Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010-1

Глава 8. Методы и средства

(Обстоятельства заставляют меня не останавливаться на последующих инициативах ООН в этой сфере гуманитарной защиты, предпринятых в бывшей Югославии. Они были выдвинуты уже после того, как я написал в черновом варианте этот раздел, и эта деятельность продолжается сейчас, пока я пишу его окончательный вариант для печати. К тому времени, когда выйдет эта книга, мы узнаем очень многое о сильных и слабых сторонах, потенциальных возможностях успеха и неудачи зон безопасности и местностей, находящихся под особой защитой, создаваемых под эгидой ООН.)

Что касается связанного с этим вопроса о гражданской обороне, то можно сказать, что он служит напоминанием каждому изучающему современное МГП о том, что не существует обязательной взаимозависимости между непреходящей значимостью вещей и тем местом, которое отводится им в его правовых механизмах. Примером тому служат семь статей — целая глава — ДПI, посвященных гражданской обороне. Этот предмет заинтересовал относительно небольшое число стран, среди которых можно особо отметить Швецию, Западную Германию, а также государства советского блока. Эти страны в то время были обеспокоены возможностью бомбардировок, нападения и/или оккупации, и они располагали достаточными материальными средствами и административными способностями, чтобы предпринять соответствующие меры предосторожности. Для таких стран эта глава представляла собой идеальную модель того, что они могли ожидать в лучшем случае при самых плохих обстоятельствах. С их точки зрения, гражданская оборона вполне заслуживает самого серьезного отношения. Из-за того масштаба противоречий и рискованных авантюр, в которые ядерное оружие может вовлечь обладающие им государства, Великобритания, где перспективы гражданского населения выжить в ядерной войне были особенно плачевны, никогда со времени Второй мировой войны не воспринимала гражданскую оборону с такой серьезностью, и поэтому ее вклад в разработку этих статей был невелик79.

79Адам Робертс позволил себе достаточно сильно, хотя и сдержанно, высказаться на этот счет в написанном им разделе книги под редакцией М. Мейера: Michael A. Meyer (ed.) Armed Conflict and the New Law (BIICL, London, 1989), 175—207. В том же ключе,

501

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

Определяющая посылка главы ДПI, посвященной гражданской обороне, состоит в том, что хорошо организованное и законопослушное государство располагает, или, по крайней мере, должно располагать, организацией гражданской обороны, «чтобы защитить гражданское население от опасностей и помочь ему устранить непосредственные последствия военных действий или бедствий, а также создать условия, необходимые для его выживания». Руководящий принцип, по мнению специалистов, комментирующих эту главу, состоит в том, что «гражданская оборона является одним из аспектов жизни гражданских лиц»80. Основная цель данного правового текста — гарантировать, что при вторжении или оккупации организации гражданской обороны, имеющие очень заметный отличительный знак в виде «равностороннего голубого треугольника на оранжевом фоне», не будут приняты за часть вооруженных сил обороняющейся стороны или организации, принимающей участие в ее военных усилиях. Насколько подобная задача может быть тонкой и сколько самообладания может потребоваться для ее исполнения, демонстрирует длинная ст. 65 «Прекращение предоставления защиты». Силы вторжения (оккупационные силы) могут вмешаться в деятельность членов организаций гражданской обороны по сохранению ткани гражданского общества своей страны только в том случае, если те, «помимо своих собственных задач, совершают действия, наносящие ущерб противнику», но «только после того, как было сделано предупреждение, устанавливающее каждый раз, когда это необходимо, разумный срок, и после того, как такое предупреждение не принимается во внимание». Далее в статье перечисляются действия, которые не должны рассматриваться как наносящие ущерб противнику. Они включают «выполнение задач гражданской обороны под руководством или контролем военных властей», «ношение легкого личного оружия гражданским персоналом гражданской обороны» и «формирование гражданских организаций гражданской обороны по военному образцу». Может возникнуть мысль, что эти положения данной статьи довольно нереалистичны. Поборник данной отрасли современного

но менее сдержанно, высказался Майкл Ховард: Michael Howard, The Causes of War (London, 1983), 113—114.

