52) Глава 11. Оформлення звільнення.

Відповідно до ст. 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зо­бов’язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудо­ву книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 КЗпП.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов’язаний також у день звільнення видати йому копію на­казу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу ви­дається на вимогу працівника.

Власник або уповноважений ним орган зобов’язаний видати працівни­кові на його вимогу довідку про його роботу на даному підприємстві, в уста­нові, організації із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, часу ро­боти і розміру заробітної плати.

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від під­приємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо пра­цівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути випла­чені не пізніше наступного дня після пред’явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазна­чений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму (ст.116 КЗпП).

Згідно зі статтею 117 в разі невиплати з вини власника або уповноваже­ного ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначе­ні в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприєм­ство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповн

оважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодуван­ня за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

В разі, якщо звільнений працівник до одержання остаточного розрахунку стане на іншу роботу, розмір зазначеної в частині першій цієї статті компенса­ції зменшується на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи.

54. Порядок заведення трудових книжок при прийомі на роботу працівника та порядок її видачі при його звільненні

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації (далі - підприємство) усіх форм власності або у фізичної особи понад п’ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських (фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню. На осіб, які працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи.

Слід зауважити, що при влаштуванні на роботу працівники зобов’язані подавати трудову книжку, оформлену в установленому порядку.

Питання, пов’язані з порядком ведення трудових книжок, їх зберіганням, виготовленням, постачанням і обліком, регулюються, зокрема, Кодексом законів про працю України, постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1993 р. N 301 "Про трудові книжки працівників", Інструкцією  про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. N 58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за N 110.

Так, заповнення трудової книжки вперше провадиться власником або уповноваженим ним органом не пізніше тижневого строку з дня прийняття на роботу.

При цьому, при виписуванні трудової книжки, або вкладиша до неї, або дубліката трудової книжки власник або уповноважений ним орган стягує з працівника суму її вартості. У разі невірного первинного заповнення трудової книжки або вкладиша до неї, а також псування їх бланків внаслідок недбалого зберігання вартість зіпсованих бланків сплачується підприємством.

Варто відмітити, що трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською і російською мовами.

Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Записи виконуються арабськими цифрами (число і місяць - двозначними); акуратно, ручкою кульковою або з пером, чорнилами чорного, синього або фіолетового кольорів, і завіряються печаткою запис про звільнення, а також відомості про нагородження та заохочення.

Крім того, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

З кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення, власник або уповноважений ним орган зобов’язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці, в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша).

У разі виявлення неправильного або неточного запису відомостей про роботу, переведення, а також про нагородження та заохочення тощо, виправлення виконується власником або уповноваженим ним органом, де було зроблено відповідний запис. Власник або уповноважений ним орган за новим місцем роботи зобов’язаний надати працівнику в цьому необхідну допомогу.

Якщо підприємство, яке зробило неправильний або неточний запис, ліквідоване, відповідний запис робиться правонаступником і засвідчується печаткою, а в разі його відсутності - вищестоящою організацією, якій було підпорядковане підприємство, а в разі його відсутності - облархівом, держархівом м. Києва, держархівом м. Севастополя і держархівом при Раді Міністрів Криму.

Необхідно відмітити, що виправлені відомості про роботу, про переведення на іншу роботу, про нагородження та заохочення та ін. мають повністю відповідати оригіналу наказу або розпорядження.

У разі втрати наказу чи розпорядження або невідповідності їх фактично виконуваній роботі виправлення відомостей про роботу здійснюється на основі інших документів, що підтверджують виконання робіт, не зазначених у трудовій книжці.

При цьому, показання свідків не можуть бути підставою для виправлення занесених раніше записів.

Слід зазначити, що до трудової книжки вносяться такі відомості, як:

відомості про працівника: прізвище, ім’я та по батькові, дата народження;

відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення;

відомості про нагородження і заохочення: про нагородження державними нагородами України та відзнаками України, заохочення за успіхи в роботі та інші заохочення відповідно до чинного законодавства України;

відомості про відкриття, на які видані дипломи, про використані винаходи і раціоналізаторські пропозиції та про виплачені у зв’язку з цим винагороди.

Стягнення до трудової книжки не заносяться.

Варто відзначити, що відомості про працівника записуються на першій сторінці (титульному аркуші) трудової книжки. Прізвище, ім’я та по батькові (повністю, без скорочення або заміни імені та по батькові ініціалами) і дата народження вказуються на підставі паспорту або свідоцтва про народження.

Після зазначення дати заповнення трудової книжки працівник своїм підписом завіряє правильність внесених відомостей. Першу сторінку (титульний аркуш) трудової книжки підписує особа, відповідальна за видачу трудових книжок, і після цього ставиться печатка підприємства (або печатка відділу кадрів), на якому вперше заповнювалася трудова книжка.

Зміна записів у трудових книжках про прізвище, ім’я, по батькові і дату народження виконується власником або уповноваженим ним органом за останнім місцем роботи на підставі документів (паспорта, свідоцтва про народження, про шлюб, про розірвання шлюбу, про зміну прізвища, ім’я та по батькові тощо) і з посиланням на номер і дату цих документів.

Зазначені зміни вносяться на першій сторінці (титульному аркуші) трудової книжки. Однією рискою закреслюється, наприклад, колишнє прізвище або ім’я, по батькові, дата народження і записуються нові дані з посиланням на відповідні документи на внутрішньому боці обкладинки і завіряються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженої ним особи і печаткою підприємства або печаткою відділу кадрів.

Щодо внесення відомостей про роботу слід зазначити, що записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у "Класифікаторі професій".

Якщо працівник має право на пенсію за віком на пільгових умовах, запис у трудовій книжці робиться на підставі наказу, виданого за результатами атестації робочих місць, і має відповідати найменуванню Списків виробництв, робіт, професій, посад і показників, що дають право на пільгове пенсійне забезпечення.

Показники, зазначені у цих Списках, обов’язково повинні бути підтверджені у карті оцінки умов праці робочого місця за результатами атестації і можуть записуватись у дужках.

Якщо працівнику в період роботи надається новий розряд, тоді про це в установленому порядку робиться відповідний запис.

Робота за сумісництвом, яка оформлена в установленому порядку, в трудовій книжці зазначається окремим рядком. Запис відомостей про роботу за сумісництвом провадиться за бажанням працівника власником або уповноваженим ним органом. 

Переведення працівника на іншу постійну роботу на тому ж підприємстві оформлюється в такому ж порядку, як і прийняття на роботу.

Також варто відзначити, що до трудових книжок за місцем роботи вносяться окремим рядком з посиланням на дату, номер та найменування відповідних документів такі записи як:

про час служби у складі Збройних Сил України та інших військах, де на тих, які проходять службу, не поширюється законодавство про працю і державне соціальне страхування, із зазначенням дати призову (зарахування) і дати звільнення із служби;

про час навчання у професійних навчально-виховних закладах та інших закладах у навчально-курсових комбінатах (центрі, пункті тощо);

про час навчання у вищих навчальних закладах (включаючи і час роботи в студентських таборах, на виробничій практиці та при виконанні науково-дослідної госпдоговірної тематики) та про час перебування в аспірантурі і клінічній ординатурі, крім випадків, коли для студентів, слухачів курсів, учнів, аспірантів та клінічних ординаторів, які мають трудові книжки, навчальний заклад (наукова установа) вносить записи про час навчання на денних відділеннях (у тому числі підготовчих) вищих навчальних закладів;

про роботу як членів колгоспу - у тому разі, коли чинним законодавством передбачене зарахування цієї роботи в загальний трудовий стаж працівників;

про час догляду за інвалідом I групи або дитиною-інвалідом віком до 16 років, а також за пенсіонером, який за висновком медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, у тому числі за перестарілим, який досяг 80-річного віку (згідно з медичним висновком);

безробітним особам про період одержання допомоги по безробіттю заноситься у трудову книжку органом державної служби зайнятості населення.

Що стосується ведення трудових книжок громадян, які працюють за трудовими договорами в іноземних представництвах, у іноземних кореспондентів, співпрацівників міжнародних організацій та інших прирівнених до них іноземців на території України слід зазначити, що трудові книжки таких громадян зберігаються: в м. Києві - в Генеральній дирекції Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв, в Автономній Республіці Крим - у філіалі Генеральної дирекції Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв м. Ялти, в областях - в управліннях зовнішніх зносин та зовнішньоекономічної діяльності облдержадміністрацій або підприємствах, визначених обласними державними адміністраціями, у м. Севастополі - в міській державній адміністрації.

Ці організації роблять відмітки у трудових книжках про прийняття на роботу і про звільнення з роботи відповідно до трудових договорів і довідок наймачів. Під час влаштування на роботу робиться запис: "Прийнято на посаду _______ (назва представництва компанії) в Україні" і при звільненні робиться запис: "Звільнено з роботи __________________________________________" (причина звільнення)  із посиланням на відповідні статті КЗпП України.

