ББК 67.412.2(4УКР)

В19 Васильченко В.В. Науково-практичний коментар

Закону України «Про міжнародне приватне право». —

К.: Істина, 2007. — 200 с.

I8ВN 978-966-8909-07-8

У коментарі наведено текст Закону України «Про міжнарод­не приватне право» від 23.06.2005 р. за № 2709-ІУ, який вста­новлює порядок урегулювання питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом і стосуються визначення застосовуваного права, процесуальної правоздатності і дієздатності іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб, підсудності судам України справ з іноземним елементом, виконання судових доручень, визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.

Ключові положення Закону супроводжуються коментарем, який базується на матеріалах аналізу вітчизняної та зарубіжної доктрини і практики з використанням національного законо­давства різних країн. Книга призначена для всіх, хто цікавиться питаннями, що виникають у сфері міжнародного спілкування, для студентів навчальних закладів юридичного профілю та спеціалістів у сфері міжнародного права і міжнародних відносин.

РЕЦЕНЗЕНТИ:

Щербина В.І., кандидат юридичних наук, доцент, начальник кафедри цивільно-правових дисциплін Академії митної служби України;

Михайленко О. О., кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного права Запорізького національного університету

Рекомендовано науково-методичною радою

Запорізького інституту імені гетьмана Петра Сагайдачного

протокол № 3 від 26 грудня 2006 року

ББК 67.412.2(4УКР)

I5ВN 978-966-8909-07-8 © Васильченко В.В., 2007

© Видавництво «Істина», 2007

Міжнародне приватне право має на меті,

як і усі інші галузі юридичної науки,

досягнення добробуту і щастя людини.

А. Бустаманте

ПЕРЕДМОВА

Запропонований увазі читача постатейний коментар до Зако­ну України «Про міжнародне приватне право» розрахований на широку аудиторію і має на меті надання практичної допомоги у застосуванні норм, які містяться в ньому. Норми міжнародного приватного права (далі — МПП) регулюють численні правові відносини (цивільні, сімейні, трудові), ускладнені іноземним елементом. Такі відносини виходять за рамки однієї правової системи і вимагають вирішення питання, закон якої держави підлягає застосуванню щодо них.

Відносини з іноземним елементом можуть регулюватися безпо­середньо нормами матеріального права, які містяться, наприклад, у міжнародній угоді або ж сам закон може містити норми, які не встановлюють конкретних прав і обов'язків учасників таких від­носин та не вирішують ситуацію по суті, а лише вказують, право якої держави підлягає застосуванню до цих відносин. Такі норми в доктрині і практиці МПП отримали назву колізійних. Колізійні норми належать до відсильних норм, вони регулюють правовідно­сини не самостійно, безпосередньо, а у сукупності з матеріальними нормами тієї правової системи, до якої вони відсилають. Положен­ня Закону України «Про міжнародне приватне право» грунтуються на принципі єдності матеріальних приватноправових і колізійних норм, застосовуваних до приватноправових норм з іноземним еле­ментом. Цим положенням належить особлива роль у становленні та розвитку українського МПП в цілому, оскільки цей Закон не тільки вніс істотні зміни в поняття і сутність міжнародного при­ватного права, але й здійняв його на принципово новий якісний щабель. Закон закріпив численні досягнення світової доктрини і практики МПП, які склалися на початок XXI століття.

У багатьох країнах так само, як і в Україні, відносинам у сфері МПП присвячені спеціальні закони, які мають комплек­сний характер (наприклад, закони про МПП існують в Австрії, Венесуелі, Грузії, Італії, Ліхтенштейні, Польщі, Румунії, Таїлан­ді, Туреччині, Угорщині, Чехії та ряді інших країн). Вони, крім традиційно цивільно-правових норм, містять також норми, що регулюють ускладнені іноземним елементом відносини у сфері сімейного, трудового права, міжнародного цивільного процесу. В інших країнах (Алжир, Білорусь, Вірменія, Єгипет, Казахстан, Киргизія, Португалія, Росія, Сирія, Узбекистан, Франція та ін.) норми, які регулюють відносини з іноземним елементом, містяться як в цивільних кодексах, так і в інших нормативних актах.

З

Щодо загальної характеристики Закону України «Про міжна­родне приватне право» слід зазначити, що він відзначається деталь­ним і глибоким ступенем пропрацювання відповідних відносин. У коментарі особливо підкреслюється роль фундаментальних засад МПП, які передбачаються у загальних положеннях розділу І Закону (зокрема, принципи більш тісного зв'язку, взаємності, зворотного відсилання, застосування права держави з множинністю правових систем, інституту імперативних норм та ін.). Спосіб і повнота викладу правового матеріалу у вигляді колізійних норм, що його складають, узгоджуються з загальними інститутами та поняттями МПП і дозволяють вести мову про те, що зазначений нормативний акт є основним зводом, який кінцевим чином оформлює міжнародне приватне право як самостійну галузь національної правової системи. Орієнтація вітчизняного законодавства на максимальну визначеність, врахування якомога більшого числа правових колізій, усунення та подолання прогалин у законі цілком очевидні. Однак передбачити усі можливі життєві ситуації абсолютно неможливо, оскільки МПП відноситься до однієї з найдинамічніших галузей права, яка увесь час перебуває у постійному розвитку та удосконалюється.

