Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010-1

Глава 8. Методы и средства

гического (биологического) оружия и токсичного оружия и об их уничтожении, разработка которой заняла всего три года. Она была встречена «с определенным энтузиазмом», так как была «первой настоящей мерой по разоружению» и предусматривала важные меры по периодическому ее пересмотру. Но в ней отсутствовали положения о контроле за выполнением, и о скромном масштабе ее успеха говорит тот факт, что три конференции по пересмотру конвенции, проведенные к настоящему времени, посвятили бóльшую часть времени обсуждению того, как сделать более политически приемлемым и надежным

сточки зрения науки контроль за соблюдением конвенции, настоятельная необходимость которого теперь не подлежит никакому сомнению57.

Для того чтобы добиться чего-то в отношении химической войны, потребовалось гораздо больше времени; причиной этого не в последнюю очередь было мнение, широко распространенное среди государств, не обладающих ядерным оружием (включая те, которые предположительно не обладают им), что химическое оружие — это «атомная бомба для бедных стран». Этот довод, в его самом респектабельном виде, формулировался следующим образом: до тех пор, пока несколько богатых государств обладают монополией на ядерное оружие

ипока они не достигли значительного прогресса на пути к всеобщему сокращению ядерных вооружений, как это обещано Договором о нераспространении ядерного оружия, для менее богатых стран в качестве защиты от ядерной угрозы будет благоразумно приобрести и держать в резерве, на случай необходимости принятия ответных мер, запасы оружия, которое не более противозаконно, чем, по общему мнению, ядерное. Такой аргумент, помимо его притягательности для государств

сменее презентабельными целями, здраво напоминал ядерным державам об аморальных аспектах их собственного поло-

57Цитаты взяты из замечательной книги: Nicolas Sims, The Diplomacy of Biological Disarmament (London, 1988), 94 and 163 resp. Конвенция приветствовалась в качестве первой реальной меры по разоружению потому, что она не просто ограничивала количество или применение данного вида оружия, как соглашения об ограничении вооружений, и не просто провозглашала запрет на него, как Женевский протокол 1925 г. об отравляющих газах, а действительно гарантировала (в принципе), что это оружие не является и никогда не станет доступным для применения.

481

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

жения. По понятным причинам он нашел своих сторонников в странах «третьего мира», которые с радостью увидели

внем возможность для бедных противостоять богатым, а также у части арабских стран, одержимых ненавистью к Израилю, заявлениям которого об отсутствии у него ядерного потенциала они не верили. Все это осложнило и замедлило продвижение к заключению Конвенции о запрещении химического оружия, которая с самого начала была отделена от своего биологического двойника и была открыта к подписанию только теперь,

вначале 1990-х годов.

Как всегда, самым острым был вопрос о контроле. Для производства самых необходимых существенных компонентов химического оружия достаточно небольших установок, а сами эти компоненты могут допускать использование в мирных целях. Передача оружия должна контролироваться, так же как и его производство. Естественно, государства и частные компании не больно-то склонны допускать инспекции на местах и без предупреждения, а только такая форма проверки и позволяет осуществлять настоящий контроль. Государства неохотно идут на это из соображений безопасности и суверенитета, а частные компании, не в последнюю очередь, — из-за риска промышленного шпионажа и желания защитить свои патенты. Но за чисто технологическим аспектом контроля скрывается и политический вопрос: Quis inspectabit ipsos inspectores?*

Тем не менее, несмотря на все эти трудности, переговоры продолжались на разных международных форумах. На самом важном и активном из них — Конференции ООН по разоружению, в январе 1993 г. была принята всеобъемлющая Конвенция о запрещении разработки, производства, накопления и применения химического оружия и его уничтожении, которая запретила «не только химические отравляющие вещества как таковые, но и средства их доставки и любые устройства, предназначенные для применения химического оружия». Для достижения этой цели была предусмотрена тщательно разработанная система процедур контроля под руководством вновь созданного специального международного органа — Организации по запрещению химического оружия со штаб-квартирой в Гааге. Процедуры проверки пошли

*Кто инспектирует самих инспекторов? (лат.) — Прим. перев.