Запис, зроблений у трудовій книжці іноземними представництвами, іноземними кореспондентами, співпрацівниками міжнародних організацій та іншими прирівненими до них іноземцями на території України, є недійсний.

Що стосується ведення трудових книжок працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов’язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), слід зазначити, що трудові книжки згаданих працівників зберігаються безпосередньо у працівників.

Фізичні особи - суб’єкти підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичні особи, які використовують найману працю, пов’язану з наданням послуг роблять записи до трудових книжок працівників про прийняття на роботу та звільнення з роботи відповідно до укладених з працівниками письмових трудових договорів, що зареєстровані в установленому порядку в державній службі зайнятості.

Унесені фізичною особою до трудових книжок записи підтверджуються підписом посадової особи органу державної служби зайнятості, який зареєстрував трудовий договір, і засвідчуються його печаткою.

Стосовно внесення до трудової книжки відомостей про нагородження і заохочення слід зазначити, що до трудових книжок працівників у розділ "Відомості про нагородження" вносяться відомості про нагородження державними нагородами України та відзнаками України; у розділ "Відомості про заохочення" вносяться відомості про заохочення за успіхи у праці. До трудових книжок не заносяться премії, передбачені системою заробітної плати, або виплата яких носить регулярний характер.

Необхідно зазначити, що у випадках, коли в трудовій книжці заповнені усі сторінки відповідних розділів, вона доповнюється вкладишем.

Вкладиш вшивається у трудову книжку, заповнюється і ведеться власником або уповноваженим ним органом за місцем роботи працівника у такому ж порядку, що і трудова книжка. Вкладиш без трудової книжки недійсний.

Про кожний виданий вкладиш на першій сторінці (титульний аркуш) трудової книжки зверху ставиться штамп розміром 10 х 25 мм з надписом "Виданий вкладиш" і тут же зазначаються серія і номер вкладиша. При кожній наступній його видачі має ставитися другий штамп і зазначається серія і номер вкладиша.

У разі необхідності доповнення трудової книжки вкладишем видається вкладиш нового зразка незалежно від того, яку трудову книжку має працівник.

Слід зазначити, що у випадку, коли громадянин загубив трудову книжку (вкладиш до неї), він зобов’язаний негайно заявити про це власнику або уповноваженому ним органу за місцем останньої роботи. Не пізніше 15 днів після заяви, а в разі ускладнення - в інші строки власник або уповноважений ним орган видає працівнику іншу трудову книжку або вкладиш до неї (нових зразків) з написом "Дублікат" в правому верхньому кутку першої сторінки.

Дублікат трудової книжки або вкладиш до неї заповнюється за загальними правилами.

Якщо трудова книжка (вкладиш до неї) стала непридатною (обгоріла, розірвана, забруднена і т. ін.), то власник або уповноважений ним орган за останнім місцем роботи видає працівнику дублікат трудової книжки (вкладиш до неї).

При цьому на першій сторінці трудової книжки, що стала непридатною, робиться надпис: "Замість видано дублікат", а книжка повертається її власнику. При влаштуванні на нове місце роботи працівник зобов’язаний пред’явити дублікат трудової книжки.

Також варто зауважити, що якщо трудова книжка працівника загублена підприємством внаслідок стихійного лиха або з інших причин, то йому видається дублікат трудової книжки без стягнення її вартості.

Щодо заповнення трудової книжки при звільненні, а також щодо видачі трудової книжки при звільненні доцільно відмітити, що у разі звільнення працівника всі записи про роботу і нагороди, що внесені у трудову книжку за час роботи на цьому підприємстві, засвідчуються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженою ним особою та печаткою підприємства або печаткою відділу кадрів.

Записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Днем звільнення вважається останній день роботи.

Доцільно відмітити, що згідно з чинним законодавством власник або уповноважений ним орган зобов’язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.

При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органа працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним.

Варто відзначити, що якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

При цьому, пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

Разом з цим, слід зазначити, що на підприємстві ведеться документація щодо обліку бланків трудових книжок і заповнених трудових книжок, а саме, книга обліку бланків трудових книжок і вкладишів до них та книга обліку руху трудових книжок і вкладишів до них.

Книга обліку бланків трудових книжок і вкладишів до них і книга обліку руху трудових книжок мають бути пронумеровані, прошнуровані та скріплені підписом керівника підприємства і печаткою.

Бланки трудових книжок і вкладишів до них зберігаються в бухгалтерії підприємства як документи суворої звітності і видаються за заявкою у підзвіт особі, відповідальній за ведення трудових книжок.

55. Види трудового договору

Види трудового договору визначаються за різними критеріями: терміном дії, характером і кількістю виконуваних трудових функцій, порядком виникнення трудових правовідносин тощо.

За терміном дії трудові договори поділяються, наприклад, на строкові та безстрокові. А з огляду на підстави виникнення трудових правовідносин вони бувають: звичайні, контракт, укладені за фактом обрання на посаду та призначення на посаду. За характером і кількістю виконуваних працівником трудових функцій можна виділити трудові договори: з державними службовцями, надомниками, сезонними та тимчасовими працівниками. Тут розрізняють також договори за сумісництвом та за суміщенням. Окремо серед видів трудових договорів виділяються договори, укладені з іноземцями, молодими фахівцями, неповнолітніми, інвалідами та ін.

Самостійним видом трудового договору може бути договір з роботодавцем — фізичною особою. Існують також інші підстави та критерії класифікації трудового договору.

Найбільш традиційним вважається поділ трудового договору за термінами його дії. Згідно зі ст. 23 КЗпП України розрізняють такі його види:

1) безстрокові, тобто укладені на невизначений строк;

2)  строкові, укладені на строк, визначений угодою сторін;

3)  такі, що укладаються на час виконання певної роботи.

За загальним правилом трудовий договір укладається на невизначений термін. Закон надає перевагу такого виду договорам, оскільки вони сприяють стабільності трудових правовідносин, а також забезпечують належний рівень гарантій трудових прав найманих працівників. Це найбільш поширений вид трудового договору як в Україні, так і за кордоном. Він триває впродовж необмеженого часу, аж поки не буде розірваний сторонами, або не з'являться інші законні підстави для його припинення.

Трудове законодавство обмежує застосування строкових трудових договорів. Укладаючи їх, працівник бере на себе зобов'язання працювати на підприємстві протягом конкретного термін

у. Такий трудовий договір може укладатися на будь-який строк, визначений за взаємною згодою сторін. Цей термін може бути визначений або певним часовим (календарним) відрізком, або ж закінчення договору зумовлюється настанням конкретного юридичного факту, наприклад, виходом на роботу жінки, що перебувала у відпустці по догляду за дитиною, чи поверненням працівника, що був обраний на виборну посаду, тощо. Строк трудового договору може також визначатися терміном виконання певної роботи. У наказі про укладення строкового трудового договору обов'язково має бути зазначено його строковий характер.

Стаття 23 КЗпП України встановлює правило, згідно з яким строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. Тим самим сфера укладення строкових трудових договорів обмежена. І це одна з важливих гарантій трудових прав працівників. Адже строковий трудовий договір вважається таким, що знижує рівень трудових прав найманих працівників, оскільки роботодавець має безумовне право розірвати трудові відносини після закінчення терміну дії договору.

Отже, тільки за наявності чотирьох зазначених обставин допускається укладення строкового договору.

Тимчасовий характер виконуваної роботи означає, що вона є такою, оскільки не може тривати постійно (сезонні роботи, які виконуються протягом сезону; тривала відсутність працівника, за яким зберігається місце роботи чи посада). Наприклад, строковий трудовий договір укладається для заміщення відсутнього працівника, який довгий час хворіє і за ним зберігається посада, або ж тоді, коли жінка перебуває у відпустці по догляду за дитиною.

Умови виконуваної роботи вказують передусім на умови самої праці, яка може відбуватися не за місцем постійного проживання або ж в особливо шкідливих чи небезпечних умовах.

Строковий трудовий договір може бути укладений і тоді, коли цього вимагають інтереси працівника.

Серед договорів, які безпосередньо впливають на факт виникнення трудових правовідносин особливе місце займає контракт.

Він отримав своє юридичне оформлення у трудовому праві з березня 1991 p., коли було внесено доповнення до ст. 21 Кодексу законів про працю. У третій частині цієї статті контракт визначається як особлива форма трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

Як бачимо, законодавець трактує контракт насамперед як особливу форму трудового договору. Та, очевидно, це не зовсім правомірно, хоча б з огляду на те, що формою вважається зовнішній вияв якого-небудь явища, пов'язаний з його сутністю і змістом. А за формою трудовий договір, як уже зазначалося, укладається переважно письмово. Правило ж ст. 24 КЗпП України про те, що контракт обов'язково укладається у письмовій формі практично знімає проблему щодо юридичної природи цієї підстави виникнення трудових правовідносин. Тому контракт — це швидше за усе вид трудового договору, а не форма останнього.