Разом з тим така перевага міжнародного приватного права обу­мовлює його значну складність як при вивченні, так і при нормо-творчості і правозастосуванні. Невипадково МПП іноді називають «вищою математикою юриспруденції», предметом, який містить у собі логічні вправи для професорів¹. Таке порівняння є логічним, воно випливає із визначення міжнародного приватного права та його природи. З іншого боку, МПП є одним з найцікавіших предметів дослідження і вивчення, оскільки воно є живим голосом приват­ноправових відносин за участю іноземного елементу. Вивчаючи і застосовуючи МПП, юрист зіштовхується з іноземними правовими системами, нерідко різними і в той же час унікальними за своїм змістом. Наука МПП дозволяє простежити їх розвиток, досягнення та недоліки іноземної правотворчості і правозастосування, основні напрацювання і здобутки зарубіжної та світової юридичної думки. Однак міжнародне приватне право виконує не тільки, а у багатьох випадках (як галузь права) — не стільки гносеологічну функцію: воно є своєрідним спільним знаменником різних правових систем при регулюванні приватноправових відносин з іноземним елементом.

Виходячи з цієї функції міжнародного приватного права, влас­не і написаний коментар до Закону України «Про міжнародне приватне право». Автор усвідомлює, що далеко не всі викладені ним положення є беззаперечними, і наперед завдячує колегам-науковцям, практичним працівникам, усім читачам, які зацікав­ляться цією працею, за критичні зауваження та конструктивні пропозиції щодо її удосконалення.

¹ Див.: Международное частное право: современньїе проблеми. — М • ТЕИС, 1994. - С. 4.

4

Про міжнародне приватне право

Закон України від 23 червня 2005 року

(Відомості Верховної Ради України, 2005, № 32, ст. 422)

Цей Закон встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопо­рядок.

Преамбула має визначальне значення для усіх правових норм, що містяться у Законі «Про міжнародне приватне право». Цей Закон виступає провідником колізійного методу регулювання та виразником специфіки правозастосування при вирішенні спорів, що випливають з приватних правовідносин за участю «іноземного елементу». Наведений у заголовку Закону термін «міжнародне приватне право» традиційно затвердився у вітчизняній та поши­рений у зарубіжній доктрині і практиці. У багатьох країнах світу цим терміном позначаються відповідні підрозділи цивільних кодексів або ж так само, як і в Україні, діють закони про міжна­родне приватне право.

Міжнародне приватне право становить собою особливу галузь права, що регулює приватноправові відносини у сфері міжнарод­ного спілкування. Необхідною умовою існування таких відносин є саме наявність хоча б одного елементу, пов'язаного з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український право­порядок. В той же час, як слушно зазначає А.С. Довгерт, колізії, які виникають у сфері МПП, необхідно розглядати не у вузькому сенсі, тобто як колізію законів або національних систем права, а у більш широкому значенні, тобто як колізію правових культур, що охоплюють, окрім національних норм приватного права, ще й такі питання, як система національних соціально-юридичних цінностей (юридична аксіологія), принципи і способи тлума­чення та розуміння права (юридична герменевтика), особливості національних політико-економічних систем, вплив особливостей національної моралі і релігійного фактора тощо¹.

¹ Див.: Очерки международного частного права / Под ред. А. Довгерта. — Харьков: Одиссей, 2007. — С. 69.

5

Розділ І ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1. Визначення термінів

1. Для цілей цього Закону терміни вживаються в такому зна­ченні:

1) приватноправові відносини — відносини, які грунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій са­мостійності, суб'єктами яких є фізичні та юридичні особи;

2) іноземний елемент — ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм:

хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою;

об'єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;

юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або при­пинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави;

3) колізійна норма — норма, що визначає право якої держави може бути застосоване до правовідносин з іноземним елементом;

4) вибір права — право учасників правовідносин визначити право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

5) автономія волі — принцип, згідно з яким учасники правовід­носин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосовуванню до відповідних правовідносин;

6) правова кваліфікація — визначення права, що підлягає засто­суванню до правовідносин з іноземним елементом;

7) зворотне відсилання — повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку;

8) відсилання до права третьої держави — відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього Закону, до права третьої держави;

9) обхід закону — застосування до правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним зако­нодавством;

10) визнання рішення іноземного суду — поширення законної сили рішення іноземного суду на територію України в порядку, встановленому законом;

11) міжнародний договір України — чинний міжнародний договір України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

1. Коментована стаття має загальне значення, оскільки висту­пає як збірка норми, що містить необхідний для правильного застосування усіх норм цього Закону понятійний апарат. Аналі-

6

зуючи правила ст. 1 цього Закону, необхідно звернути увагу на наступні обставини:

1) Термін «приватноправові відносини» означає, що за своєю юридичною природою вони є відносинами, які в межах однієї держави регулюються нормами різних галузей приватного пра­ва. Центральне місце серед них належить цивільно-правовим відносинам, які регулюються нормами цивільного права. ЦК України (ч. 1 ст. 1) вони характеризуються як особисті немайнові та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників. В значній мірі до приватноправових відносин відносяться трудові та сімейні відносини, які так само, як і цивільно-правові, складають в межах однієї країни предмет приватного права в цілому. Оскільки участь в приватноправових відносинах іноземного елементу нерідко спричиняє певні процесуальні наслідки, традиційно вітчизняна доктрина і практика до сфери регулювання міжнародного при­ватного права включає і міжнародний цивільний процес.