482

Глава 8. Методы и средства

значительно дальше всех тех мер, которые предпринимались раньше в какой-либо другой сфере; они включают такое понятие, как «инспекции по запросу» (других участников Конвенции. — Прим. перев.), и не только на «объявленных объектах», но и на тех, которые не были объявлены. Насколько быстро и безболезненно будет установлен такой беспрецедентный режим разоружения, покажет будущее. Представитель Швеции, принимавший активное участие в разработке конвенции, так отозвался о ее перспективах: «Конвенция вступает в силу через 180 дней после даты сдачи на хранение 65-й ратификационной грамоты, но ни в коем случае не ранее чем через два года после ее открытия к подписанию». То есть в лучшем случае в 1995 г. «Однако, — продолжает он, — существует риск, что готовность некоторых государств отказаться от возможности обладания химическим оружием будет увязана

среальным или предполагаемым наличием ядерного оружия

унекоторых других государств. Эти увязки, вероятно, могут усложнить весь процесс»58, *.

Репрессалии

В ДПI запрет на репрессалии налагается неоднократно59. Чтобы должным образом понять такое настойчивое повторение, надо обратиться к другим аналогичным запретам, содержащимся в протоколе, касающимся, например, коллективных наказаний и взятия заложников, а также к тому, как именно понимается слово «репрессалии» в международном праве. «Репрессалия», или «ответная мера» [«reprisal»], — один из группы тесно связанных между собой терминов (в английском языке все они начинаются с букв «re-»), которым придается необычайно большое значение в МГП и которые следует отличать один от другого. Наименее привлекающим

58Цитаты, приведенные в этом абзаце, взяты из статей Ж. Эррера [Gerard Errera] и К.-М. Гюльтениуса [Carl-Magnus Hyltenius] в периодическом обзоре ООН Disarmament, 16 (1993) at p. 25, and p. 12 resp.

* Конвенция вступила в силу 29 апреля 1997 г. По состоянию на 2008 г. к ней присоединились 188 государств. — Ред.

59Статьи 20, 51 (6), 52 (1), 53 (с), 54 (4), 55 (2), 56 (4).

483

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

внимание, но далеко не самым незначительным является термин «взаимность» [«reciprocity»]. Он почти не присутствует в текстах МГП, но без осуществления принципа взаимности на практике от всех текстов МГП едва ли было бы много пользы, поскольку не все воюющие стороны станут проявлять такую святость, чтобы соблюдать ограничения и выполнять свои гуманитарные обязательства, столкнувшись с противником, который систематически отказывается поступать аналогичным образом60. О «мести» [«revenge»] не приходится и помышлять при серьезном отношении к МГП; желание отомстить за поражение, унижения, оскорбления и т.п. можно считать неотъемлемой чертой ментальности обычного человека и бойца, но это чувство слишком субъективно по своей природе и слишком необузданно в своих проявлениях, чтобы можно было терпимо относиться к нему в законопослушном обществе. «Возмездие» или «ответный удар» [«retaliation»] и «реторсия» [«retortion»], эмоционально менее нагруженные слова, означают то, что при определенных обстоятельствах может представлять собой меры и действия, являющиеся разумным и законным ответом на неразумные, хотя и законные эксцессы противоборствующей стороны, но в юридическом словаре они имеют иное значение, чем «репрессалии»61. Репрессалии — это обдуманный и преднамеренный противоправный акт, предпринятый в ответ на противоправный акт противника; хотя репрессалии могут носить незаконный характер, их оправданием служит то, что никакие другие меры

60Это важно отметить, потому, что право войны обычно не скрывало своей частичной зависимости от принципа взаимности, подразумеваемого ст. 2 IV Гаагской конвенции 1907 г. Но женевское право, позиционирующееся как отличное от гаагского, подразумевало безусловное соблюдение его норм «при любых обстоятельствах». Это уточнение впервые появилось в Женевской конвенции 1929 г. (ст. 25 и 82), было повторено в общей статье 1 конвенций 1949 г. и в ст. 1 ДПI (но не ДПII!). Юристы толкуют эти слова как принятие на себя безусловного обязательства соблюдать нормы конвенций.

61«„Реторсия“ — технический термин для обозначения мер, принимаемых в ответ на грубые или жесткие и несправедливые действия посредством осуществления таких же или аналогичных действий» (Oppenheim, pp. 134—135). В этом качестве они фигурируют и

вPictet’s Commentary, IV. 227—229.