Спочатку вважалося, що контракт, це випробуваний на Заході варіант найму на роботу, який стимулює працівника до творчої і самовідданої праці. З його допомогою наймач має можливість формувати більш кваліфікований кадровий потенціал і позбавлятися від лінивих, несумлінних працівників, які порушують трудову дисципліну. Тим самим за допомогою контрактів передбачалося вирішити усі негаразди, що існували на той час у сфері соціалістичної суспільної організації праці.

Після того, як у березні 1991 р. у Кодексі законів про працю України передбачили контракт як особливу форму трудового договору, на практиці почалося повальне його застосування при наймі на роботу.

Та незважаючи на те, що сторони замість традиційного трудового договору, який оформлявся наказом чи розпорядженням, підписували фактично такий же договір, і значився він як «контракт», це зовсім не означало, що укладався насправді контракт. Більше того, при цьому відбувалося елементарне порушення трудових прав найманих працівників на державному рівні. І як результат, у 1994 р. Кабінет Міністрів України ухвалив спеціальну постанову «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору», аби покласти край такій негативній практиці.

На відміну від наших законодавців росіяни вирішили проблему контрактів у трудових правовідносинах значно простіше. Ще у вересні 1992 р. до ст. 15 чинного тоді КЗпП Російської Федерації були внесені зміни, за якими «контракт» трактувався як синонім слів «трудовий договір» (новий Трудовий кодекс РФ взагалі не містить терміну «контракт»).

Дійсно, якщо проаналізувати відповідну словникову літературу, то «договір» і «контракт» це справді слова-синоніми, оскільки обидва ці терміни передбачають встановлення, зміну, припинення суспільних відносин шляхом домовленостей, угод між сторонами договору, контракту. У найновішому тлумачному словнику української мови «контракт», власне, тлумачиться, як письмова угода, договір, за яким сторони, що його уклали, мають взаємні зобов'язання. Як бачимо, спосіб, за допомогою якого російським законодавцям вдалося вирішити проблему застосування контрактів у трудових правовідносинах, є досить простим і абсолютно прийнятним.

Проте існує варіант розв'язати цю проблему і у інший спосіб, який полягатиме у деякому вдосконаленні того, що вже передбачено вітчизняним трудовим законодавством.

Контракт може залишитися різновидом трудового договору, однак йому повинна відводитися роль дійсно виняткової обставини, яку можна було б застосовувати лише у випадках, які визначалися б законами України щодо певних працівників з метою посилення їх відповідальності за доручену справу. Адже саме ця ідея була покладена в основу запровадження контрактів у нашій країні, але реалізованою вона виявилася не зовсім вдало лише тому, що не було вироблено належного механізму застосування контрактної системи найму на роботу.

Контракт, як виняток, потрібно вивести з-під сфери дії ст. 9 КЗпП України, котра, як вже наголошувалося визнає недійсними умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю. У передбаченому ст. 21 КЗпП варіанті контракт практично нічим не відрізняється від звичайного письмового трудового договору. Одні лише факультативні умови, що нібито відрізняють контракт від звичайного трудового договору, не можуть бути показовими у даному випадку, бо, якщо укласти договір у письмовій формі, то у ньому так само можна передбачити різноманітні додаткові умови. Отже, правило ст. 21 КЗпП про те, що у контракті сторони можуть передбачити, наприклад, умови відповідальності сторін (в тому числі і матеріальної), наштовхуються на загальну заборону про недійсність їх з огляду на згадувану ст. 9 КЗпП. Тому практично нічого «жорсткішого» в частині відповідальності, крім того, що вже встановлено Кодексом законів про працю сторони передбачити у контракті не можуть.

На винятковий характер контрактної форми вказує і загальна вимога законодавця про обмеження сфери застосування контрактів при наймі на роботу. Вони можуть укладатися лише тоді, коли це передбачено законами України.

Контракт як виняткова підстава виникнення трудових правовідносин повинен спрямовуватися на створення умов для виявлення ініціативи та самостійності працівника, враховувати його індивідуальні здібності й професійні навички, забезпечувати йому соціальний і правовий захист.

Покладення ж контрактом на працівника додаткової відповідальності за доручену справу, встановлення додаткових підстав для дострокового його розірвання за ініціативою роботодавця та інші допустимі обставини, що погіршують правове становище такого працівника, неодмінно мають компенсуватися більш високими матеріальними і моральними стимулами (підвищеною зарплатою, додатковою відпусткою, кратною вихідною допомогою в разі звільнення з ініціативи роботодавця тощо).

Отже, якщо розглядати контракт як виняток із загального правила, то закони, які встановлюють такі винятки, повинні чітко визначати відповідні категорії працівників, щодо яких в обов'язковому порядку здійснюється наймання на роботу за контрактом. Тобто у кожному конкретному випадку той чи інший громадянин, претендуючи на зайняття відповідної посади, повинен бути готовий до того, що прийом на роботу можливий тільки за контрактом.

Оскільки контракт це всього лише різновид трудового договору, то безумовно, все, що стосується змісту останнього, має бути властивим і для нього. Загальні вимоги щодо необхідних умов, без яких контракт так само не може бути укладеним, доповнюються ще й обов'язковістю погодження сторонами факультативних умов. Вони для контракту мають таку ж значимість, як і необхідні умови.

Показовими щодо змісту контракту можуть бути окремі рекомендації, передбачені «Положенням про порядок укладення контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників» від 19 березня 1994 р. № 170. Тут, зокрема, передбачається, що сторони у контракті мають право зафіксувати особливі умови праці за окремими професіями та видами робіт, з урахуванням їх специфіки та професійних особливостей; встановити додаткові пільги, гарантії та компенсації за рахунок коштів роботодавця; визначити умови переїзду працівника на роботу в іншу місцевість, режим робочого часу і часу відпочинку, умови виплати відповідної компенсації за використання власного автомобіля працівника для службових поїздок тощо. Крім того, сторони повинні передбачати зобов'язання роботодавця щодо компенсації моральної та матеріальної шкоди, заподіяної працівникові у разі дострокового розірвання контракту.

Контракт спрямований передусім на виявлення ініціативності та самостійності працівника і одним із шляхів максимальної віддачі працівником індивідуальних здібностей та професійних навичок є визначення у ньому відповідного рівня оплати праці та матеріального забезпечення із врахуванням складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності роботодавця-підприємця. Контракт може містити положення щодо основної та додаткової заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат (у формі винагороди за підсумками роботи за рік, премій за спеціальними системами і положеннями, як компенсації та інші грошові матеріальні виплати, не передбачені актами чинного законодавства або які встановлюються понад передбачені зазначеними актами норми). Так, у «Типовій формі контракту з керівником підприємства, що є у загальнодержавній власності», при укладенні контракту з конкретним керівником пропонується встановити премію, розмір якої залежатиме від зростання прибутку чи зменшення збитків порівняно з попереднім робочим періодом (місяцем, кварталом), винагороду за виконання особливо важливих завдань, що оформляється додатковою угодою, і механізм виплати такої визначається останньою. Наприклад, у контрактах можна передбачити одноразові виплати за виконання окремих складних завдань, розгляду справ, що вимагають посиленої підготовки у процентному відношенні до основної заробітної плати.

Сторонам надається право визначення порядку встановлення розміру заробітної плати. Для підвищення зацікавленості працівника рекомендується встановлювати не мінімальний розмір майбутньої заробітної плати з наступним її підвищенням, а передбачити середній рівень з визначенням випадків її збільшення або зменшення. У будь-якому разі виплати, що встановлюються контрактом, не повинні бути меншими, ніж це передбачено чинним законодавством, угодами і колективним договором та залежати від виконання умов контракту.

Строк контракту є однією з його умов, і оскільки контракт — це завжди строковий договір, то лише з огляду на цю обставину його можна вважати угодою, що в основі своїй погіршує правове становище працівника.

Нагадаємо, що загальне правило (ч. 2 ст. 23 КЗпП) проголошує укладення трудового договору на невизначений термін. Тому застереження у законі, що контракт укладається на певний строк, свідчить про особливий характер застосування такої підстави для найму на роботу.

Термін контракту визначається за угодою сторін. Тому у самому контракті вони можуть передбачити будь-яку тривалість трудових відносин, аж до автоматичної пролонгації його на наступний строк, якщо жодна із сторін не виявить бажання припинити контракт за п. 2 ст. 36 КЗпП після закінчення терміну договору.

Закінчення строку, на який було укладено контракт, є лише однією з підстав для припинення існуючих на його основі трудових правовідносин. Контракт може бути розірваний і достроково за наявності інших підстав, визначених чинним законодавством (статті 36, 37, 39, 40, 41 КЗпП). У ч. З ст. 21 КЗпП передбачено, що за угодою сторін у самому контракті можуть передбачатися умови розірвання договору, в тому числі дострокового.

Переважно і на практиці, і з огляду на існуючі нормативні акти, прийняті Кабінетом Міністрів для впорядкування контрактної форми найму на роботу, це правило трактується як можливість встановлювати у контракті додаткові, порівняно з визначеними на законодавчому рівні, підстави дострокового припинення трудових правовідносин.

