою і її внут­рішньої правової системи. Згідно із ст. 11 названої Конвенції не вимагається, щоб договір міжнародної купівлі-продажу товарів укладався або підтверджувався у письмовій формі або підлягав іншій вимозі щодо форми. Такий договір може доказуватися будь-якими засобами, включаючи свідчення свідків. Разом з тим для України дана Конвенція є чинною із застереженням, зробленим на підставі ст. 12 і ст. 96 Конвенції. Згідно із цим застереженням положення Конвенції, які допускають, щоб договір купівлі-продажу, його зміна або припинення угодою сторін чи оферта, акцепт або будь-яке інше вираження наміру здійснювались не в письмовій, а в будь-якій формі, незастосовне, якщо хоча б одна із сторін має своє комерційне підприємство в Україні.

Стаття 32. Зміст правочину