2) Пункт 2 коментованої статті залежно від того, до якого структурного елементу правовідносин відноситься іноземний елемент, диференціює останній на три групи:

— перша група відноситься до суб'єктів правовідносин: їх учасниками виступають іноземні громадяни, особи без громадян­ства або іноземні юридичні особи (наприклад, шлюб громадянки України було укладено з громадянином Польщі; договір комер­ційної концесії було укладено між українською і американською фірмами тощо);

— друга група належить до об'єктів правовідносин: вони вини­кають з приводу майна, що знаходиться за кордоном (наприклад, спадкоємці є громадянами Росії, а об'єкт — спадкове майно, з приводу якого виникають відповідні відносини, перебуває на території України);

— третю групу складають юридичні факти, які впливають на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мали чи мають місце на території іноземної держави (наприклад, зобов'язання з відшкодування шкоди виникло в результаті того, що українські громадяни, подорожуючи за кордоном на власному автомобілі, потрапили у аварію).

3) Пункт 3 даної статті дає легальне визначення поняття колізійної норми. Призначення колізійної норми полягає у виз­наченні права, яке підлягає застосуванню до відносин, що вини­кають у сфері міжнародного спілкування, коли на врегулювання даного типу відносин може претендувати правопорядок кількох країн, у зв'язку з чим постає проблема усунення існуючої колізії. «Колізія» (від латинського соїіівіа) буквально означає «зіткнен­ня», з чого і походить власне назва колізійних норм, які іноді йменують також конфліктними чи відсильними. Саме зазначені норми і розв'язують цю колізію, підпорядковуючи відносини з іноземним елементом праву певної країни. Однак колізійна нор­ма сама по собі не дає відповіді на питання про те, які права та

7

обов'язки сторін виникають з даних правовідносин, вона лише вказує компетентний матеріально-правовий закон, що підлягає застосуванню до певного виду правовідносин.

Специфіка колізійної норми відображається і на її структурі, яка істотно відрізняється від структури інших правових норм. За своєю структурою вона складається з двох особливих елементів: обсягу та прив'язки. Обсягом колізійної норми називається вказів­ка на ті відносини, до яких норма застосовується, а прив'язкою (або формулою прикріплення) — вказівка на право, що підлягає застосуванню (власної країни або ж іноземної держави). Так, наприклад, у колізійній нормі ст. 55 цього Закону «право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу», слова «право на шлюб» позначають обсяг, а слова «особистий закон кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу» — прив'язку.

4) Право сторін визначити компетентний правопорядок опи­рається на санкціонування правовою системою тієї чи іншої держа­ви застосування іноземного права. Обрання сторонами відповідного правового регулювання виражається в укладанні так званої угоди про право, яке підлягає застосуванню — цивільно-правового право­чину, сторони якого визначають право, яке підлягає застосуванню до «основного» правочину, ускладненого іноземним елементом і вчиненого тими самими особами. Суб'єкти правовідносин, усклад­нених іноземним елементом, мають право обрати право, яке може бути застосоване до відповідного типу правовідносин, з урахуван­ням певних обмежень, встановлених законодавством.

5) Під традиційним для вітчизняної доктрини терміном «авто­номія волі» розуміється інститут міжнародного приватного права, який становить собою систему правових норм, що регулюють правовідносини, які виникають у зв'язку з необхідністю і по­рядком обрання сторонами правочину права, що застосовується (детальніше про це див. коментар до ст. 5 цього Закону).

6) Під кваліфікацією юридичних понять, що застосовуються у міжнародному приватному праві, розуміється тлумачення колізійної норми. Необхідність в цьому виникає через те, що нерідко правові системи різних країн використовують не однакові, а лише близькі за значенням юридичні поняття. Так, наприклад, позовна давність у державах «сім'ї загального права» (США, Великобританія) роз­глядається як поняття процесуального права, а в країнах «романо-германської сім'ї» (Україна, Франція) — як поняття матеріального права. В такому випадку може виникнути так званий «конфлікт кваліфікацій», коли у разі наявності у справі іноземного елементу необхідно вирішити питання про те, кваліфікувати юридичні понят­тя у відповідності з правовими нормами країни суду чи іноземної держави, до права якої відсилає колізійна норма.

7) При вирішенні питань приватноправових відносин за учас­тю іноземного елементу доволі часто відбувається зіткнення двох або більше правових систем різних держав, коли кожна держава відсилає до іноземного права. Ситуація, коли національна колізій-

8

на норма відсилає до іноземного права на підставі внутрішньо­державного законодавства, а іноземне право, обране на основі внутрішньодержавного законодавства, відсилає назад, називається у міжнародному приватному праві гєпуоі (фр.) першого ступеня або гетіззіоп (англ.) — зворотне відсилання. Зворотне відсилання відбувається внаслідок того, що внутрішньодержавне законодавс­тво враховує та допускає застосування іноземного права.

8) Таке явище, як відсилання до права третьої держави у міжна­родному праві називається гєпуоі другого ступеня або ігагатіззіоп (англ.) і відбувається у разі, коли до вирішення правової колізії долучається правова система третьої країни. В такому випадку вітчизняне право відсилає, наприклад, до алжирського закону, а останній, в свою чергу, відсилає до права Французької Республіки (третьої держави). Уданому прикладі може мати місце і подальше продовження.

9) Обхід закону слід розуміти як ситуацію, за якої сторони, які не бажають підпорядковуватися дії тієї системи права, що повинна застосовуватися до їх взаємовідносин, створюють штучні умови для застосування до їх відносин будь-якої іншої, більш вигідної для них системи права. Сутність зазначеного у ст. 10 цього За­кону обмеження полягає у забороні сторонам обирати право, що підлягає застосуванню, з єдиною метою виключити можливість застосування відповідної правової системи, тобто вчиняти пра-вочини іп ґгаисіет 1е§із — в обхід закону.