Серед різноманітних видів трудових договорів особливо виділяється трудовий договір з надомниками.

Надомниками вважаються особи, які уклали трудовий договір про виконання роботи особистою працею за місцем свого проживання. Особливості цього виду договору визначаються «Положенням про умови праці надомників», затвердженим 29 вересня 1981 р. ще Держкомпраці СРСР та ВЦРПС. Надомники виконують роботу з матеріалів і засобів праці роботодавця або придбаних за його рахунок. Праця надомників, як правило, використовується для виробництва товарів споживання, а також при наданні окремих видів послуг.

Переважне право на укладення трудового договору на дому надається жінкам, які мають дітей до 15 років; інвалідам незалежно від групи і причини інвалідності; пенсіонерам; особам, яким рекомендована праця в домашніх умовах за станом здоров'я згідно з медичним висновком; особам, що доглядають за інвалідами або іншими членами сім'ї, які потребують догляду, в тому числі жінкам, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною; особам, зайнятим на сезонних роботах (в міжсезонний період); студентам.

На тих надомників, які раніше не працювали, трудові книжки заводяться після здачі ними першого виконаного завдання.

Перед укладенням трудового договору з надомниками обстежуються їх житлово-побутові умови. Для цього створюється відповідна комісія, до якої входять представники роботодавця і профспілкового органу підприємства, а у випадках, передбачених законом, — представники санітарного і пожежного нагляду. Лише після позитивного висновку комісії про те, що житлово-побутові умови дозволяють надомну працю, з особою укладається трудовий договір у письмовій формі.

Конкретний вид роботи для надомників визначається з врахуванням їх професійних навиків і стану здоров'я. Забороняється також доручати надомникам такі роботи, які створюють незручності для сусідів.

Строковими за своїм характером є трудові договори з тимчасовими та сезонними працівниками.

Тимчасовими вважаються особи, прийняті на роботу на термін до двох місяців, а для заміщення тимчасово відсутніх працівників — до чотирьох місяців. Особливості трудових відносин з ними визначені Указом Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» від 24 вересня 1974 р. № 311-IX. Особи, які приймаються на роботу як тимчасові працівники, повинні бути про це попереджені при укладенні трудового договору. Це ж зазначається і у наказі або розпорядженні про прийом на роботу. Для них не встановлюється випробування при прийнятті на роботу.

Сезонними вважаються працівники, з якими укладено трудовий договір на певний сезон. Сезонні роботи через природні і кліматичні умови виконуються не весь рік, а протягом певного періоду (сезону), що не перевищує 6 місяців.

Існує «Список сезонних робіт і сезонних галузей», який був затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 1997 р. № 278. Такими зокрема є роботи, які виконуються в лісовій промисловості і лісовому господарстві, в торф'яній промисловості, у сільському господарстві, у переробних галузях промисловості, а також роботи в санаторно-курортних закладах і закладах відпочинку.

При укладенні трудового договору з сезонними працівниками застосовуються правила, визначені, як і у випадку з тимчасовими працівниками, Указом Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах» від 24 вересня 1974 р. № 310-ІХ, а також «Положенням про порядок організації сезонних робіт», яке було затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1998 р. № 578.

Особи, які приймаються на сезонні роботи, попереджуються про сезонний характер трудових відносин і про це зазначається у наказі чи розпорядженні про прийом на роботу. Випробування щодо цієї категорії працівників також не встановлюється.

Державна служба зайнятості має право направляти на сезонні роботи громадян, які звернулися до неї за сприянням у працевлаштуванні. Переважне право на участь у сезонних роботах надається тим із них, які зареєстровані як безробітні. Не допускається направлення на сезонні роботи громадян, які підлягають призову на військову службу, крім тих, які мають право на відстрочку.

Досить поширеним випадком трудового договору є договір про роботу за сумісництвом.

Сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної роботи, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на того ж або іншого роботодавця. Тобто сумісництво передбачає укладення двох трудових договорів: основного і за сумісництвом. Розрізняють два види сумісництва: внутрішнє (на тому ж підприємстві) і зовнішнє (в іншого роботодавця).

Законодавство встановлює ряд обмежень для укладення трудового договору з сумісниками. Так, Законом України «Про державну службу» забороняється державним службовцям займатися підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених чинним законодавством, або бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, де він працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики). Крім того, постановою Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» від З квітня 1993 р. № 245 передбачено, що не мають права працювати за сумісництвом керівники державних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів та їх заступники (за винятком наукової, викладацької, медичної і творчої діяльності)1.

Керівники державних підприємств, установ і організацій разом з виборними органами первинної профспілкової організації також можуть запроваджувати обмеження на сумісництво щодо працівників окремих професій та посад, зайнятих на важких роботах і на роботах зі шкідливими або небезпечними умовами праці, додаткова робота яких може призвести до наслідків, що негативно позначаться на стані їхнього здоров'я та безпеці виробництва. Обмеження також поширюються на осіб, які не досяг-ли 18 років і вагітних жінок.

Цією ж постановою обмежено тривалість роботи за сумісництвом. Вона не може тривати більше чотирьох годин на день або повного робочого дня у вихідний день. Загальна тривалість роботи за сумісництвом протягом місяця не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу.

Ці обмеження не поширюються на недержавні підприємства, установи, організації. Однак обмеження сумісництва неповнолітніх та вагітних жінок в силу ч. 2 ст. З КЗпП України можуть застосовуватись і до підприємств недержавної форми власності.

При укладенні трудового договору за сумісництвом подають паспорт, а також інші документи, передбачені законодавством.

Трудова книжка не вимагається, оскільки вона знаходиться за основним місцем роботи. Проте за заявою працівника йому може бути зроблено запис до трудової книжки про роботу за сумісництвом.

Оплата праці сумісників здійснюється за фактично виконану роботу.

Працівники-сумісники мають право на відпустку нарівні з іншими працівниками. Оплата відпустки чи виплата компенсації за невикористану відпустку проводиться їм на загальних підставах відповідно до Закону України «Про відпустки».

Чинним законодавством передбачено перелік робіт, які не є сумісництвом. Це передусім: літературна робота; технічна, методична, бухгалтерська експертиза з разовою оплатою праці; педагогічна робота з погодинною оплатою праці обсягом не більше 240 год. на рік; виконання обов'язків медичних консультантів обсягом не більше 12 год. на місяць; керівництво аспірантами в розрахунку 50 год. на рік за керівництво кожним аспірантом; завідування кафедрою в розрахунку 100 год. за навчальний рік; інша робота, яка виконується в тому разі, коли на основній роботі працівник працює неповний робочий день і відповідно до цього отримує неповний оклад (ставку), якщо оплата його праці по основній та іншій роботі не перевищує повного окладу (ставки) за основним місцем роботи, а також деякі інші види робіт. Не є сумісництвом також робота, що виконується за цивільно-правовими договорами.

Ще одним видом є трудовий договір про суміщення професій (посад).

На відміну від сумісництва суміщення професій (посад) є такою формою організації праці, коли працівник за його згодою поряд із своєю основною роботою виконує додаткову роботу за іншою професією чи посадою на тому ж підприємстві в межах тривалості робочого дня або зміни.

Різновидом суміщення вважається так зване тимчасове заступництво. Воно передбачає виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи.

Суміщення відрізняється від сумісництва такими ознаками:

1) при суміщенні робота виконується в межах одного трудового договору, а при сумісництві укладається кілька трудових договорів;

197

2)  суміщення можливе лише за місцем основної роботи, тоді як працювати за сумісництвом можна на тому ж або на іншому підприємстві;

3)  суміщувана робота виконується в межах робочого часу чи зміни передбаченого дня основної роботи, а сумісництво відбувається у вільний від основної роботи час.

Статтею 105 КЗпП України передбачено, що за суміщення професій (посад) працівникам проводиться доплата до заробітної плати у розмірі і на умовах, передбачених у колективному договорі. Остання Генеральна угода між Кабінетом Міністрів України і Конфедерацією роботодавців України та профспілковими об'єднаннями України встановлює, що доплати за суміщення професій (посад) максимальними розмірами не обмежуються і визначаються наявністю одержаної економії за тарифними ставками і окладами суміщуваних працівників. За виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника передбачається доплата у розмірі до 100 відсотків тарифної ставки (окладу) відсутнього працівника.

Чимало видів трудових договорів виділяють з огляду на особливості залучення до праці окремих категорій громадян. Найперше за цією підставою розрізняють трудовий договір з іноземними громадянами та особами без громадянства. Як відомо, іноземними громадянами вважаються особи, які належать до громадянства іноземних держав і не є громадянами України. До іноземців відносять також осіб без громадянства — тобто таких, які не належать до громадянства будь-якої держави. їх правовий статус визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»1, та деякими іншими актами законодавства. Стаття 26 Конституції України зокрема проголошує, що іноземці, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, — за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Конкретизуючи зазначені законодавчі положення щодо трудових відносин, можна зробити висновок про те, що трудове законодавство України поширюється на іноземних громадян, які працюють за трудовим договором на підприємствах України, крім випадків, передбачених законом і міжнародними договорами України.