80 Bothe, Partsch, and Solf, p. 401.

502

Глава 8. Методы и средства

МГП должен будет согласиться, что, как бы твердо во многих отношения эти последние ее версии ни стояли на земле, их голова витает в облаках.

Меры предосторожности и пропорциональность

К числу наиболее важных статей ДПI относятся две — 57 и 58, посвященные мерам предосторожности, принятия которых следует ожидать как от нападающей, так и от защищающейся стороны в интересах защиты гражданских лиц и объектов от ущерба, которого можно избежать. Никогда прежде ничего подобного не включалось в тексты договоров; и все же эта идея так же стара, как и сама идея ограничения войны. И она столь же фундаментальна, как и идея избирательности. Но в то время как принцип избирательности был давно признан

вкачестве основополагающего и занял подобающее ему место

всоответствующих документах, принципу пропорциональности потребовалось гораздо больше времени для формального закрепления, и не потому, что его идея была незнакома или его действенность вызывала сомнения, а предположительно потому, что он считался слишком зыбким, а его подразумеваемые следствия — слишком неудобными, чтобы его можно было изложить в словесной формулировке. И лишь после 1945 г. он выбрался из-под спуда. Судьям, принимавшим участие

вработе трибуналов по военным преступлениям, приходилось неоднократно давать оценку юридическим аргументам, касающимся доказательств умышленного или совершенного по небрежности непринятия мер предосторожности при проведении военных операций и презрения к моральным принципам при совершении жестокостей, бывших в той или иной степени непропорциональными. С тех пор термин «пропорциональность» становился все более употребительным в дискурсе МГП, поскольку неравнодушные люди приходили в ужас от вооруженных конфликтов эпохи и старались докопаться до причин их чудовищного характера81.

81Я вспоминаю состоявшийся в начале 1980-х годов разговор с офицером-юристом высокого ранга, недавно вышедшим в отставку, который сказал мне, что услышал это слово только около десяти лет назад, хотя, может быть, он несколько преувеличи-

503

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

Но известность принесла с собой противоречия. Существовало два способа взглянуть на предмет. Для представителей людей и местностей, которые, как считалось, очень сильно и без необходимости пострадали от преступных обстрелов

ибомбежек, практически любые непреднамеренные человеческие жертвы и разрушения выглядели чрезмерными. Они полагали, что списывать их в качестве «сопутствующего ущерба» — слишком удобный способ избежать ответственности; методичное же обсуждение всех «за» и «против» под рубрикой пропорциональности означало бы придать этим тяжким последствиям определенную респектабельность, которой они никак не заслуживают. Эти доводы вовсе не относились исключительно к событиям Второй мировой войны. Те, кто придерживался такой линии рассуждений о пропорциональности, были заинтересованы не столько воспоминаниями о бомбардировках, имевших место в прошлом, сколько тем, чтобы привлечь внимание к совершаемым в настоящее время. Поступая таким образом, они также подчеркивали тот факт, что сторонами, наиболее озабоченными установлением правил пропорциональности, являются промышленно развитые военные державы, поскольку только они располагают ресурсами

итехническими средствами, позволяющими совершать потенциально нарушающей принцип пропорциональности нападения, и вследствие своей склонности задействовать в большей степени технику, чем людей, именно у них есть мотивы к таким действиям. Если подходить к проблеме с таких позиций, то вопрос пропорциональности смыкается с имевшими широкое распространение в 1960—1970-х годах утверждениями некоторых социалистических и антиколониальных кругов, что правила ведения военных действий, содержащиеся в МГП, на самом деле направлены против стран «третье-

вал ради пущего эффекта, как это любят делать профессионалы, обсуждая свою работу с непосвященными. Помимо того что «пропорциональность» была относительно новым термином, она, конечно, была еще и неудобным словом. Очень жаль, что такие нужные и достойные слова, как «пропорциональность» и «гуманитарный», сами по себе оказываются такими труднопроизносимыми, невзрачными и невыразительными. Но, несомненно, давно прошло то время, когда им можно было подобрать какуюнибудь альтернативу.

504

Глава 8. Методы и средства

го мира» и поэтому должны быть не просто пересмотрены, а революционизированы.