10) Припустимість визнання рішення іноземного суду означає, що воно володіє таким же ступенем загальнообов'язковості, як і рішення вітчизняного суду. Рішення іноземного суду має бути виз­нане судом України відповідно до закону чи міжнародного догово­ру. Таким чином, визнання рішення іноземного суду є необхідною передумовою забезпечення реалізації його положень у процесуаль­ному порядку, передбаченому законодавством України.

11) Укладені і належним чином ратифіковані міжнародні договори України становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Мета усіх цих договорів полягає у забезпеченні взаємного визнання і дотримання особистих та майнових прав суб'єктів однієї держави на території іншої.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України «Про міжнародні до­говори України» від 29.06.2004 р., якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Україна як держава, що приєдналася до Статуту Гаазької конференції з міжнародного приватного права 1955 р., активно сприяє уніфікації норм міжнародного приватного права¹.

¹ Статут прийнято Законом від 15.05.2003 р. № 793-ІУ // Відомості Вер­ховної Ради України. — 2003. — № 30. — Ст. 250.

9

Стаття 2. Сфера застосування Закону 1. Цей Закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом:

1) визначення застосовуваного права;

2) процесуальна правоздатність і дієздатність іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб;

3) підсудність судам України справ з іноземним елементом;

4) виконання судових доручень;

5) визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.

1. Стаття 2 визначає межі чинності Закону України «Про міжнародне приватне право», який підлягає застосуванню до питань, що виникають за участю іноземного елементу у сфері міжнародного спілкування. Застосовуване право визначається на підставі колізійних норм, встановлених відповідним націо­нальним законодавством, міжнародними договорами, судовою або арбітражною практикою та міжнародними й торгівельними звичаями. Колізійні норми, які містяться в цьому Законі, засто­совуються лише для визначення («вибору») права, що регулює відносини приватноправового характеру. Термін «приватне право» розуміється зазвичай у найширшому сенсі, оскільки у різних країнах в залежності від визнаної в них системи права вживаються різні терміни. Поряд з цим терміном у ряді країн зберігся термін «цивільне право», в країнах дуалістичної системи має місце поділ на цивільне та торгівельне право (ФРН), у США застосовується термін «ділове право» тощо. Вибір застосовува­ного права, а отже, і колізійно-правовий спосіб здійснюються шляхом колізійних норм, що містять приписи про те, право якої країни необхідно застосувати. Колізійна норма, вказуючи на компетентний правопрядок, ніби відсилає для визначення прав та обов'язків учасників приватних відносин до права певної країни. Причому колізійна норма може відсилати як до вітчизняного, так і до іноземного права.

Оскільки іноземним елементом може бути ускладнений зміст відносин, які передбачають вчинення тих чи інших дій за кор­доном з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав та інтересів, Закон відносить до сфери свого регулювання і питання, що пов'язані з процесуальною правоздатністю і дієздат­ністю іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб. У зв'язку з тим, що громадяни Україні, рівно як і громадяни без громадянства та іноземці, можуть набувати процесуального статусу в судах місця свого перебування, до сфери застосування цього Закону також відносяться питання визначення компетенції судів певної держави при вирішенні спорів за участю «іноземного елементу». До цієї сфери Закон відносить питання підсудності судам України справ з іноземним елементом, виконання судових доручень та визнання і виконання в Україні рішень іноземних судів. Коментована норма цілком відповідає усталеним в доктрині МПП уявленням про те, що на території однієї країни може

10

на певних умовах застосовуватися лише приватне право іншої держави, тоді як чинність публічного права, навпаки, обмежена межами національної території.

Стаття 3. Міжнародні договори України

1. Якщо міжнародним договором України передбачено інші пра­вила, ніж встановлені цим Законом, застосовуються правила цього міжнародного договору.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Ця конституційна норма також опосередкована і в національному галузевому законодавстві (зокрема, ч. 1 ст. 10 ЦК України, ст. 13 СК України). Цим самим вітчизняний законодавець надає нормам міжнародного договору силу національних правових норм. Тобто він санкціонує чинність міжнародно-правових норм у сфері національної юрисдикції. Мова йде винятково про договори, до яких Україна при­єдналася, тобто висловила згоду на юридичну обов'язковість такого договору. Порядок і правові форми приєднання визначаються Зако­ном України «Про міжнародні договори України» від 2906.2004 р. за № 1906-ІУ, який застосовується до всіх міжнародних договорів України — міждержавних, міжурядових і міжвідомчих, регульованих нормами міжнародного права, незалежно від їх форми і наймену­вання (договір, угода, конвенція, пакт, протокол, обмін листами або нотами, інші форми і найменування міжнародних договорів).

З буквального тлумачення норми ст. З цього Закону можна зробити висновок про те, що усі міжнародні договори України володіють рівнозначною юридичною силою, яка однаково переви­щує силу національної правової норми. Таке розуміння випливає і з приписів інших норм вітчизняного законодавства (ч. 2 ст. 10 ЦК України, ст. 8-1 КЗпП України, ч. 2 ст. 2 ЦПК України). Міжнародні договори України застосовуються до зазначених від­носин безпосередньо, окрім випадків, коли виконання договору вимагає зміни чинних або прийняття нових законів або договір встановлює інші правила, ніж передбачені законом. В останньо­му випадку, наприклад, відповідно до ч. 9 ст. 7 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародний договір України містить положення, що суперечать Конституції Украї­ни, його ратифікація можлива лише після внесення відповідних змін до Конституції України. З позиції зазначеного практичне значення має застосування уніфікованих колізійних та уніфіко­ваних матеріальних норм, створених міжнародними договорами. І ті, й інші діють як національно-правові норми. Однак вони не скасовують аналогічних норм внутрішнього права, а є чинними паралельно з ними: вони не зливаються з нормами внутрішнього права в єдиний масив, а зберігають в ньому відособленість, обу­мовлену їх міжнародним походженням.