Законодавство встановлює певні обмеження щодо прав і свобод іноземців. Здійснення іноземцями своїх прав і свобод не повинне завдавати шкоди національним інтересам України, правам, свободам і законним інтересам її громадян та інших осіб, які проживають в Україні. Іноземні громадяни та особи без громадянства не можуть призначатися на посади або займатися трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призначення на ці посади або зайняття такою діяльністю пов'язане з належністю до громадянства України.

56. Фактичний допуск до роботи.

Момент фактичного виконання працівником роботи може мати самостійне юридичне значення. На той випадок, якщо не було проведено документального оформлення прийняття на роботу, фактичний допуск працівника до роботи визнається за трудовим законодавством моментом укладення трудового договору. Тим самим вже не трудовий договір визначає момент початку виконання роботи, а навпаки — момент виконання роботи засвідчує факт укладення трудового договору.

Разом з тим, фактичний допуск до роботи не можна трактувати як якийсь новий, не згадуваний раніше спосіб укладення трудового договору. Він можливий, очевидно, лише після проведених попередньо переговорів між сторонами. Завдяки йому, власне, і засвідчується факт досягнення згоди між ними за усіма істотними умовами трудового договору. Інша річ, що ці переговори не отримали свого традиційного завершення — наказу чи розпорядження видано не було. Тому законодавець з метою забезпечення гарантій найманим працівникам і встановив правило, за яким факт допуску особи до виконання роботи є підставою для виникнення трудових правовідносин.

57. Припинення трудового договору з ініціативи осіб, які не є його стороною.

Трудове законодавство України передбачає можливість розірвання трудового договору з ініціативи осіб, які не є його стороною (третіх осіб).

Застосування в трудовому праві терміна "треті особи" слід визнати умовним, оскільки у законодавстві України він означає суб'єктів цивільного процесу, які вступають до процесу, що вже розпочався, і захищають свої суб'єктивні права та інтереси, які охороняються законом. Загальною ознакою між третіми особами як у цивільному процесі, так і в трудовому праві є те, що зазначені особи не є суб'єктами правовідносин, які вже виникли, та відповідно до законодавства наділені певними правами щодо можливості впливу на них (зміни, припинення). Відрізняються ж "треті особи" в трудовому праві від третіх осіб у цивільному процесі тим, що у трудовому праві ці органи, вимагаючи розірвання трудових договорів, захищають не особисті інтереси, а інтереси найманих працівників чи інтереси держави, тобто ці особи керуються державними та суспільними інтересами.

Таким чином, треті особи у трудовому праві - це визначені в законодавстві державні та громадські органи, особи, наділені повноваженнями вимагати або ініціювати питання про розірвання трудового договору з певними категоріями працівників з метою захисту державних, суспільних інтересів, трудових прав громадян. Це можуть бути суди, військкомати, комісії у справах альтернативної (невійськової) служби, батьки неповнолітнього, профспілкові органи та ін. Роботодавець зобов'язаний виконати вимоги названих органів або осіб, оскільки вони ґрунтуються на законі.

Підставами звільнення працівника з ініціативи осіб, які не є його стороною, є такі.

Призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (п. З ст. 36 КЗпП України)

Захист Вітчизни-обов'язок громадян України. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Військові частини, військові навчальні заклади, установи і організації Збройних Сил та інших утворених відповідно до законів України військових формувань комплектуються військовослужбовцями із числа громадян призовного віку шляхом їх призову на строкову військову службу або прийняття на військову службу за контрактом осіб, які не проходили строкову військову службу і мають вищу або професійно-технічну освіту. Згідно з п. 64 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 березня 2002 р. № 352 (із змінами та доповненнями), оповіщення громадян про призов на строкову військову службу та їх прибуття на призовні дільниці відбуваються за наказами районних військових комісарів і повістками, врученими призовникам через житлово-експлуатаційні організації, домовласників, відповідні виконавчі органи сільських, селищних і міських рад, де немає військових комісаріатів, керівників підприємств, установ, організацій, навчальних закладів незалежно від підпорядкування і форми власності. Ці документи є підставою для припинення трудового договору з власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, де громадянин працює. Призовники, відібрані кандидатами для прийняття на військову службу за контрактом, направляються військкоматом до військової частини для проведення у разі потреби додаткового медичного обстеження, професійно-психологічного вивчення та ухвалення в установленому порядку остаточного рішення про прийняття на військову службу. Припис про направлення призовника у військову частину є підставою для припинення трудового договору з підприємством, на якому він працює.

Право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов'язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно із законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. Альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов'язку перед суспільством. Цю службу громадяни проходять на підприємствах, в установах, організаціях, які перебувають у державній, комунальній власності або переважна частка у статутному фонді яких є в державній або комунальній власності, діяльність котрих у першу чергу пов'язана із соціальним захистом населення, охороною здоров'я, захистом довкілля, будівництвом, житлово-комунальним та сільським господарством, а також у патронажній службі в організаціях Товариства Червоного Хреста України. На невійськову службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу і особисто заявили про неможливість її проходження як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням, документально або іншим чином підтвердили істинність переконань та стосовно яких прийнято відповідне рішення комісією у справах альтернативної служби. Згідно з п. 21 Положення про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 листопада 1999 р. № 2066, направлення для проходження альтернативної (невійськової) служби, видане комісією у справах альтернативної служби, є підставою для припинення трудового договору з власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, де громадянин працює.

Набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено до позбавлення волі або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи (п. 7 ст. 36 КЗпП України).

З цієї підстави трудовий договір припиняється при набранні законної сили вироком, яким працівника засуджено (крім випадків умовного засудження і відстрочення виконання вироку) до позбавлення волі, виправних робіт не за місцем роботи, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю чи до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи. Днем звільнення вважається останній день фактичного виконання працівником трудових обов'язків. Він не може бути звільнений, якщо його визнано таким, що відбув покарання у зв'язку з перебуванням під вартою до набрання вироком законної сили.

Власник підприємства за місцем роботи особи, позбавленої права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, зобов'язаний:

а) не пізніше трьох днів після одержання копії вироку суду або повідомлення інспекції звільнити засуджену особу з посади, яку вона обіймає, або від того виду професійної діяльності, права на яку вона позбавлена;

б) внести до трудової книжки засудженої особи запис про те, на який строк і які посади вона позбавлена права обіймати або яким видом професійної діяльності позбавлена займатися;

в) негайно повідомити інспекцію про виконання вимог вироку та направити до інспекції копію відповідного наказу або витяг із нього;

г) на вимогу інспекції надавати їй документи, пов'язані з виконанням покарання.

Згідно з інструкцією про порядок виконання покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 19 грудня 2003 р. № 270/1560 (із змінами та доповненнями), у разі невиконання власником підприємства, на якому працює засуджена особа, вироку суду щодо особи, позбавленої права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, кримінально-виконавча інспекція надсилає матеріали прокуророві для вирішення питання про притягнення винних осіб до відповідальності за ст. 382 КК України.

58. Особливості укладення трудового договору з фізичною особою – роботодавцем

Трудовий договір з роботодавцем – фізичною особою (далі – з фізичною особою) укладається, якщо роботодавцем є підприємець без створення юридичної особи, а також окремий громадян не підприємець у випадку укладення трудового договору про виконання робіт або надання послуг.

Відповідно до вимог ст. 24 КЗпП України такий трудовий договір укладається обов’язково в письмовій формі. Це пояснюється тим, що працівник потребує посиленого правового захисту [1].

У науковій літературі висловлювалася думка, що трудовий договір з фізичною особою укладається на невизначений строк [2, с. 211]. Проте виходячи із вимог ст. 23 КЗпП України вказаний трудовий договір може укладатися і на певний строк. Практика укладання таких трудових договорів свідчить про те, що вони здебільшого укладаються на певний строк, а це певною мірою суперечить вимогам норми ч. 2 ст. 23 КЗпП України, яка встановлює випадки, коли трудовий договір укладається на певний строк. Отже, необхідно дотримуватись вимог зазначеної норми, невиконання яких є підставою для визнання умови трудового договору про строк недійсною. Відтак, трудовий договір з роботодавцем – фізичною особою може бути як безстроковим, так і строковим.

Приймаючи працівника на роботу, йому можна встановити випробування, керуючись загальними положеннями законодавства про строк і правові наслідки випробування. У той же час слід враховувати положення, згідно з яким для певних категорій працівників випробування не встановлюється. У цьому випадку умова про випробування, а також про його строк повинна бути застережена в самому договорі.

У трудовому договорі необхідно враховувати положення ст. 50 КЗпП України про тижневу норму робочого часу 40 год. Можна встановити і меншу норму тривалості робочого часу, ніж визначену законодавством, однак змінити вже встановлену тривалість робочого часу можна лише за взаємною згодою сторін договору в межах, визначених законом.

