Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010-1

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

будут должным образом наказаны. Из этих четырех условий только последнее относится к теме данной работы. Три других приводятся здесь для того, чтобы удержать читателей от мечтаний о том, что МГП сможет самостоятельно решить задачу исключения репрессалий. В конце концов, МГП — всего лишь часть, и, пожалуй, не самая важная часть, той международной системы — включающей право организации, непрерывный контроль, кропотливую политическую деятельность, а также постоянную бдительность, — с помощью которой на деле поддерживается и, что еще важнее, может быть сохранен мир.

Принуждение к исполнению права, чтобы быть признанным и эффективным, должно опираться не только на суды, чьи решения будут уважаться, и на надежную систему органов поддержания правопорядка, которая обеспечит привлечение виновных к суду, но и на четкое понимание тех правонарушений, которые приведут их на скамью подсудимых. Как бы то ни было, эти правонарушения, наряду с некоторыми указаниями на юрисдикцию, в рамках которой они будут подвергнуты судебному разбирательству, уже хорошо определены. Те, которые уже признаны подлежащими наказанию, могут быть в целом сведены в следующий список.

1.Военные преступления, которые были в соответствии

с6-м Нюрнбергским принципом объявлены «подлежащими наказанию как преступления в соответствии с международным правом»: «Нарушения законов или обычаев войны. К этим нарушениям относятся убийства, истязания или увод в рабство или для других целей гражданского населения оккупированной территории; убийства или истязания военнопленных или лиц, находящихся в море; убийства заложников; ограбление общественной или частной собственности; бессмысленное разрушение городов или деревень; разорение, не оправданное военной необходимостью».

2.Преступления против человечности, перечисленные там же: «Убийства, истребление, порабощение, ссылка и другие жестокости, совершенные в отношении гражданского населения до или во время войны, или преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам в целях осуществления или в связи с любым преступлением против мира или военным преступлением».

611

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

Как уж было отмечено в части II, в данном случае существует столько ограничений и такая степень дублирования других преступлений, что практическая польза этой формулировки не столь очевидна. То же самое можно сказать о геноциде, определяемом как международное преступление sui generis

вКонвенции ООН о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. К сожалению, полезный потенциал этой Конвенции в наибольшей степени ограничивается тем, что в отсутствие действующих международных уголовных трибуналов, вроде МУС, судами, которые могут принуждать к ее исполнению, являются исключительно национальные суды государств, совершающих акты геноцида. Этим обстоятельством частично можно объяснить, почему Георг Шварценбергер был вынужден заметить: «Конвенция о геноциде является излишней там, где она применима, и неприменимой там, где необходима»37.

3.Серьезные нарушения четырех Женевских конвенций, как они определяются в ст. 50, 51, 130 и 147 соответственно. Перечни нарушений отличаются друг от друга, так как классифицируемые ими действия считаются нарушениями, только (привожу фразу, повторяющуюся во всех четырех) «когда эти действия направлены против лиц или имущества, на которые распространяется покровительство настоящей конвенции». Перечень, содержащийся в Конвенции о защите гражданского населения во время войны, — самый длинный и, так как он включает почти все остальные нарушения, перечисленные

вдругих конвенциях, его можно привести в качестве репрезентативного: «Преднамеренное убийство, пытки или бесчеловечное обращение, включая биологические эксперименты, преднамеренное причинение тяжких страданий или серьезного увечья, нанесение ущерба здоровью, незаконная депортация, перемещение или арест покровительствуемого лица, принуждение покровительствуемого лица служить в вооруженных силах неприятельской державы или преднамеренное лишение его права на беспристрастное и нормальное судопроизводство, предусмотренное настоящей Конвенцией, взятие заложников, незаконное, произвольное и проводимое в большом масштабе разрушение и присвоение имущества, не вызываемые военной необходимостью».