11

Стаття 4. Визначення права, що підлягає застосуванню до при­ватноправових відносин з іноземним елементом

1. Право, що підлягає застосуванню до приватноправових від­носин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні.

2. Якщо згідно з частиною першою цієї статті неможливо виз­начити право, що підлягає застосуванню, застосовується право, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами.

3. Визначене згідно з частиною першою цієї статті право, як виняток, не застосовується, якщо за всіма обставинами правовід­носини мають незначний зв'язок з визначеним правом і мають більш тісний зв'язок з іншим правом. Це положення не застосовується, якщо сторони (сторона) здійснили вибір права відповідно до частини першої цієї статті.

4. Правила цього Закону про визначення права, що підлягає за­стосуванню судом, поширюються на інші органи, які мають повнова­ження вирішувати питання про право, що підлягає застосуванню.

5. Визначення права, що підлягає застосуванню до приватнопра­вових відносин на підставі колізійних норм, не здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до від­повідних відносин матеріально-правових норм.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті у разі наявності приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, право, що підлягає застосуванню в такому випадку, визначається на підставі норм та положень Закону України «Про міжнародне приватне право», інших законів, міжнародних договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні. Фактично дана частина перелічує джерела норм вітчизняного МПП, які спри­яють подоланню колізійної проблеми. У вітчизняній доктрині склалася думка про «подвійність» природи джерел міжнародного приватного права¹, відповідно до якої до них належать як націо­нально-правові, так і міжнародно-правові джерела (міжнародні договори та звичаї). Окрім коментованого Закону та вишерозгля-нутих міжнародних договорів (див. коментар до ст. 3), колізійні норми містяться і в інших нормативних актах: ЦК України, СК України, ЦПК України, КЗпП України, КТМ України, в законах «Про міжнародний комерційний арбітраж», «Про зовнішньоеко­номічну діяльність», «Про іноземні інвестиції», «Про фінансовий лізинг», «Про нотаріат» та ін.

Коментована стаття дозволяє визначити право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним еле­ментом і на підставі звичаїв, які визнаються в Україні. Звичай як

¹ Д^ив-^: ФЄДИНЯК Г.С, Фелині^ П Г \я-

Атіка, 2003. - С. 15. ^{Д№ ЛС м}«народне приватне право. - К.:

12

джерело норм МПП має володіти двома ознаками: він повинен бути санкціонованим державою (Україною) і повинен встановлю­вати колізійні норми. Так, звичай ділового обороту, передбачений ч. 1 ст. 7 ЦК України, може бути джерелом МПП лише у разі, коли він містить колізійну норму. В протилежному випадку він застосовується після вирішення колізійного питання на користь українського права. Однак звичаї не можуть застосовуватися до приватноправових відносин з іноземним елементом, якщо вони суперечать договору або імперативним нормам законодавства. Зокрема, на це прямо вказує ч. 2 ст. 7 ЦК України.

Не можна ототожнювати міжнародно-правовий звичай, що ре­гулює відносини між державами, зі звичаями міжнародного торгово­го або ділового обороту, які склалися у відносинах між фізичними та юридичними особами різних держав. Останні не мають юридичної сили і застосовуються лише за волею учасників відносин. Однак звичаї міжнародного торговельного обороту можуть бути санкціо­новані державами або узгоджені у міжнародно-правовому акті, або одноосібно — національно-правовим актом. В якості такого при­кладу виступає п. 2 ст. 9 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу 1980 р. (Відень), який передбачає обов'язкове за­стосування (у разі відсутності домовленості між сторонами договору купівлі-продажу про інше) звичаю, про який сторони знали або повинні були знати, який у міжнародній торгівлі відомий і постійно дотримується у відповідній сфері торговлі.

Прикладом одноосібного санкціонування Україною звичаїв міжнародного ділового обороту може слугувати ст. 293 КТМ України, яка передбачає, що у процесі визначення виду аварії, обчислення розмірів загальної аварії та складання диспаші дис-пашер у разі неповноти закону керується міжнародними звича­ями торговельного мореплавства. Зокрема, найбільш відомими звичаями торговельного мореплавства, за якими визначаються збитки, що викликані загальною аварією, є Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конференції в Амстердамі у 1949 р.

Іноді міжнародні звичаї можуть бути систематизовані і навіть становити собою кодифіковані зводи, розроблені міжнародними організаціями: Принципи міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА), розроблені Міжнародним інститутом уніфікації приватного права; Міжнародні правила тлумачення тор-гівельних термінів (ІНКОТЕРМС 2000), розроблені Міжнародною торговою палатою, тощо. Однак не слід змішувати міжнародні звичаї (сизіотз) з узвичаєннями (Ігасіе иза§ез), тобто правилами, що входять до складу волевиявлення учасників правовідносин у сферах міжнародної торгівлі та банківського обороту. Узви­чаєння не є джерелом МПП і використовуються сторонами у разі необхідності застосування певного правила поведінки або ж тлумачення змісту правочину. Прикладом узвичаєння є широко вживані у комерційній практиці Уніфіковані правила з інкассо у редакції 1995 р.