484

Глава 8. Методы и средства

не в состоянии остановить незаконные действия противника. Предполагаемой функцией репрессалий является лишь сдерживание и предостережение. Властные инстанции на протяжении долгого времени признавали репрессалии, за неимением ничего лучшего, приемлемыми в качестве последнего средства принуждения к соблюдению норм права войны, при этом не отрицая связанного с такими действиями риска.

Такова теория репрессалий. На практике же они больше служили оправданию или прикрытию эксцессов, чем их ограничению. Репрессалии в том виде, в каком их изображает теория, требуют большого объема информации, проявления самоограничения, доброй воли и времени (пока проверяются факты и поддерживается открытая связь с противником), т.е. всего того, что редко присутствует в реальных условиях войны. Наиболее приемлемые репрессалии, как утверждалось, это те, которые остаются не более чем угрозами62. Те же, которые на деле имели место в современной истории, пошли значительно дальше. Их можно подразделить на две категории. Во-первых, во время обеих мировых войн именно репрессалии использовались Великобританией и Германией в качестве оправдания или предлога для эскалации взаимных эксцессов на море, а во Второй мировой войне — эскалации массированных бомбардировок городов, кульминацией чего стало применение Германией так называемого V-оружия. Это оружие, неизбирательное действие которого было неустранимым, получило свое обозначение «V» не от слова «победа» (по-английски «victory»), как склонны были думать простые британцы, а от немецкого Vergeltung, — «возмездие», или «репрессалия». Тенденция к неконтролируемому раскручиванию спирали репрессалий и контррепрессалий проявляется почти каждый раз, когда к ним прибегают, и это является одним из основных аргументов против их применения.

Вторая категория инцидентов, которая создала репрессалиям дурную славу, привлекла внимание общественности во время процессов над военными преступниками после Второй мировой войны. Именно ссылкой на общее понятие репрессалий Германия пыталась оправдаться и уйти от ответственности за свою стандартную тактику действий в ответ на акты саботажа и нападения на немецких солдат со стороны участ-

62 Bothe, Partcsh and Solf, p. 315.

485

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

ников Сопротивления в оккупированных странах Европы. В число этих действий входили казни «заложников» из числа местных жителей, количество которых варьировалось в зависимости от времени и места, но все же редко составляло меньше чем десять местных жителей за одного немца, а в самых вопиющих случаях доходило и до нескольких сотен за одного. Такие «коллективные наказания» (респектабельное определение того, что на самом деле представляло собой акты террора) были настолько характерной чертой немецкой политики военной оккупации и фигурировали в столь многих процессах над военными преступниками, что один из самых важных даже стал известен как «процесс о заложниках», хотя его официальное название было «США против Вильгельма Листа и др.» (USA vs. Wilhelm List et al.). Центральное место в этих судебных разбирательствах и соответствующих решениях занимает вопрос, представлявший — и до сих пор представляющий — огромный интерес для военных и юристов, поскольку, как не преминули указать адвокаты защиты, оккупационные войска любой страны склонны жестко реагировать на действия народного сопротивления, и, как показывают военные руководства самих государств-победителей, не только немецкая армия считала уместным в подобных обстоятельствах брать в заложники мирных жителей и применять коллективные наказания. Но свидетельства того, что совсем недавно происходило во всех оккупированных государствах Европы (и самые ужасные эксцессы имели место в ее восточной части), не давали малейших оснований для сомнений в том, какое решение будет правильным. И это относится даже к судьям, чье мышление находилось под столь сильным влиянием традиционных представлений о войне, что они были склонны соглашаться с мнением немецких генералов, воспринимавших «банды партизан» не как «законную воюющую сторону... а как диверсантов, в случае задержания подлежащих расстрелу на месте»63.

Масштабы, в которых в ряде случаев производились казни заложников и применялись коллективные наказания, были признаны чрезмерными, устрашающими и террористическими; некоторые добавили бы, что они были еще и квазигено-

63Цитирую по “Notes on the Case” of the UN War Crimes Commission, pp. 76—77, in Law Reports on Trials of War Criminals, viii (1949).