37 Schwarzenberger, p. 143.

612

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

4. Другие серьезные нарушения, добавленные к вышеназванным перечням ст. 85 и (специальным образом) 11 ДПI. Ст. 85 представляет собой одно из минных полей в сфере МГП, которые невозможно пройти без надежного юридического сопровождения; сказанное здесь не должно восприниматься как нечто большее, чем предварительные ориентиры. Тем не менее не существует никаких разногласий в отношении двух главных целей. Первая заключалась в расширении категории серьезных нарушений посредством включения в нее определенных положений гаагского права, а также первоначального женевского права. Эти расширения и уточнения не были такими всеобъемлющими, как того добивались МККК и другие участники CDDH, но тем не менее было достигнуто согласие по поводу следующего перечня: «превращение гражданского населения или отдельных гражданских лиц в объект нападения; совершение неизбирательного нападения, затрагивающего гражданское население или гражданские объекты, когда известно, что такое нападение явится причиной чрезмерных потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или причинит ущерб гражданским объектам...; совершение нападения на установки или сооружения, содержащие опасные силы, когда известно...

[далее как в предыдущем пункте]...; превращение необороняемых местностей и демилитаризованных зон в объект нападения; совершение нападения на лицо, когда известно, что оно прекратило принимать участие в военных действиях [hors de combat]; вероломное использование... отличительной эмблемы Красного Креста... или других [признанных] защитных знаков».

Другая важная цель состояла в том, чтобы включить в поле женевского права положения, которые особенно волновали некоторых участников CDDH и которые в силу той или иной причины могли рассчитывать на поддержку большинства ее делегатов. Они касались следующих вопросов: перемещение оккупирующими государствами собственных граждан на оккупируемые территории или депортация жителей с этих территорий, «неоправданная задержка» репатриации; «практика апартеида» и т.п.; нападения на места и объекты, опознанные в качестве имеющих особое значение в «культурном или духовном наследии народов»; и лишение лиц, подпадающих

613

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

под защиту МГП, «права на беспристрастное и нормальное судопроизводство»38.

5.Нарушения Женевских конвенций, не классифицируемые ими как «серьезные нарушения». То, что в перечень нарушений МГП должны включаться как те нарушения ЖК, которые не столь серьезны, так и те, которые признаны серьезными, столь очевидно, что не заслуживает особого упоминания. Но различие между ними на деле имеет огромное юридическое значение. Судебные процедуры и наказания за не столь серьезные нарушения носят обычный характер. В том, что касается собственных граждан (подданных) воюющей стороны,

атакже ее военнослужащих, их дела должны рассматриваться в соответствующих национальных судах. Если же речь идет о гражданах государства-неприятеля, которые принадлежат

ккатегории военнослужащих/комбатантов, то с ними следует поступать так, как предписывает Конвенция об обращении с военнопленными; если же они не относятся к категории военнослужащих, они должны иметь статус «лиц, находящихся под защитой», как это определено в ст. 4 Конвенции о защите гражданских населения, и с ними следует обращаться в соответствиями с предписаниями этой Конвенции39.

6.Для полноты картины необходимо напомнить, что все вооруженные силы располагают собственными кодексами военной юстиции и правил ведения военных действий, которые могут включать в себя бóльшую или меньшую часть МГП, в зависимости от политических и культурных особенностей.

38Первая часть приведенного перечня серьезных нарушений приводится в п. 3 ст. 85 и предваряется условием, что они совершены преднамеренно и действительно повлекли за собой смерть или причинение серьезных увечий; вторая содержится в п. 4 ст. 85. Ст. 11 ДПI сосредотачивает свое внимание на (цитируя Bothe, Partsch, and Solf, 111) «детальном регулировании забора тканей (включая кровь) и органов» у покровительствуемых лиц в ходе медицинского обслуживания, на которое они имеют право.

39«Под защитой настоящей конвенции состоят лица, которые в какой-либо момент и каким-либо образом находятся в случае конфликта или оккупации во власти стороны, находящейся в конфликте, или оккупирующей державы, гражданами которой они не являются». Я не рассматриваю здесь те небольшие различия, которые могут быть отмечены в отношении государств, подписавших дополнительные протоколы.