У трудовому договорі обов’язково зазначають обов’язки роботодавця щодо організації працівникові робочого місця, забезпечення його спеціальним одягом, засобами індивідуального захисту та зобов’язання працівника дотримуватись правил охорони праці. Враховуючи те, що фізична особа – роботодавець не затверджує посадових інструкцій, інструкцій з техніки безпеки, ця частина трудового договору набуває дуже важливого значення.

Трудовий договір із роботодавцем – фізичною особою укладається у трьох примірниках і підлягає реєстрації у органі зайнятості.

Норма ст. 24 КЗпП України передбачає його обов’язкову реєстрацію в державній службі зайнятості за місцем проживання роботодавця. Обов’язок реєстрації покладається на роботодавця, який повинен в тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати трудовий договір за місцем його проживання. Водночас виконують юридичну функцію оформлення трудових відносин (замість наказу чи розпорядження про прийом працівника на роботу), а також перевіряють зміст трудового договору щодо відповідності його чинному трудовому законодавству. Видається, що державну службу зайнятості можна б також наділити правом перевірки виконання роботодавцем умов трудового договору. Під час реєстрації трудового договору сторони повинні пред’явити такі документи: роботодавець – паспорт, довідку відповідної державної податкової адміністрації про ідентифікаційний код; суб’єкт підприємницької діяльності подає ще свідоцтво про реєстрацію підприємницької діяльності; працівник – паспорт, довідку відповідної державної податкової адміністрації про ідентифікаційний код, свідоцтво про загальнообов’язкове державне соціальне страхування і трудову книжку. Якщо особа влаштовується на роботу вперше, вона повинна пред’явити лише паспорт, свідоцтво про загальнообов’язкове державне соціальне страхування і довідку відповідної державної податкової адміністрації про ідентифікаційний код. За потреби внесення змін до трудового договору сторони зобов’язані оформити їх додатками до нього та подати на реєстрацію до того самого органу зайнятості [3].

Законодавство не дає відповіді на запитання, чи припиняється трудовий договір у випадку припинення підприємницької діяльності. На нашу думку, якщо трудовий договір з працівником укладено у зв’язку з підприємницькою діяльністю роботодавця, то він підлягає припиненню, коли сторони не передбачили інше. Відтак постає питання, на якій підставі його припинити. У цьому випадку трудовий договір можна припинити за підставою, передбаченою п. 1 ст. 40 КЗпП України, – внаслідок ліквідації підприємства.

Індивідуальні трудові спори, які виникають з приводу укладення, розірвання чи виконання трудових договорів між роботодавцем – фізичною особою і працівником вирішуються виключно у судовому порядку місцевими судами.

У випадку закінчення строку трудового договору або припинення його дії достроково роботодавець робить запис у договорі, про що повідомляє відповідний орган зайнятості. Відповідальна особа упродовж трьох днів повинна зняти трудовий договір з реєстрації. Належні роботодавцю і працівникові примірники трудового договору з позначенням про зняття їх з реєстрації повертаються їм для зберігання.

Держава контролює організацію та умови найманої праці. Юридичні гарантії права на працю містяться у чинному законодавстві. Захист трудового права здійснюється державними органами, а також професійними спілками та іншими об’єднаннями громадян.

Відносини між роботодавцем та фізичною особою регулюються саме нормами трудового права, і тому, саме йому повинна належати провідна роль у реальному забезпеченні соціальних прав громадян.

Але на жаль в нашій країні існує багато проблем щодо правового регулювання цих специфічних суспільних відносин. Багато недоліків виникає із-за недостатньої правової культури громадян і застарілого законодавства, яке потребує реформування.

Для практичної реалізації зазначених конституційних прав не достатньо лише закріпити їх у нормах законодавства, необхідно спрогнозувати, а потім і чітко визначити, чи можлива їх реалізація в сучасних умовах таким чином, як це відображається в чинних або тих правових нормах,що приймаються.

Законодавство яке регулює трудовий договір з роботодавцем-фізичною особою потребує вдосконалення у напрямі пристосування такого трудового договору до потреб практики, а також посилення гарантій захисту прав найманих працівників для покращення стану безпеки працівників на виробництві та посилення прав найманих працівників, (в нашому випадку – це фізичні особи), сьогодні здійснюється досить велика законодавча робота по створенню нових Постанов, Указів та преведення їх у відповідність до закону України “Про охорону праці” [4]. За допомогою законодавчих ініціатив держава розраховує створити механізм економічної зацікавленості власників у забезпеченні належними умовами праці. Окрім того, основним завданням сьогодення є створення чіткої і що важливо, дієвої системи промислової безпеки, яка б безвідмовно діяла б на кожному підприємстві. А для цього, звичайно, необхідна законодавча база.

Без актуальної дієвої та ефективної законодавчої бази неможливо розв’язати питання правового регулювання трудового договору між роботодавцем та фізичною особою.

Також для усунення зазначених причин, перш за все, необхідно посилити контроль з боку повноважних органів державної влади за станом виконання роботодавцями умов трудового договору за станом умов праці в яких відбувається трудова діяльність фізичних осіб. При виявленні незадовільного стану цих зазначених вище умов праці на підприємствах, в установах, організаціях притягувати до відповідальності не тільки посадових осіб нижчої ланки управління, як здебільшого це буває на практиці, а й власників підприємств, установ, організацій або уповноважені ними органи. По-друге сьогодні необхідно переглянути систему фінансування охорони праці з боку держави, органів місцевого самоврядування. Цілком логічно, якщо держава в особі повноважених органів створює певні норми й стандарти у сфері охорони праці вимагає від роботодавця матеріальних затрат у цьому напрямку то відповідно саме вона повинна фінансово підтримувати підприємства, установи, організації в цьому питанні, економічно стимулювати їх.

59. Особливості виникнення та припинення трудових правовідносин на державній службі.

Укладення трудового договору (контракту) між працівником та працедавцем (органом державної служби) за взаємною згодою та у відповідності з чинним трудовим законодавством – основа трудових правовідносин державної служби. Правове значення трудового договору (контракту) полягає перш за все в тому, що він є основною правовою формою виникнення трудових правовідносин; підставою поширення трудового законодавства та колективного договору на його сторони, засобом конкретизації місця та роду роботи.

Наукове дослідження трудового договору та контракту, їх співвідношення, проводилося в різних аспектах і свого часу було предметом гострої дискусії.

Правове висвітлення трудового договору проводилося і в якості "юридичної форми опосередкування добровільної праці" [1,26], і як центрального інституту трудового права [2,3; 3,51], як "юридичного факту, що виступає підставою виникнення, зміни та припинення трудових правовідносин; як елементу трудового правовідношення, що розкриває свій зміст у взаємних суб'єктивних правах та обов'язках його сторін" [4, 121], як "матеріалізацію юридичних гарантій" [5,14]. Контракт же досліджувався і як форма трудового договору [6,73; 7,448; 8,12] і як його вид [9,52; 10,8; 11,23-25; 12,24; 13,75]. А останнім часом пропонується розглядати його як "основу для поступового формування контрактного права" [14,8].

Як правило, прийом на державну службу здійснюється на підставі укладення трудового договору. Між тим, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 171 "Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору" [15], у випадках, прямо передбачених чинним законодавством, з працівниками, які працюють або працевлаштовуються за трудовим договором на визначений строк чи на час виконання певної роботи укладається контракт. Такої ж позиції дотримується й Конституційний Суд України [24].

Відповідно до Порядку прийому до вищих закладів освіти на навчання за освітньо-професійними програмами підготовки магістрів державного управління [16], на час навчання державного службовця у вищому навчальному закладі посада, яку він обіймав до навчання, може займатися іншою особою лише на умовах строкового договору (контракту). Такий контракт укладається відповідно до Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників від 19.03.93 р. №170.

Контракт також укладається з державними службовцями, які займають керівні посади. Укладення контракту з державним службовцем-керівником регламентується постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 року № 203 "Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності" [17]. Укладаються контракти також з працівниками патронатної служби [18].

Необхідно зауважити, що укладення контрактів на державній службі повинно здійснюватись з дотриманням нормативно встановленого порядку і форми. Такі норми містяться, крім зазначених вище постанов, у наступних нормативно-правових актах: Указі Президента України від 19 червня 1995р. № 459 "Про забезпечення управління майном, що перебуває у державній власності" [19]; затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 2.08.95р. № 597 Типовій формі контракту з керівником підприємства, що є у державній власності [20] та затвердженій наказом Мінпраці України від 15.04.94р. № 23 Типовій формі контракту з працівником [20].

Між тим, необхідно відзначити, що у Законі України "Про державну службу" відсутня норма, яка б передбачала укладення трудового договору чи контракту при прийнятті громадян України на державну службу. Саме тому, на нашу думку, правильним буде доповнити ст. 15 Закону України "Про державну службу", в якій передбачити обов'язковість укладення трудового договору (контракту) з державним службовцем і викласти у такій редакції:

"При прийнятті на державну службу укладається трудовий договір (контракт). Сфера укладення контракту визначається чинним законодавством України".