486

Глава 8. Методы и средства

цидом. Действия, которые были осуждены, не были репрессалиями в строгом понимании этого термина, это были меры возмездия, выходившие за пределы разумной пропорциональности и справедливой избирательности. Судьи по делу «США против Листа и др.» осудили их, но не так строго, как могли бы, не будь соответствующий закон сформулирован столь неявно и расплывчато. Этой проблемой — злоупотреблением правовым понятием репрессалий, которое во время Второй мировой войны приобрело еще более возмутительные формы, чем во время Первой, — МГП занялось в явном виде не в ходе суда, а в ЖК 1949 г. Эти конвенции — ЖК1, ЖК2 и ЖК3 — запретили репрессалии, исходя из интересов тех категорий жертв войны, которые являлись предметом их заботы. ЖК4 с ее широким спектром мер защиты гражданского населения на оккупированных территориях налагала специальные запреты на взятие заложников, мародерство, «коллективные наказания и всякие меры запугивания или террора», а также (отдельно, как бы желая подчеркнуть, что эти угрозы не следует путать с реальными действиями) «репрессалии в отношении покровительствуемых лиц и их имущества воспрещаются»64.

Казалось бы, такое бескомпромиссное устранение прежней расплывчатости закона должно было решить проблему. Однако эти запреты 1949 г. не положили конец спорам о репрессалиях, а ознаменовали новый их этап. Они не затрагивали вопроса о том, можно ли применять репрессалии, например бомбардировки, против гражданского населения не на оккупированной территории, а на территории, занимаемой противником. Кроме того, можно было счесть их защищающими гражданское население оккупированных территорий в большей степени, чем это представляется разумным. Оккупанты, в конце концов, также обладают правами. Войны за землю и войны, ведущиеся на земле, в силу самой своей природы порождают такие явления, как вторжение и военная оккупация. Поэтому МГП должно пытаться регулировать их, но это оказывается бесконечно трудным делом. Послевоенная попытка легитимировать патриотические движения сопротивления и одновременно защитить гражданское население на оккупированных территориях могла бы более явно считаться попыткой осуществить квадратуру круга (каковой

64 Ст. 34 и 33.

487

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

она и была на самом деле), если бы предлагавшиеся меры по легитимации сопротивления не были столь нереалистичными. Их нереалистичность заключалась прежде всего в предположении, что вооруженное сопротивление может успешно осуществляться в полной изоляции от гражданского населения. Среди современников, не поддавшихся иллюзиям, был знаменитый голландский юрист Б. Ф. А. Рёлинг. Не питая абсолютно никаких симпатий к военным оккупационным властям, он выступил с известным (и часто цитируемым) комментарием в связи с изменениями 1949 г., сказав, что «дорога в ад, кажется, вымощена „благими“ конвенциями»65. Может ли оккупационная армия выстоять против предсказуемой враждебности населения, полагаясь исключительно на «полицейские» меры? А ведь только такие меры были бы в ее распоряжении, если бы более сильные военные меры, обобщенно называемые репрессалиями, были поставлены вне закона. Те, кто, подобно Рёлингу, пытались подходить к рассмотрению предмета объективно и бесстрастно, находили определенный смысл в расплывчатости формулировок приговоров, вынесенных в ходе «процесса о заложниках» и «процесса Верховного главнокомандования». То, что делали оккупационные власти во время Второй мировой войны с целью подавления сопротивления, было преступлением не потому, что они вообще делали это, а из-за тех крайностей, которые они допускали в своих действиях, и той идеологии, которой они при этом руководствовались. Действия сил сопротивления, какими бы смелыми и патриотичными они ни были, не могли не вызывать жесткой ответной реакции и, подобно тому, как это имеет место в случае шпионажа (который также может быть и смелым, и патриотичным), не могли не выходить далеко за те рамки, в которых право войны могло оказать действенную помощь.

Событие (длящееся, как оказалось, бесконечно), которое послужило испытанием для этого послевоенного урегулирования проблемы, началось с победы Израиля в Шестидневной войне в начале июня 1967 г. Разумеется, к этому времени уже имелось достаточно случаев повстанческой и противоповстан-

65 B. V. A. Röling, The Law of War and National Jurisdiction since 1945, in the Hague Academy series “Recuеil des Courts”, 100 (II), 1960, pp. 323—455.