614

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

Например, в случае с Великобританией все соответствующие договоры и конвенции включены in extenso* в армейское руководство, и ссылки на международно-правовые обязательства страны постоянно встречаются в его тексте. На первой же странице американского полевого устава, в предисловии к нему, устанавливается международно-правовой контекст,

врамках которого следует воспринимать содержание этого руководства. Самое первое предложение текста устава гласит, что его цель — «обеспечить личный состав вооруженных сил авторитетным руководством в сфере обычного и договорного права, применяемого к ведению войны на суше и к отношениям между воюющими и нейтральными государствами». Можно усомниться в том, что многие государства заходят так далеко, чтобы открыто заявить те рамки, устанавливаемые МГП,

вкоторых они обязуются осуществлять свои операции. Но, независимо от того, идут государства на это или нет, национальные военные руководства, уставы и кодексы составляют тот контекст, в рамках которого лица, ответственные за поведение национальных вооруженных сил, определяют, чтó следует рассматривать как уголовное преступление, и — совершенно отдельный вопрос! — могут принять решение о преследовании по закону за эти деяния.

Мы можем сделать вывод, что фактически не существует таких нарушений МГП, уж совершенно точно — таких его серьезных нарушений, которые могли бы проскользнуть сквозь такую плотную сеть определений. Поэтому вопрос в отношении обеспечения исполнения с помощью санкций состоит не в том, подлежит ли наказанию такое-то деяние, а в том, кто и что собирается предпринять в связи с ним.

Женевские конвенции, когда мир узнал о них летом 1949 г., как казалось, гарантировали наказание тех, кто серьезно их нарушил. Они содержали общую статью (49/50/129/146), второй абзац которой гласил: «Каждая ВДС обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений, и, каково бы ни было их гражданство, предавать их своему суду. Она может также, если она этого пожелает, передать

*Без сокращений (лат.). — Ред.

615

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

их, в соответствии с положениями своего законодательства, для суда другой ВДС, в том случае если эта ВДС имеет доказательства, дающие основание для обвинения таких лиц».

Это установление универсальной юрисдикции было революционным. Великолепная теория, лежавшая в его основании, состояла в том, что ни одно предполагаемое серьезное нарушение не останется нерасследованным, потому, что если государство, где находится обвиняемое лицо, не заинтересовано в выполнении этой задачи, то оно передаст его другому, заинтересованному в этом государству, и таким образом будет удовлетворено требование классической римской максимы, которую всегда приводят при обсуждении этого вопроса, — aut punire aut dedire («либо накажи преступника сам, либо позволь это сделать другому»).

Однако на практике эта благородная новация ничего не достигла в силу и очевидных, и скрытых причин. Очевидной причиной является то, что государства, которым трудно (а трудно фактически всем государствам) обвинить своих собственных военнослужащих в совершении военных преступлений (как классифицируют их деяния политики и общественное мнение, независимо от того, являются ли они серьезными нарушениями или нет), находят еще более трудным передать этих людей другому, возможно, недружественному государству для проведения суда над ними. Скрытые причины прячутся за кажущимися простыми формулировками: «в соответствии с положениями собственного законодательства» (приведена выше) и «ВДС берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения настоящей конвенции» (первый абзац той же самой статьи). Передача другому государству лица против его воли называется экстрадицией, делом достаточно деликатным с политической точки зрения, которое государства обычно осуществляют только в соответствии с правилами, тщательно прописанными в двусторонних соглашениях об экстрадиции. А принятие соответствующего законодательства в странах, где существует необходимость проведения его через парламент и где имеется более-менее свободная пресса, как правило сопровождается множеством трудностей внутреннего порядка, которых, несомненно, больше в тех государствах, где вооружен-

616

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

ные силы готовы сражаться с внешними врагами, чем в тех, где ответственность в рамках МГП может иметь не столь серьезное значение40.