Но если посмотреть на дело с более традиционных позиций, то самое большее, что необходимо предпринять в отношении принципа пропорциональности (а фактически это максимум того, что можно реализовать на практике), — это открыто поставить его, ясно сформулировать его таким образом, чтобы все стороны могли убедиться в необходимости принять его и включить в усовершенствованную версию МГП, которую примет CDDH. В круг обязанностей МККК в годы подготовки этой конференции, а затем в течение четырех лет ее работы входила, помимо пропаганды собственной точки зрения, помощь в примирении разногласий в позициях других участников. Вопросы, которые обсуждались открыто, носили правовой характер, но мотивы и побуждения, стоявшие за аргументацией сторон, были зачастую политическими. Некоторые из заседаний CDDH слишком походили на заседания Генеральной Ассамблеи ООН, чтобы быть комфортными для нейтрально настроенных участников. Чтобы в результате работы конференции могла появиться улучшенная и приемлемая для всех версия МГП, было важно преодолеть те сложности существовавшего на тот момент корпуса права, которые беспокоили страны «третьего мира». По многим вопросам МККК занял позицию, достаточно доброжелательную по отношению к мнению этих стран и/или социалистического блока, — настолько, что американские авторы в период администрации президента Рейгана находили ее антиамериканской82. Но, когда дело коснулось вопроса о пропорциональности, позиция МККК была недвусмысленной. «Проект правил, направленных на ограничения опасностей, которым подвергается гражданское население в военное время» («Draft Rules for the Limitation of Dangers Incurred by the Civilian Population in Time of War»), который стал священным писанием для движения Красного Креста сразу после его опубликования в 1956 г., включал в себя большую главу «Меры предосторожности при нанесении ударов по военным целям», и именно этот проект послужил основой содержания ст. 57 и 58 ДПI.

82 См., например: Parks, “Air War and the Law of War”, 79 n. and 105 n.

505

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

Эти статьи, как и многие другие правила и предписания МГП, стремятся найти безопасные пути через зыбучие пески, лежащие между сильным желанием полностью защитить гражданское население от опасностей войны, с одной стороны, и трагическим пониманием того, что природа войны делает полную защиту нереализуемой, — с другой. Если бы для того, чтобы действительно защитить гражданских лиц, было достаточно настойчивого и многократно подтвержденного запрета на нападения непосредственно на них, то их безопасность была бы уже давно гарантирована; тема запрета вновь и вновь возникает в текстах МГП ad nauseum*. Но от этого гражданское население не становится более защищенным даже в результате значительного уточнения списка того, что может быть подвергнуто нападению согласно определению военных целей в ДПI, рассмотренному выше. Несчастные случаи неизбежно будут иметь место. Даже самые тщательно разработанные планы реализуются не так, как задумано. Никто не может гарантировать, что даже после самого точного прицеливания бомбы и пули не попадут куда-то еще, кроме заданной цели. Но риски можно уменьшить. Принятие разумных мер предосторожности может, вероятно, помочь гражданским лицам избежать определенных опасностей: те, которые нельзя устранить, можно минимизировать. Поэтому рассматриваемые статьи формулируют те меры предосторожности, которых можно вполне резонно ожидать от тех, «кто планирует нападение или принимает решение о его осуществлении»; под «нападением» подразумеваются любые «акты насилия в отношении противника, независимо от того, совершаются ли они при наступлении или при обороне» (ст. 49)83.

*Букв.: до тошноты (лат.). — Прим. перев.

83Bothe, Partsch, and Solf, p. 366. Их толкование далеко от полной ясности. Толкование, данное в Official Commentary МККК (с. 603), лучше, там, inter alia, присутствует замечание, что «нападение» в данном контексте означает не что иное, как «боевые действия». На взгляд непосвященного, слово «действие» говорит само за себя и оставляет гораздо меньше места для непонимания. Вопрос дефиниции не в последнюю очередь важен из-за наступательной коннотации, которую для многих несет в себе слово «нападение». Не подлежит никакому сомнению, что чрезвычайно важно предотвратить такое понимание, что будто бы только агрессоры (если предположить, что возможно достичь согласия

506

Глава 8. Методы и средства

Пропорциональность как таковая не упоминается вообще, но именно об этом должен задуматься военачальник, когда он со своими советниками (в число которых в особо уважающих право вооруженных силах входят также и юристы) взвешивает и сравнивает друг с другом 1) «конкретные и прямые» военные преимущества, которые предполагается получить в результате возможных действий, 2) «случайные потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и случайный ущерб гражданским объектам или то

идругое вместе», что может сопутствовать этим действиям,

и3) то, какие меры предосторожности «практически возможны». Рассмотрим вкратце каждый из этих пунктов.