13

2. Частина 2 ст. 4 цього Закону встановлює універсальний «гнучкий» спосіб визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, у тому випадку, якщо це право неможливо визначити на підставі при­писів ч. 1 коментованої статті. Прогалину, що виникає при цьому в колізійному регулюванні, можна усунути шляхом звернення до колізійної норми, яка відсилає до права, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами. По суті мова йде про використання аналогії права при визначенні права, що підлягає застосуванню. При цьому слід враховувати, що системний аналіз ст. 4 Закону про МПП та ст. 8 ЦК України показує неможливість використання аналогії закону при застосуванні права, що підлягає застосуванню, оскільки невипадково у ч. 2 підкреслюється, що мова йде саме про застосування права, а не закону.

Незважаючи на те, що дане правило — колізійна прив'язка «право, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими від­носинами» (ргорег 1а\у) — вперше знайшло своє закріплення у вітчизняному законодавстві, в англо-американському і континен­тальному європейському праві воно використовується досить ши­роко: відсилання до права країни, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами, міститься у Міжамериканській конвенції про право, що застосовується до міжнародних конт­рактів 1994 р., законах про МПП Австрії 1978 р. (§ 1), Швейцарії 1987 р. (ст. 15), частині третій ЦК Російської Федерації (ст. 1186) та ін. Позитивною рисою формули прикріплення до права, яке має більш тісний зв'язок із спірними приватноправовими відно­синами, безумовно, є її універсальність. На відміну від класичних колізійних норм цього Закону (наприклад, ст. 17, ст. 38), які встановлюють єдиний підхід для вирішення колізійних проблем у різних за своєю специфікою ситуаціях, «гнучкі» колізійні норми допускають широкий юрисдикційний розсуд і виключають будь-які шаблони у регулюванні спірних правовідносин. Обраний підхід дозволяє максимально врахувати обставини конкретної справи і відшукати найбільш адекватне таким обставинам рішення.

3. Частина 3 коментованої статті виключає застосування виз­наченого права, яке має застосовуватися до питань ускладнених іноземним елементом на основі колізійних норм у тому випадку, якщо за всіма обставинами правовідносини мають незначний зв'язок з визначеним правом і мають більш тісний зв'язок з іншим правом (наприклад, це може бути право держави, грома­дянином якої є дана особа). Як виняток зазначене положення не застосовується у разі, коли сторони (сторона) здійснили вибір права відповідно до частини 1 цієї статті. Гіпотези чч. 2 та 3 ст. 4 цього Закону слід відмежовувати від випадків, коли юридичні терміни чи поняття, якими оперує іноземна колізійна або ма­теріально-правова норма, невідомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом (ч. 2 ст. 7 Закону про МПП). Сама по собі вісутність чітких термінологічних відповідностей між українським та іноземним юридичним понятійним апаратом не

14

може бути підставою для відмови у застосуванні колізійних норм цього Закону, а лише повна неможливість визначити право, що підлягає застосуванню, яка склалася внаслідок абсолютної невре-гульованості відповідних відносин.

4. Застосовуючи правила цього Закону, слід враховувати, що вони в однаковій мірі стосуються судових та інших органів, які наділені повноваженнями вирішувати питання про право, що підлягає застосуванню. При цьому під теріном «суд» розуміється залежно від складу сторін як суди загальної юрисдикції, так і арбітражні та третейські суди (якщо чинне процесуальне зако­нодавство відносить розгляд відповідного спору до відання цих судів). Правопорядок встановлюється за суб'єктивним рішенням суду, який бере до уваги всі обставини справи, навіть ті, які не названі в якості визначальних критеріїв обрання права, що під­лягає застосуванню, в коментованому Законі (мова, тремінологія контракту, валюта зобов'язання та ін.). До інших органів, які наділені повноваженнями вирішувати питання про право, що під­лягає застосуванню, належать, зокрема, органи виконання рішень судів, органи юстиції (підпорядковані їм державні нотаріальні контори), органи місцевого самоврядування (у разі вчинення ними нотаріальних дій за деякими спадковими справами), органи опіки та піклування, консульські заклади МЗС України тощо. В будь-якому разі у кожному конкретному випадку подібні пи­тання повинні вирішуватися з врахуванням фактичних обставин справи, передусім — специфіки іноземного елементу.

5. В частині 5 коментованої статті знайшли відображення якісні характеристики матеріально-правового способу визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин за участю іноземного елементу. Сутність способу уніфікації ма­теріальних норм приватного права полягає в тому, що колізійну проблему можна усунути, якщо створені і застосовуються однакові за своїм змістом норми приватного права. Такі уніфіковані ма­теріальні норми приватного права безпосередньо застосовуються до відносин з іноземним елементом, оминаючи колізійну стадію. Оскільки уніфіковані норми за своєю природою є матеріаль­но-правовими нормами, що встановлюють права і обов'язки сторін приватноправових відносин, такий спосіб уніфікації тому і називається матеріально-правовим, який поряд з колізійним застосовується при визначенні права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом. Спільна мета цих способів регулювання приватноправових відноси полягає у тому, що обидва вони спрямовані на подолання колізії права, хоча і різними методами.