Но тем не менее все это не означает, что совершающие серьезные нарушения МГП и другие нарушители его норм никогда не несут справедливого наказания — порой это происходит41. Даже сейчас, когда я пишу эти заключительные страницы книги, судебные процессы, более или менее попадающие

вэту категорию, по сообщениям одной из самых активных и смелых британских экспертов в области МГП, имеют место

вбывшей Югославии. Но ее рассказ вряд ли может вселить уверенность в высокое качество работы национальных трибуналов этой страны. Здесь редки процессы против граждан собственной национальности, а те немногие, которые все же имели место, выглядят в первую очередь PR-акциями. Процессы над представителями «другой стороны», как и следовало ожидать, более многочисленны. Они играют важную пропагандистскую роль и в условиях жуткой атмосферы этнической ненависти не сдерживаются никакими соображениями осторожности, которые обычно заставляли откладывать такие дела до завершения конфликта. Но, даже оставив в стороне соображения осторожности и политический расчет, можно сказать, что эти процессы отличались особой непоследовательностью и неразберихой. Франсуаз Хэмпсон делает вывод:

«В целом, учитывая такое большое количество выдвигавшихся обвинений в серьезном нарушении [МГП], число состоявшихся судебных процессов было весьма незначительным. И это совсем неудивительно в условиях продолжающегося вооруженного конфликта и в обстоятельствах, когда обвиняемого очень трудно взять под стражу. Последнее обстоятельство является отражением серьезных проблем, возникающих, когда для принуждения к исполнению права вооруженных кон-

40К этим несколько расплывчатым, но в целом более-менее понятным объяснениям следует добавить еще и возможность того, что не все государства одинаково и совершенно «всерьез» принимают на себя гуманитарные обязательства.

41Я оставляю здесь в стороне становящиеся все более редкими спорные случаи преследования престарелых преступников времен Второй мировой войны, выявленных по прошествии большого времени.

617

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

фликтов приходится полагаться исключительно на национальные юрисдикции»42.

Некоторые дела в силу того, что они вызывали ассоциацию с Холокостом, или из-за того, что были связаны с политическими causes célèbres*, привлекли к себе внимание международной общественности. Сколько других осталось незамеченным и какова доля замеченных в общем количестве тех, на которые следовало бы обратить внимание, подсчитать невозможно. Но приговоры на таких процессах, насколько я знаю, были сформулированы, разумеется, непосредственно

втерминах национального законодательства, причем подразумевалось — и это льстило национальной гордости, — что данные акты правосудия были инициированы суверенными государствами по собственной воле, а не в силу международных обязательств. Нечто подобное проявлялось даже на экстраординарном процессе по делу Адольфа Эйхмана, которое больше, чем что-либо еще, может быть названо недоделкой, оставшейся от Нюрнберга. Государство Израиль выкрало Эйхмана

вАргентине, и, несмотря на то что во время совершения Эйхманом военных преступлений государства Израиль еще не существовало, оно заявило, что «в соответствии с принципом универсальной юрисдикции» «действует в качестве защитника международного права и как агент, обеспечивающий последнее принудительной санкцией»; при этом нюрнбергские принципы и принципы Конвенции о геноциде претворяются в жизнь посредством выполнения Закона Израиля 1950 г.

онаказании нацистов и нацистских пособников.

Более ординарным выглядело другое нашумевшее «дело о военных преступлениях», но совершенных уже в наше время, — процесс 1971 г. над американским младшим офицером Уильямом Келли, который обвинялся в том, что тремя годами раньше сыграл основную роль в совершении массового убийства южновьетнамских граждан в количестве от 400 до 500 человек, — многие из которых однозначно идентифицировались как гражданские лица, — в местечке, известном англоамериканцам как Май Лай (или, по названию деревенской

42Françoise Hampson, “Violations of Fundamental Rights in the former Yugoslavia”, Occasional Paper No.3 of the David Davies Memorial Institute (London, Feb.1993), esp. p. 9.

* Известные дела (фр.). — Прим перев.