1)Этот пункт заставляет вспомнить об акцентах, поставленных в определении, которое ст. 52 (2) дает военным объектам. Оно имело своей целью добавить к понятию очевидного военного объекта элемент наглядности и непосредственности; объект, который может быть подвергнут правомерному нападению, не есть нечто такое, что может когда-то в будущем принести военные преимущества противнику, а то, что вносит эффективный и определенный вклад в его военный потенциал в данный момент84. К характеристикам «эффективный»

и«определенный» были добавлены «конкретный и прямой».

2)Это — «активная зона морального реактора». То, что случайные потери среди гражданского населения почти неизбежны, должно восприниматься как нечто само собой разумеющееся. Но важно задаться вопросом: насколько велик тот риск, который можно допустить? Какой уровень риска следует считать «чрезмерным»? Ключевое слово здесь — «чрезмерное». Согласно п. 2(а) (iii) и п. 2 (b), военный начальник перед принятием решения должен оценить вероятность того, что нападение повлечет «случайные потери» и т.д., в соответствии с приведенной выше цитатой, «которые были бы чрезмерными по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, которое предполагается получить». Некото-

в отношении их идентификации, что является отдельным вопросом) обязаны серьезно относиться к мерам предосторожности.

84Такая интерпретация определения «обстоятельства, существующие на данный момент» авторизована Bothe, Partsch, and Solf, p. 326.

507

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

рые наиболее интересные аспекты расчета этого соотношения будут рассмотрены ниже.

3) Основное предназначение термина «практически возможный» в данном контексте заключается в том, чтобы заверить военных, что от них не требуется сделать нечто объективно невозможное или нечто такое, что возможно лишь при условии отказа от военных преимуществ. Поэтому те, кто планирует нападение или принимает решение о его осуществлении, должны «сделать все практически возможное, чтобы удостовериться в том, что объекты нападения не являются ни гражданскими лицами, ни гражданскими объектами» и т.п., а также выбирать «средства и методы нападения с тем, чтобы избежать случайных потерь жизни среди гражданского населения [и т.д.] и, во всяком случае, свести их к минимуму». На CDDH было много споров вокруг того, какое слово следует использовать, а уже после того, как остановились на «практически возможном», — о том, как в точности следует понимать его смысл. Толкование, за которое выступала Великобритания и которое, вероятно, поддерживало намного больше участников, чем открыто высказалось в его поддержку, по видимости, было весьма либеральным и сводилось к следующему: «практически возможное» означает «то, что осуществимо или реализуемо на практике, принимая во внимание все обстоятельства момента, включая те, которые существенны для успеха военной операции». «Заявление о толковании», сделанное Италией, было аналогичным, но еще более расплывчатым, поскольку в число обстоятельств, подлежащих учету, включались, помимо военных, еще и «гуманитарные» соображения85. Достигают ли подобные упражнения в словесности каких-то значимых результатов — судить читателю.

Вряд ли военные начальники, принимающие решения, потеряют сон, размышляя о значении термина «практически возможный», но им следует серьезно призадуматься о смысле определений «конкретные» и «прямые», а также «чрезмерные». Позволяет ли то положение, которое занимает командир, вырабатывать суждения на основе этих критериев? Чем ниже его уровень в системе оперативного управления, тем ему труднее делать такие оценки. Младшие лейтенанты и сержанты обычно не в курсе тех грандиозных планов, которые вына-