Визначення поняття трудового договору, яке міститься у ч.іст.21 КЗпП України, повністю може бути застосоване у сфері державної служби. З огляду на це, трудовий договір з державним службовцем являє собою угоду, за якою державний службовець зобов'язується виконувати роботу, відповідно до визначеної державної посади у органі державної служби з підпорядкуванням правилам внутрішнього трудового розпорядку, а державний орган зобов'язується виплачувати йому заробітну плату та забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, законодавством про державну службу, колективним договором та угодою сторін.

Приступаючи до розгляду порядку укладення трудового договору (контракту) у сфері державної служби, необхідно з'ясувати, хто є його сторонами. Загальновизнано, що трудовий договір, як і контракт, - це вольовий двосторонній акт, угода двох суб'єктів, спрямована на встановлення взаємних трудових прав та обов'язків. Відповідно до ч.іст.21 КЗпП України трудовий договір укладається між працівником і власником або уповноваженим ним органом чи фізичною особою.

Однією із сторін трудового договору є громадянин, який реалізує своє право на працю, вступаючи на державну службу. Для того, щоб вступити в трудові правовідносини, громадянин повинен досягти 16 років. Саме з цього віку, відповідно до трудового законодавства, громадяни України набувають трудової правосуб'єктності. Відповідно до ч.З ст. 22 КЗпП України, "вимоги відносно віку ... можуть встановлюватися законодавством України". У даному випадку, ст. 23 Закону передбачає, що "граничний вік перебування на державній службі становить 60 років для чоловіків і 55 років для жінок. У разі необхідності керівник державного органу за погодженням з Начальником Головного управління державної служби при Кабінеті Міністрів України може продовжити термін перебування на державній службі, але не більш як на п'ять років". З огляду на це, не можна погодитися з точкою зору, висловленою С.А. Івановим, який стверджує, що у даному випадку встановлення вікової межі застосування праці державних службовців протирічить трудовому законодавству України [21,49]. Адже законодавець в сфері трудового права виходить перш за все з того, що вікова межа застосування праці встановлюється виключно і лише законодавцем та не може бути змінена за бажанням працедавця [22,6; 23,34-35].

Другою стороною трудового договору (контракту) є власник органу державної служби чи уповноважена ним особа. Слід врахувати, що до 20 березня 1991 року, коли була змінена редакція статті 21 Кодексу законів про працю України, законодавець вважав стороною трудового договору не власника чи уповноваженого ним орган, а саме підприємство, установу, організацію. Ми погоджуємося з думкою Б.С. Стичинського, B. Зуба та В.Г. Ротаня, що визнання стороною трудового договору власника є не зовсім вдалим [24]. Дійсно, визнання власника стороною трудового договору, що одержує за цим договором права і несе обов'язки, суперечить п.З ст.7 Закону України "Про власність", згідно з яким власник не відповідає за зобов'язаннями створених ним юридичних осіб. Слід також звернути увагу на те, що останнім часом законодавець все частіше для визначення сторони, з якою працівник укладає трудовий договір, використовує термін "роботодавець", який з теоретичної точки зору є більш вдалим і підтримується низкою науковців [25].

Аналіз чинного законодавства про працю та законодавства про державну службу дозволяє зупинитися на наступних характерних ознаках трудового договору (контракту) з державним службовцем.

1. Трудовий договір (контракт) на державній службі необхідно укладати тільки у письмовій формі, виходячи із приписів ст.24 КЗпП України та передбачити дану вимогу у Законі України "Про державну службу". Необхідно сказати, що на дану обставину звертають свою увагу ряд вчених [26,8; 27,18].

Між тим, як свідчить життєва практика, на державній службі вимога законодавця про укладення письмового трудового договору, на жаль, не завжди реалізується, а деякі науковці взагалі вважають, що "трудовий договір як організаційно-правова модель здійснення найманої праці вичерпав себе" [28,27]. Негативною є та обставина, що науковці та управлінці-практики виходять, з того, що більша частина умов праці державних службовців регламентується централізовано відповідними нормативними актами, а не індивідуальною угодою між працівником і власником. Все ж, як неодноразово зазначалося в науковій літературі, права та обов'язки державного службовця встановлюються як трудовим законодавством, так і законодавством про державну службу, колективним та трудовим договорами, відповідними локальними актами державних установ і органів. Тому ми повністю погоджуємося з думкою тих науковців [29,12], які вважають, що укладення трудового договору (контракту) у письмовій формі – це та вимога, що відповідає сьогоденню і майбутньому розвитку як законодавчої бази трудового права, так і державної служби.

2. Норма про фактичний допуск до роботи, передбачена ст.24 КЗпП України не повинна поширюватися на державних службовців.

Необхідно вказати, що деякі науковці притримуються протилежної точки зору. Так, на думку Є. Холодової "державні службовці є суб'єктами трудового права, а тому прийняття їх на державну службу можливе шляхом фактичного допуску до роботи. Єдиною підставою виникнення трудового правовідношення на державній службі є трудовий договір, який може бути укладений як шляхом підписання двостороннього документу (письмового трудового договору), так і шляхом фактичного допуску до роботи (виконанню трудових обов'язків). З моменту підписання трудового договору, аналогічно як із моменту виконання службових обов'язків громадянин вважається таким, що перебуває на державній службі в якості найманого працівника (державного службовця) та має трудові права, надані йому трудовим законодавством" [29,8]. Між тим, ми не можемо з такою позицією погодитися.

Правовідносини державних службовців з державним органом будуються на договірній основі і регулюються нормами як адміністративного, так і трудового права. Однією із суттєвих гаран­тій права на працю є встановлений законом обмежений перелік підстав звільнення працівників з ініціативи роботодавця. Припинення трудових правовідносин з державними службовцями має деякі особливості. Державна служба України не передбачає особливих гарантій довічної зайнятос­ті. Припинення названих правовідносин відбувається у порядку звільнення зі служби і шляхом відставки державного службовця. [8]

Для зазначених службовців встановлені спеціальні додаткові підстави звільнення з держав­ної служби, що обумовлено їх особливим правовим статусом. У ст. 30 Закону України від 16 груд­ня 1993 р. «Про державну службу» (далі — Закон) вказано, що крім загальних підстав, передбаче­них КЗпП, така служба припиняється також у разі виникнення обставин, встановлених цією статтею. Закон не передбачає спеціальних правил, що визначають порядок звільнення даних служ­бовців, тому воно повинно проводитися у порядку, встановленому КЗпП.

Розглянемо деякі особливості припинення трудових відносин на державній службі. Служ­бовець має право припинити дані відносини у будь-який час за власним бажанням. Так, І.Лаврінчук вважає, що, враховуючи особливий порядок встановлення трудових правовідносин на державній службі, на підставі попередньо виданого акта державного органу припинення дер­жавної служби не може бути автоматичним за одноосібним волевиявленням працівника. Тому звільнення, в основі якого лежить ініціатива працівника, повинно провадитись з посиланням на п. І ст. 36 КЗпП — за угодою сторін, з виданням акта відповідного органу чи установи про звіль­нення державного службовця. Не можна погодитися з наведеною думкою, тому що на таких службовців поширюються всі загальні підстави звільнення, передбачені КЗпП. І якщо службо­вець побажає звільнитися, то інша сторона трудових відносин повинна задовольнити бажання незалежно від своєї згоди на це.

Державні службовці можуть бути звільнені з посади на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП, якщо не відповідають займаній посаді в результаті недостатньої кваліфікації (наприклад, у разі негатив­них наслідків атестації). Висновок атестаційної комісії про кваліфікацію працівника є одним з доказів відповідності займаній посаді. Він підлягає перевірці та оцінці судом у випадку спору в сукупності з іншими доказами. Тому суд може і не погодитися з даною оцінкою, якщо інші до­стовірні докази про роботу працівників підтверджують помилковість висновків атестаційної комісії. [2]

В.Куриловим у юридичній літературі висловлювалася думка про те, щоб звільнення за ре­зультатами атестації було самостійною підставою розірвання трудового договору. Ця пропозиція обґрунтовувалася необхідністю посилення відповідальності працівників, які підлягають атеста­ції, і тим, що в процесі її перевіряється не тільки професійний рівень, а й оцінюються його ділові та особисті риси. З моєї точки зору, немає необхідності виділяти звільнення за результатами атес­тації в самостійну підставу припинення трудового договору з працівником, і в тому числі з дер­жавним службовцем тому, що ділові й особисті властивості працівника нерозривно пов'язані з його професійним рівнем. Якщо комісією встановлюється невідповідність службовця займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, то дана підстава містить рівень професійних знань, підвищену відповідальність при виконанні трудових обов'язків і наявність таких ділових та мо­ральних рис, які не повинні призводити до зниження авторитету державної служби.

При припиненні трудових правовідносин за спеціальними підставами керівники державних органів не мають права приймати рішення за власним розсудом щодо службовців, які підлягають звільненню. Вони зобов'язані його звільнити, якщо виникли для цього підстави, що спричинили втрату права на державну службу.