488

Глава 8. Методы и средства

ческой войны, которая, поскольку велась в основном теми же «партизанскими» методами, какими борцы сопротивления сражались против вражеских оккупантов, поднимала точно такие же гуманитарные вопросы. Такая параллель представлялась вполне уместной автору, который приблизительно

вто же самое время охарактеризовал Латинскую Америку как «континент, оккупированный собственными армиями». Более того, среди стран, обретавших независимость в результате процесса деколонизации, и антиколониально настроенной части международного сообщества в то время широкое распространение получила идея о том, что национально-освободительная борьба против колониальных держав должна рассматриваться как законное вооруженное сопротивление против незаконной оккупации. В 1967 г. эта идея была очень близка к тому, чтобы быть инкорпорированной в МГП. Прежде чем это произошло в 1977 г., еще оставалось место для разногласий по поводу формального правового положения держав in situ*, но по поводу положения, в котором оказался Израиль после своей феноменальной победы, не было никаких сомнений. Разве не подпадал он сразу же под четвертую Женевскую конвенцию, которую он подписал наряду с первой, второй и третьей прямо на первоначальной официальной церемонии подписания и которую ратифицировал спустя всего лишь 18 месяцев? Разве не были его действия просто-напросто военной оккупацией безо всяких оговорок?

Но мало что бывает простым и безоговорочным в отношениях между Израилем и его арабскими соседями. Беспрецедентно сложный характер этих отношений уже упоминался

в«Entr’acte» после части II этой книги. Дополнительные трудности появились, когда влиятельные политические силы Израиля начали настаивать на том, что окончание военных действий следует рассматривать не как начало оккупации чужой территории, а как возвращение земель, которые (в силу давних исторических и религиозных причин, существа которых мы здесь не будем касаться) на самом деле по праву принадлежат Израилю. В подтверждение этого они именуют территорию, которая во всем мире называется «Западным берегом» (реки Иордан), еврейскими провинциями Иудея и Самария. Более

* Букв.: на месте (лат.). Здесь: реально контролирующих территорию, о которой идет речь. — Ред.

489

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

того, израильские правительства настаивали, исходя из современных исторических и политических оснований, что территории, которыми Израиль теперь распоряжался, являются не «оккупированными», а «управляемыми» — термин, не имеющий признанного статуса в МГП, но призванный подкрепить официальную позицию Израиля, состоящую в отрицании применимости ЖК4 де-юре при одновременных попытках использовать ее «гуманитарные положения» де-факто (иными словами, Израиль как бы соглашался с духом, но не с буквой этого правового документа). Это было не единственной исключительной особенностью того, что почти все остальные члены международного сообщества рассматривают как военную оккупацию, в отношении которой ЖК4 действует де-юре, — точка зрения, которую я разделяю. В частности, оккупация продолжается значительно дольше, чем предполагалось во время разработки этого правового акта, и тем самым открывается возможность для принятия мер ad hoc и разработки подручных средств, которые могут оцениваться только лишь с точки зрения морального соответствия духу МГП (и, разумеется, духу права в сфере основных прав человека). Предполагается, что суверенные права не могут быть определены до формального заключения мирного договора, но официальные израильские карты не содержат «абсолютно никакого разграничения между тем, что часто определяется как собственно территория Израиля (т.е. в границах, существовавших до 1967 г.), и оккупированными территориями»66. Фактически имели место две аннексии территории (Восточного Иерусалима в 1967 г. и Голанских высот в 1980 г.), а контроль Израиля над Западным берегом к началу 1980-х годов стал настолько похож на де-факто аннексию, что авторитетный старейшина американской еврейской общины именно так и его и охаратеризовал67. Другой экстраординарной особенностью, которая, как и аннексия Голанских высот, оправдывалась необходимостью гарантировать национальную безопасность, было все возраставшее переселение израильских граждан на оккупированные территории и создание там укрепленных ев-

66Roberts et al., Academic Freedom under Israeli Military Occupation

(London and Geneva, 1984), p. 21

67Артур Герцберг [Arthur Hertzberg] в Foreign Affairs, 61 (1983), pp. 1064—1077.

490