85 Roberts and Guelff, pp. 467, 465.

508

Глава 8. Методы и средства

шивают штабные офицеры и генералы. Случайные потери, понесенные жителями деревни, могут показаться чрезмерными командиру взвода, получившему приказ с боем занять ее, но будут выглядеть совсем минимальными с более широкой точки зрения офицеров оперативного отдела штаба дивизии командиров. Отсюда возникла оговорка, предложенная Швейцарией (при поддержке многих других стран) и гласящая, что эти нормы «не создают дополнительных обязательств у личного состава, кроме командного состава на уровне батальона, а также высшего командования»86. Командир более низкого уровня постоянно в изменяющейся обстановке боя может неоднократно иметь возможность принимать независимые моральные решения, но совершенно понятно, что сам он, так же как и солдаты, находящиеся под его командованием, в контексте более масштабных операций должны полагаться на суждения вышестоящих командиров. Тем не менее вопрос, поставленный в начале данного абзаца, встает перед последними и в иной форме. Они могут занимать достаточно высокое положение в командной иерархии, но качество их решений определяется имеющейся у них информации. Снова

иснова ст. 57 вынуждена исходить из адекватности и точности информации, на основе которой делаются расчеты и принимаются решения о том, какой ущерб может быть «чрезмерным», но в спешке и горячке сражения получить надежную информацию может оказаться так же сложно, как и произвести холодный расчет.

Даже в обстановке меньшей горячки и спешки источники информации могут подвести. Недавний нашумевший случай использования ошибочной информации, повлекший за собой, по-видимому, «чрезмерные» потери среди гражданского населения, — бомбардировка 13 февраля 1991 г. бункера в Багдаде, построенного во время войны между Ираком

иИраном как бомбоубежище, а впоследствии служившего одновременно чем-то вроде центра командования и управления, о чем знали разработчики операции, и ночным бомбоубежищем, о чем они не знали. Невзирая на то что бункер был расположен в центре населенного района, сама бомбардировка отвечала строжайшим правовым требованиям и не

86Конкретные формулировки незначительно варьируются от страны к стране. См.: ibid., 467.

509

Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.

предполагала никакого сопутствующего/случайного ущерба. Тем не менее значительное число гражданских лиц, находившихся в убежище, погибло. Этот инцидент сразу же стал cause célèbre*. В то время как неполнота информации о действительном положении дел не позволяла американским офицерам, осуществлявшим целеуказание, с уверенность дать убедительное объяснение, отрицание Ираком того, что бункер использовался не только в качестве бомбоубежища, и преподнесение им инцидента в качестве примера беззаконного убийства мирных граждан были с легкостью приняты на веру репортерами и комментаторами СМИ, которые ничего не знали об иракской практике объединять гражданские объекты с военными, не сделали никаких выводов из того факта, что бункер был снаружи замаскирован и огорожен колючей проволокой, и совершенно не понимали, как все это соотносится с правом, Только когда военные действия были закончены, появилась возможность полностью восстановить ход событий87. Вопрос о том, что сделали бы или что должны были бы сделать американские офицеры, осуществлявшие целеуказание, знай они еще до того, как был отдан приказ о нанесении удара, о втором назначении бункера в качестве бомбоубежища, породившем путаницу, — это как раз один из тех вопросов, которые так любят обсуждать на семинарах по МГП. Положение п. 2 (с) ст. 57, требующее делать «эффективное заблаговременное предупреждение... за исключением тех случаев, когда обстоятельства этого не позволяют», в этом случае не помогло бы, поскольку заблаговременное предупреждение просто дало бы возможность иракским властям перебазировать своих военных, использовавших бункер, в безопасное место. Расчеты же относительно того, какой уровень потерь среди граждан-

*Знаменитое дело (фр.). — Прим. перев.

87У меня нет никаких причин не верить Приложению О к Итоговому докладу Министерства обороны США Конгрессу о войне в Персидском заливе: US Defense Department’s Final Report to Congress on Conduct of the Persian Gulf War (Apr. 1992), Appendix O, pp. 14—16, “The Role of the Law of War”. Следует подчеркнуть, что хотя этот доклад часто ссылается на ДПI, США последний не ратифицировали; ссылки на его содержание делаются потому, что США не имеют никаких возражений против тех разделов ДПI, которые считаются воплощающими нормы обычного международного права.

510