Коментована частина містить два важливих моменти, що пов'язані з уніфікацією норм матеріального права. По-перше, уніфіковані матеріально-правові норми застосовуються у випадку, коли вони містяться у міжнародних договорах за участю України. По-друге, наявність уніфікованих матеріально-правових норм усуває колізійну проблему та необхідність застосування колізій-

15

них норм, що і говорить про безпосередність їх чинності в обхід колізійної стадії. Однак, як би ці норми не співпадали формаль­но за змістом, вони не знімають повністю колізійне питання і необхідність вибору компетентного права, а тому у всіх інших випадках регулювання приватноправових відносин здійснюється шляхом застосування колізійних норм. Отже, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм, визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не здійснюється. Серед міжнародних документів, які містять матеріально-правові норми, можна навести Конвен­цію УНІДРУА «Про міжнародний фінансовий лізинг» (Оттава, 1988 р.), Конвенцію УНІДРУА «Про міжнародний факторинг» (Оттава, 1988 р.), Міжнародну конвенцію «Про морські застави та іпотеки» (Женева, 1993 р.), Женевську конвенцію «Про вре­гулювання деяких колізій законів про переказні векселі та прості векселі» 1930 р. та ін.

Стаття 5. Автономія волі

1. У випадках, передбачених законом, учасники (учасник) пра­вовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.

2. Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.

3. Вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини.

4. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим.

5. Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину, але не можуть:

1) бути підставою для визнання правочину недійсним у зв'язку з недодержанням його форми;

2) обмежити чи порушити права, які набули треті особи до мо­менту вибору права або зміни раніше обраного права.

6. Вибір права не здійснюється, якщо відсутній іноземний елемент у правовідносинах.

1. Стаття 5 містить принципові положення про вибір сторонами права, що підлягає застосуванню до правовідносин учаснинками яких вони є. Закріплене в ч. 1 цієї статті правило входить до складу багатьох норм МПП зарубіжних країн усього світу (наприклад, ст. 8 ЦК Квебеку, § 7 Японського закону про МПП, ст. 25 ЦК

16

Греції, ст. 19 ЦК Єгипту, ст. 25 ЦК Італії, ст. 1-105 Торговельного кодексу США, ст. 116 Швейцарського закону про МПП та ін.) і відоме під назвою «автономія волі». Під традиційною назвою «автономія волі» (Іех уоіііпШіз) розуміється правовий інститут, який становить собою систему норм, що регулюють колізійні питання, що виникають внаслідок укладання сторонами договору про право, яке підлягає застосуванню до їх відносин. Норми, що складають цей інститут, регулюють переважним чином сферу до­говірних зобов'язань, хоча у законодавстві багатьох країн наявні положення, що стосуються й інших учасників приватноправових відносин (зокрема, сімейних та спадкових).

Закріплення в Законі словосполучення «вибір права може бути здійснений щодо правочину» пов'язане з визнанням законодавцем можливості застосування інституту автономії волі сторін також і до односторонніх правочинів. Серед найбільш відомих джерел МПП, що закріплюють у своїх нормах даний принцип, слід назвати Конвенцію про право, що підлягає застосуванню до до­говірних зобов'язань (Рим, 1980 р.), Міжамериканську конвенцію про право, що застосовується до міжнародних договорів (Мехіко, 1994 р.), Кодекс Бустаманте (Гавана, 1928 р.), Резолюцію Інституту міжнародного права «Автономія волі в міжнародних контактах між фізичними та юридичними особами» (Базель, 1991 р.).

2. Однією з проблем, що нерідко виникають на практиці, є питання стосовно вибору форми виразу волі сторін у правочині. Зазвичай такий вибір здійснюється сторонами правочину в самому тексті документу і таким чином вирішується колізійна проблема. Однак справа істотно ускладнюється, якщо угода сторін не виз­начає права, що підлягає застосуванню, прямо і чітко — ехргеззіх уєгЬіз. В такому разі судові органи змушені з'ясовувати мовчазно виражену (ту, що припускалася) волю сторін. В даному випадку дійсний вираз такої волі встановлюється шляхом аналізу змісту положень правочину. Всі обставини, що мають вирішальне зна­чення, повинні вказувати лише на одну правову систему: місце вчинення правочину, спосіб його укладання або виконання, місце розгляду спорів, використання відповідної даній правовій системі термінології тощо. Доктрина і практика МПП виходять з того, що у подібних випадках суд не має права «домислювати» зміст волевиявлення, що припускалося. Так, ст. З Римської кон-веції 1980 р. про право, що підлягає застосуванню до договірних зобов'язань, прямо забороняє суду умоглядним шляхом визначати вибір, який могли б зробити сторони, якщо б насправді у них не було явного наміру обрати право, що підлягає застосуванню. При цьому важливо підкреслити, що суд повинен брати до уваги лише такий вибір права, що застосовується, який явно і прямо випливає з дій сторін правочину. Словосполучення ч. 2 ст. 5 цього Закону «явно виражений або прямо випливати» чітко підкреслює, що звернення до мовчазно вираженої волі сторін можливе лише тоді, коли немає сумнівів у дійсному волевиявленні. На це прямо вказують і різноманітні зарубіжні правові акти: угода про вибір

17

права «повинна бути явно виражена або прямо випливати з умов договору і поведінки сторін, які розглядаються у сукупності» (ст. 7 Гаазької конвенції 1986 р.); «вказівка повинна бути прямо виражена і недвозначно випливати з умов договору» (ст. 2 Гаазької конвенції 1955 р.).

3. Правило ч. З коментованої статті, яке надає сторонам пра-вочину можливість підпорядковувати окремі його частини впливу різних національно-правових систем, є одним з проявів обмеження принципу автономії волі. Так, зокрема, може виникнути проблема з приводу того, чи повинне зобов'язання, що виникає з правочи-ну, підпорядковуватися виключно праву однієї країни або ж різні його елементи можуть бути за згодою сторін підпорядковані праву різних країн: наприклад, права і обов'язки сторін будуть визнача­тися українським правом, а наслідки невиконання зобов'язання будуть розглядатися за англійським правом. Коментована стаття у ч. З однозначно встановлює, що вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або щодо його окремої частини.