618

Глава 9. Применение, имплементация и обеспечение соблюдения

общины, Сонгми)43. Против лейтенанта Келли были выдвинуты обвинения в нарушении норм Единого кодекса военных законов США (Uniform Code of Military Justice); такие же обвинения были выдвинуты и против всех остальных американских военнослужащих, подвергнутых дисциплинарным наказаниям за недостойное поведение во Вьетнаме. Но относительно того, соответствует ли этот Кодекс и его применение требованиям МГП, которые он, по идее, должен воплощать и обеспечивать санкцией, мнения разошлись44. Один аспект, в котором он обходит ЖК, был указан американским генералмайором в сборнике Law and Responsibility in Warfare: The Vietnam Experience («Право и ответственность на войне: вьетнамский опыт»)45.

«Женевские конвенции 1949 г., — пишет Роберт Дж. Гардмл., — которые, как-никак, имеют в США силу закона, предусматривают, что каждая ВДС обязана найти лиц, подозреваемых в совершении серьезных нарушении этих конвенций, и судить их в своих национальных судах. Но до сих пор наша страна ограничивала такие судебные процессы рассмотрением дел лишь тех лиц, которые на момент привлечения их к ответственности служили в вооруженных силах. США проигнорировали свою обязанность применять эти законы к тем лицам, которые были отчислены из рядов военнослужащих,

итем самым получили защиту от правосудия».

Всилу очевидных причин маловероятно, чтобы применение норм МГП национальными судами в отношении собственных граждан, если оно вообще будет иметь место, отличалось рвением и последовательностью. Военные главари, ответственные за ведение «грязных войн» в Латинской Америке,

43Льюи в своей книге Lewy, America in Vietnam (New Yourk, 1978) говорит о 400 убитых; Мартин Вуллакотт после посещения этого места согласился с вьетнамской оценкой в 500 убитых (Guardian, 27 May 1980).

44Льюи (в уже упоминавшейся книге America in Vietnam) тщательно описывает его применение в отношении нарушений МГП. Но относительно его действенности нет единого мнения. Умеренно скептическая оценка представлена, например, в работе Gary D. Solis, Marines and Military Law in Vietnam: Trial by Fire (Washington, DC, 1989), 241—244.

45Peter D. Trooboff (ed.), Law and Responsibility in Warfare: The Vietnam Experience (Chapel Hill, NC, 1975), p. 229.

619

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

в последнее десятилетие продемонстрировали самый надежный способ гарантировать, чтобы это не случилось ни с ними, ни с теми мужчинами и женщинами, которые выполняли их приказы: они обеспечили принятие (формально конституционных) законов об амнистии, прежде чем осуществить возврат к гражданскому правлению. Войны, о которых идет речь, были, как известно, гражданскими, но этот прецедент имеет более широкое значение. Если наделенные властью нарушители могут наделить себя иммунитетом в отношении внутренних вооруженных конфликтов, разве не могут они проделать то же самое и в отношении международных вооруженных конфликтов? А если перенести наше внимание с конфликтов на суды, неизбежно возникнет вопрос: не будет ли международный суд или трибунал способен лучше справляться с подобными помехами и уловками, чем суд национальный?

И, таким образом, мы наконец подходим к той перспективе обеспечения права санкцией, о которой мы не можем не задуматься при упоминании Нюрнберга и Токио. Это прецеденты учреждения и деятельности международных военных трибуналов ad hoc. Разве нельзя последовать этому примеру? Те первоначальные трибуналы были распущены по завершении работы, но нельзя ли передать их эстафету постоянно действующему международному уголовному суду? Идея такого суда влачила жалкое, полуживое существование с того момента, как Генеральная Ассамблея ООН потребовала в 1947 г. включить вопрос о его создании в обширную повестку дня Комиссии ООН по международному праву46. Требования нового «Нюрнбергского процесса» выдвигались многими сторонами по многочисленным поводам и по разным мотивам, и во время написания данной книги 22 февраля 1993 г. Резолюцией № 808 Совета Безопасности ООН была начата процедура учреждения специального международного военного трибунала «для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории быв-

46История и перипетии этой идеи кратко изложены в книге: Sydney Bailey, War and Conscience in the Nuclear Age (London, 1987), pp. 59—62.

620