Припинення державної служби на підставі Закону повинно проводитися без згоди проф­спілкового органу, який не відіграє значної ролі у виконанні захисної функції.

Названа служба припиняється у разі порушення умов реалізації права на неї (ст. 4 Закону). Зі змісту цієї статті можна зробити висновок, що підставами для припинення служби є: а) відсут­ність або втрата громадянства України; б) порушення вимог про проведення конкурсу при при­йнятті на роботу чи порядку його проведення; в) порушення інших процедур прийняття на державну службу, встановлених Кабінетом Міністрів України; г) порушення вимог щодо відповідної освіти і професійної підготовки.

Підставою для припинення державної служби є досягнення службовцем граничного віку. Загальні підстави розірвання трудового договору (ст. 40 КЗпП) не передбачають звільнення у зв'язку з досягненням пенсійного віку. Крім того, Законом «Про основні засади соціального за­хисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» від 16 грудня 1993 р. забороня­ється звільнення працівників з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з мотивів до­сягнення пенсійного віку (ст. 11). Між загальними і спеціальними підставами розірвання трудо­вого договору виникло протиріччя, яке було усунуто Законом «Про внесення змін і доповнень, що стосуються трудового договору, до Кодексу законів про працю України» від 19 січня 1995 р. Саме цей Закон увів нове правило до ст. 22 КЗпП: вимога щодо віку, рівня освіти, стану здоров'я працівника можуть встановлюватися законодавством України. Так, ст. 21 Закону Республіки Бєлорусь «Про основи служби в державному апараті» від 23 листопада 1993 р. передбачає таку ж підставу з наступним формулюванням: досягнення службовцем державного апарату пенсійного віку і наявності у нього права на повну пенсію за віком, якщо державний орган не зберіг з ним трудових відносин.

Зазначена служба припиняється у разі виявлення або виникнення обставин, що перешкоджа­ють перебуванню на ній службовця (ст. 12 Закону). Цими обставинами є: а) недієздатність, ви­знана у встановленому порядку. Вважаю, обмежена дієздатність також перешкоджає перебуван­ню на державній службі. Згідно зі ст. 15 Цивільного кодексу особами, визнаними обмежено дієздатними, вважаються громадяни, які в результаті зловживання спиртними напоями чи нар­котичними засобами ставлять себе і свою сім'ю в тяжке матеріальне становище. А такі дії і вчин­ки можуть заподіяти шкоду державній службі або негативно вплинути на репутацію службовця; б) судимість, що є несумісною із зайняттям посади; в) безпосередня підпорядкованість або підлег­лість особам, які є їх близькими родичами чи свояками. Це правило не поширюється на держав­них службовців патронатної служби. На такі посади можуть прийматися родичі, свояки, друзі то­що.

60. Особливості судового розгляду справ про поновлення на роботі.

Основним видом трудових спорів, що розглядаються судовими органами, є спори про поновлення на роботі. Працівники, звільнені з роботи, незалежно від підстав припинення трудового договору, або переведені на іншу роботу, якщо вони вважають таке звільнення або переведення незаконним, мають право звернутись до суду з позовом про поновлення на роботі.

Відповідно до ст. 235 КЗпП поновленню на роботі підлягає працівник, який був звільнений без законної підстави або незаконно переведений на іншу роботу.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику на-доється та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому слід мати на увазі, що суд, як і будь-який інший орган по розгляду трудових спорів, не має адміністративних повноважень, тому він не може скасовувати накази, змінювати підстави розірвання трудового договору. Якщо звільнення з роботи проведено з порушенням закону, суд, не скасовуючи наказу і не змінюючи підстав припинення трудового договору, зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Навіть у випадку скорочення чисельності або штату працівників, при реорганізації підприємства незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на попередній роботі. Не може викликати відмову в поновленні на попередній роботі також наявність у працівника іншої роботи, на якій вже працює звільнений, якщо внаслідок звільнення з роботи порушені права працівника.

Лише у випадку, коли працівник звільнений без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе через ліквідацію підприємства, орган, що розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника чи уповноважений ним орган, а в певних випадках правонаступника виплатити працівнику заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно працівник визнається звільненим відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП, внаслідок чого на працівника поширюються пільги та компенсації, передбачені щодо працівників, звільнених за цією підставою.

При розгляді справ про поновлення на роботі суд своїм рішенням не може створити чи надати сторонам якісь права, яких у них до виникнення спору не було.

В разі відсутності порушення прав суд відмовляє працівнику у задоволенні його вимог. Але коли трудові права працівника порушені, суд зобов'язаний їх захистити, що здійснюється шляхом поновлення працівника на попередній роботі.

Моментом, з якого незаконно звільненого працівника слід вважати поновленим на роботі, є день видання наказу про звільнення, а не день винесення судом рішення. Це означає, що весь час вимушеного прогулу зараховується до трудового стажу і за весь цей час на користь працівника стягується заробітна плата. Ст. 235 КЗпП лише обмежує, що заробітна плата за час вимушеного прогулу може бути стягнена не більш як за один рік. Але коли заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, може винести рішення про виплату заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу провадиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю звільнення працівника з роботи.

До середньомісячної заробітної плати включаються: основна заробітна плата, доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці;

керівництво бригадою, вислугу років та ін.); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і топливної енергії; винагорода за підсумками річної роботи підприємства та вислугу років тощо. Щомісячні премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомостю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за триваліший проміжок часу, включаються в частині, що припадає на розрахунковий період.

Не враховуються в середній заробітній платі виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов'язки працівників (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов'язки тимчасово відсутнього працівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);

премії за винаходи і раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об'єктів будівництва (за винятком тих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результатами господарської діяльності); грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором; вартість безоплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування; дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку; виплати, пов'язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо; вартість безоплатного надання деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;

заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством); суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів або годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, — календарних днів, що мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених законодавством, — на число календарних днів за цей період.

У випадку підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригується на коефіцієнт 'їх підвищення.

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв'язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

При розгляді справ про поновлення на роботі суди відповідно до п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від б листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» повинні з'ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом чи розпорядженням і перевіряти їх відповідність законові. Суд не має права визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.

Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі чи розпорядженні дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.

Досить часто трапляється, що в день розгляду справи в суді відповідач або його представник подають наказ про поновлення працівника на роботі. Подальший розгляд справи залежить від позиції позивача, який може поставити питання про закриття провадження по справі або про відкладення її слухання до з'ясування дійсних намірів власника. Якщо ж такого клопотання позивач не заявить, то саме по собі скасування наказу про звільнення не може бути визнано підставою для припинення провадження по справі. Суд повинен розглянути позов працівника по суті і в разі визнання факту поновлення на роботі дійсним відмовити працівнику у позові про поновлення на роботі.

При розгляді справи про поновлення на роботі сторони мають право укласти мирову угоду. Але при її затвердженні суд повинен перевірити, чи не суперечить ця угода закону і чи не порушуються нею інтереси держави, права і охоронювані законом інтереси сторін. Зокрема, чи не позбавляється працівник мировою угодою заробітної плати за час вимушеного прогулу, чи не звільняє ця угода службову особу від обов'язку відшкодувати заподіяну підприємству незаконим звільненням шкоду.

Але навіть затверджуючи мирову угоду, суд має право винести окрему ухвалу про виявлені при розгляді справи порушення закону і про усунення причин, що породжують ці порушення.

Поряд із справами про поновлення на роботі в суді можуть розглядатися позови про зміну формулювання причин звільнення. Підвідомчість цих спорів визначається так, як би визначалась підвідомчість спору про поновлення працівника на роботі. Тобто спори про зміну формулювання причин звільнення розглядаються безпосередньо судами, за винятком працівників, трудові спори яких про поновлення на роботі не можуть розглядатись у судовому порядку.

Зміна формулювання причин звільнення може мати місце тоді, коли працівник звільнений без законних підстав або з порушенням встановлених правил звільнення, але він відмовляється від поновлення на роботі і хоче лише змінити формулювання звільнення.

Частиною 3 ст. 235 КЗпП передбачено, що в разі визнання формулювання причин звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, орган, що розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує вимоги про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Якщо звільнення проведено на законних підставах і з додержанням встановлених правил звільнення, суд не має права змінювати формулювання причин звільнення тільки тому, що про це просить працівник.

При поновленні працівника на роботі і стягненні на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу суд може покласти на службову особу обов'язок відшкодувати підприємству збитки, заподіяні у зв'язку з оплатою незаконно звільненому чи переведеному працівникові часу вимушеного прогулу.

Виплачені працівнику на підставі рішення суду заробітна плата за час вимушеного прогулу та інші виплати, що випливають із трудових правовідносин, у разі скасування виконаних рішень з працівника не стягуються. Поворот виконання допускається лише тоді, коли скасоване рішення грунтувалося на повідомлених позивачем неправдивих даних або поданих ним підроблених документах.

З цих же підстав допускається стягнення з працівників сум, виплачених їм відповідно до раніше прийнятого рішення КТС при повторному розгляді справи.