Що стосується додаткової ситуації, коли до одного правочину може бути застосовано право різних країн, то вона в законодавстві прямо не передбачена. Однак така ситуація є неминучим наслідком права сторін обирати право, що підлягає застосуванню до окремих частин правочину. Таким чином, надаючи сторонам можливість обрати право різних держав для окремих частин правочину, закон забезпечує більш повне і вільне волевиявлення сторін, яке спри­ятиме більш адекватному, урівноваженому та справедливому для учасників правочину регулюванню. З іншого боку, такий підхід значно ускладнює правозастосовний процес, оскільки при одночас­ному застосуванні права різних країн виникає складновирішувана проблема їх співставлення та адаптації одне до одного.

4. Можливість «розщеплення» правочину і підпорядкування його окремих частин різним правовим системам безпосередньо пов'язана з принципом свободи договору і є законодавчим відоб­раженням відомої доктринальної концепції «юридичної біотехноло-гії». Однак у будь-якому випадку вона повинна відповідати вимозі ч. 4 ст. 5 цього Закону, згідно з якою вибір сторонами права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим. Інакше кажучи, не повинно виникати сумнівів у тому, що сторони здійс­нили в даному випадку вибір права, тобто зазначили у правочині, право якої країни слід застосовувати до відносин, що виникають з даного правочину. Або ж це повинно прямо випливати з умов правочину, тобто сторони включають в його текст пункти (книги, частини, розділи, параграфи і т.д.), які однозначно свідчать про те, що вони обрали право тієї чи іншої держави (наприклад, зро­били посилання на положення, вжили поняття або терміни, які використовуються лише цією системою права).

Диспозитивність, якою характеризуються норми МПП, дозволяє сторонам обирати застосовуване ними право до будь-яких частин договору без жодних обмежень логічної сумісності наслідків їх вибору, а суди не можуть використовувати частковий вибір права в

18

якості презумпції для того, щоб право, яке сторони обрали для регу­лювання окремої частини їх взаємовідносин, було поширене на весь комплекс правовідносин, що виникають з укладеного правочину. Сторони можуть обрати в якості права, що підлягає застосуванню, право будь-якої країни. Однак слід мати на увазі, що деякі держави обмежують право вибору колом країни, з якими правочин має фак­тичний зв'язок. Наприклад, відповідно до ст. 25 Закону Республіки Польща про міжнародне приватне право 1965 р. сторони можуть обрати право, з яким зобов'язання «взаємопов'язане»; згідно зі ст. 1-105 ТК США сторони можуть обрати право тієї держави, з якою «правочин має розумний зв'язок».

5. Частина 5 коментованої статті дозволяє сторонам договору обра­ти право, що підлягає застосуванню у будь-який час, причому такий вибір буде мати зворотну силу і вважатиметься дійсним з моменту вчинення правочину. Фразу «у будь-який час» слід розуміти як на різних стадіх виконання правочину, у тому числі і при зверненні до суду у разі виникнення спору. У зв'язку з цим виникає досить важливе питання про зворотну силу волевиявлення сторін у правочині. Це пов'язано з тим, що вибір права після укладання правочину є майже необмеженим у часі і цей період може бути досить тривалим. За цей час деякі зобов'язання можуть бути вже виконані, для виконання зобов'язання можуть бути залучені треті особи, що робить акту­альним питання про зворотну силу такого вибору. В коментованій статті в ч. 5 воно вирішується у відповідності з поширеною у світі практикою: по-перше, такий вибір має зворотну силу і вважається дійсним з моменту вчинення правочину; по-друге, при цьому він не повинен бути підставою для визнання правочину недійсним у зв'язку з недодержанням його форми та обмежувати чи порушувати права третіх осіб. Так, наприклад, п. З ст. 116 швейцарського Закону про міжнародне приватне право 1987 р. зазначає «якщо він (вибір права — В.В.) прийнятий або змінений після укладання договору, то він є чинним з моменту укладання договору. Права «третіх осіб не зачіпаються»; «будь-яка зміна права, що підлягає застосуванню після укладання договору, не завдає збитків формальній чинності договору або правам третіх осіб» (п. 2 ст. 7 Гаазької конвенції).

Таким чином, якщо права третіх осіб не захищаються обраним сто­ронами правом після укладання правочину, це право не застосовується щодо третіх осіб. Так само введення застереження про формальну чинність правочину спрямоване на те, щоб уникнути такої ситуації, коли можуть виникнути сумніви в дійсності правочину в певний період його чинності, наприклад, з моменту укладання правочину і до моменту вибору права, що підлягає застосуванню, якщо його було зроблено уже після укладання правочину.

6. Вольовий акт конкретних фізичних або юридичних осіб, що спрямований на визначення права, породжує між учасниками зв'язок, який є самостійним щодо всіх національних правових систем. У будь-якому разі важливо, щоб вибір закону був чітко виражений у правочині чи об'єктивно випливав з обставин справи. Однак слід завжди брати до уваги, що вибір права сторонами пере-

19

дбачає участь у правочині іноземних громадян та юридичних осіб або участь в ньому іншого іноземного елементу (див. коментар до п. 2 ст. 1). Тому у випадку, якщо у правовідносинах відсутній іноземний елемент, вибір права не здійснюється. В такому разі спірні правовідносини підпадають під сферу регулювання пев­ного національного юрисдикційного органу, який і зобов'язаний віднайти норму внутрішнього права, яка підлягає застосуванню до даного виду відносин.

Стаття 6. Обсяг застосування права іноземної держави